Material Didático de Direito Penal n.5:

[Digite o nome da empresa] Material Didático de Direito Penal n.5: AÇÃO PENAL Produzido por Gisele Alves e Ieda Botelho 14

AÇÃO PENAL De acordo com Cleber Masson (2012, p. 833) a ação penal é o direito de exigir do Estado a aplicação do direito penal objetivo em face do indivíduo envolvido em um fato tipificado em lei como infração penal. Características da Ação Penal: pública : É incumbência do poder público. subjetiva: o titular da ação exige do estado a prestação jurisdicional. autônoma: não depende da real existência do direito material. abstrata: não depende do resultado final da postulação, ou seja, se será favorável ou não. instrumental: visa à instauração de um processo que proporcionará a composição da lide (conflito) através da tutela jurisdicional. Classificação da Ação Penal A classificação leva em conta a tutela jurisdicional invocada ou a legitimidade para sua propositura. Com base na tutela jurisdicional invocada a classificação é a seguinte: Ação de conhecimento: que objetiva que o direito submetido para apreciação judicial obtenha reconhecimento. No caso de uma ação de natureza penal visa a condenação do acusado por um fato criminoso. Ações Cautelares: Procura resguardar direito que é invocado na ação principal, de maneira que por ocasião da apreciação judicial da lide, a decisão jurisdicional venha a ser realmente efetiva. Há diversas medidas cautelares como o sequestro (art. 125 e 132 do CPP). Ação de Execução: Finaliza que um direito já reconhecido seja efetivado, no caso, de uma condenação torna-se necessária a execução da pena estabelecida.

Com base na legitimidade para propositura das ações penais (titularidade), o Código Penal em seu art. 100 definiu que a ação penal será pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Para o Estado ter direito de punir deve haver uma ação penal anterior, que permitirá que o acusado exerça seu direito de ampla defesa e de contraditar a imputação, mas apesar do direito de punir ser do Estado, a iniciativa para provocar o Estado a iniciar uma ação pode ser do próprio Estado ou do particular ofendido ou seu representante legal. No Brasil a ação penal quanto à sua titularidade se divide em PÚBLICA (PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) e PRIVADA (PROPOSTA PELA VÍTIMA ou seu representante legal), mas vale lembrar que o direito de punir o crime é sempre do Estado, representado pelo juiz. A regra é que a Ação Penal seja Pública Incondicionada (art. 100 do CP) Pública Iniciativa do Estado Representado pelo MP que oferece a Denúncia ao Juiz competente. Incondicionada Condicionada REGRA (solicitar/ requerer) - À Representação do ofendido (Ordem do MJ) - À Requisição do Ministro da Justiça Propriamente Dita (exclusivamente privada) Privada Iniciativa da vítima que oferece a Queixa ao Juiz competente. Personalíssima Ex: art. 236, parágrafo único do CP. Subsidiária da Pública

Ação PENAL PÚBLICA Para que o MP possa elaborar a peça processual (denúncia) é primordial haver indícios de autoria e materialidade do fato. Por isso existe inquérito policial, para levantar informações sobre tais indícios e sobre o fato. Vale ressaltar, no entanto, que o inquérito policial não é peça obrigatória, já que se com o cometimento da infração já há materialidade do fato e indícios da autoria, é dispensável o inquérito. Como já exposto há duas modalidades de Ação Penal Pública. A ação penal pública pode ser: Incondicionada Condicionada. - INCONDICIONADA Para o MP oferecer a denúncia ao juiz não é exigida nenhuma condição. Só é necessário haver indícios de autoria e materialidade do fato. Não é necessário saber se a vítima concorda, não precisa pedir autorização a ninguém. O MP formula a denúncia e oferece ao juiz. Quando o juiz recebe a denúncia, ele verifica se a denúncia está cumprindo todas as formalidades e assim a recebe iniciando a ação. O juiz pode recusar a denúncia se as formalidades não forem cumpridas. Como é possível identificar se um crime é de ação penal pública incondicionada? A ação penal pública é a regra. Desta forma, se o legislador não informar nada sobre o tipo de ação penal na norma definidora da infração ou em outras relacionadas, presume-se pela omissão do legislador que prevalece a regra: ação penal é pública incondicionada. Ex: crimes contra vida se procedem mediante Ação Penal Pública Incondicionada. (homicídio, infanticídio, aborto, etc). - CONDICIONADA A iniciativa da ação também é do Estado, como na ação penal pública incondicionada, mas na ação penal pública condicionada o MP depende de condições para oferecer a denúncia ao juiz. Mesmo que haja indícios de autoria e materialidade do fato o MP só poderá oferecer a denúncia se atender a condição exigida. São duas condições que podem ser exigidas legalmente. CONDIÇÕES para a Ação penal pública Condicionada - REPRESENTAÇÃO do ofendido

Existem crimes que exigem a representação do ofendido, isto é, autorização da vítima/representante legal para que seja feita a denúncia e também pedido ao MP para que a faça. Se isto não ocorrer o MP não pode denunciar. Ex: Estupro (em regra é Ação Penal Pública condicionada à representação, mas há exceções art. 225 do CP). Ex: Ameaça (art. 147, parágrafo único do CP) - REQUISIÇÃO do Ministro da Justiça Existem crimes que exigem a requisição do Ministro da Justiça para o MP poder denunciar o crime ao Juiz. Enquanto o MJ não der a ordem o MP não pode denunciar. Ex: Crime contra honra do Presidente da República se procede mediante requisição do MJ. (art. 145, parágrafo único do CP). Como é possível identificar se um crime é de ação penal pública Condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça? O dispositivo legal informará qual é a condição para o MP oferecer a denúncia ao Juiz. Ex.: se procede mediante representação no parágrafo único do art. 147 do CP, ou se procede mediante requisição no crime de calúnia contra o Presidente da República (art.145, parágrafo único do CP). Art. 145, Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.

Ação PENAL PRIVADA O direito de punir é sempre do Estado, mas na Ação penal Privada a iniciativa é do ofendido/particular. Ele exerce este direito fazendo uma petição, que é a peça processual que vai inaugurar a Ação Penal Privada, chamada queixa. A queixa também deve conter os indícios de autoria e materialidade do fato. O MP não é parte na Ação Penal Privada, participando ele como fiscal da lei ( Custus Legis ). Os legitimados para movimentar a ação (peticionar, fazer audiência, etc.), são as partes: vítima que oferece a queixa (querelante) e autor do crime, o acusado contra quem foi feito a queixa (querelado). Existem três espécies de Ação Penal Privada: Propriamente Dita (exclusivamente privada) Personalíssima Subsidiária da Pública PROPRIAMENTE DITA (exclusivamente privada) Neste caso pode oferecer a queixa tanto o ofendido (desde que maior de 18 anos e capaz), assim como seus representantes legais junto com o advogado. Se a vítima é menor de 18 anos ou possui enfermidade mental, a ação poderá ser proposta por seu representante legal (art. 30 do CPP). Representantes: ascendentes, descendentes, cônjuge, curador especial ( em caso de não existirem os demais representantes citados ou de colisão de direitos com os citados), etc. Podem substituí-lo para oferecer a queixa. Mas é obrigatório haver a procuração com poderes especiais. No caso de morte da vítima ou declaração judicial de sua ausência o direito de oferecer a queixa é passado aos representantes mencionados no art. 31 do CPP. Exemplo de crimes que se procedem mediante ação penal privada propriamente dita: art. 138, 139 e 140 ambos do CP. PERSONALÍSSIMA

Neste caso, o oferecimento da queixa deve ser feito pelo ofendido, não cabendo representante legal o substituindo na iniciativa da ação, mesmo que em caso de falecimento, de incapacidade, etc. Mas como saber se cabe ou não representante legal? Há normas que trazem a expressão somente se procede mediante queixa, nestes casos é cabível a queixa do representante legal, já nas normas que informam que o delito se procede mediante queixa, mas destacam que esta só poderá ser oferecida pelo ofendido, não tem cabimento a figura do representante legal. No entanto, o prazo decadencial nestas ações só começa a correr após cessada a incapacidade penal, ou seja, no momento em que a vítima completa 18 anos de idade. Ex: art. 236 do CP (ação penal privada personalíssima). Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Ação Penal PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (Art. 100, 3º do CP) Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Qual é o Crime Objeto desta Ação? Um crime de natureza pública. Nesta situação o MP se manteve inerte e não denunciou um crime de ação penal pública, que de acordo com o princípio da obrigatoriedade deveria ser denunciado por ele. Um terceiro interessado, que pode ser a própria vítima, um ascendente, um descendente, enfim, alguém legítimo para entrar com a ação vai tomar uma providência para que a ação penal ocorra e o fato seja julgado. O legislador criou o art. 100, 3º do CP, prevendo a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública para possibilitar esta iniciativa. Este interessado vai formular uma queixa subsidiária, contendo os mesmos elementos formais de uma queixa, mas informando a inércia do MP. Como se formará a Ação? O ofendido Formulará uma Queixa, que deve conter: Indícios de Autoria Materialidade do Fato Criminoso Rol de Testemunhas Informação da inércia do MP e amparo do art. 100, 3º do CP. Quem será o Titular desta Ação e movimentará esta Ação? O Querelante, o interessado. Será ele que contratará um advogado para mover a Ação, ou seja, executar os atos processuais indispensáveis ao seu desenvolvimento, como por exemplo: peticionar, fazer audiência, etc. Mas, nada obsta que o Ministério Público possa aditar a queixa, ou repudiá-la e oferecer uma denúncia substitutiva, que possibilita que ele intervenha em todos os atos do processo e forneça elementos de prova, interponha recursos e diante de qualquer omissão do querelante retome a ação como parte principal (art. 29 do CPP).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral vol. 1, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral vol. 1, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral vol. 1, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral vol. 1, 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral vol. 1, 6ª ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.