Material de apoio para a disciplina de Direito Civil V Professor Foed Saliba Smaka Jr. Faculdade do Litoral Paranaense ISEPE Guaratuba 2015. ADVERTÊNCIA Os textos apresentados neste trabalho correspondem tão somente a um breve resumo do todo que a disciplina trata. Ele é utilizado apenas como roteiro de aula, para que os acadêmicos possam ter uma noção básica do que foi tratado em sala de aula. As noções aqui apresentadas visam apontar as diretrizes de estudo, despertando o interesse do aluno pela leitura dos temas propostos, portanto não substituem a bibliografia indicada. As ideias aqui expressas não são de autoria do organizador, são compostas de paráfrases dos doutrinadores indicados nas referências bibliográficas, as quais também são recomendadas para a complementação do estudo da disciplina. 1. Estabelecimento Empresarial. A expressão estabelecimento empresarial parece se referir, numa primeira leitura, ao local em que o empresário exerce sua atividade empresarial. Trata-se, todavia, de uma visão equivocada, que representa apenas uma noção vulgar da expressão, correspondendo tão somente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral. O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, todavia, é algo mais complexo. No dizer de Oscar Barreto Filho, autor da mais completa obra sobre o tema no Brasil, é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante [hoje empresário] para a exploração de determinada atividade mercantil [hoje empresa]. Trata-se, em suma, de todo o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário utiliza no exercício da sua atividade. Esta foi, aliás, a definição dada pelo legislador do Código Civil, que resolveu tratar especificamente do tema, ao contrário do que ocorria antes, já que até a edição do Código Civil de 2002 o estabelecimento era tratado basicamente na seara doutrinária. Com efeito, o art. 1.142 dispõe que considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Confira-se, a propósito, a seguinte decisão do STJ: (...) 3. O estabelecimento comercial é composto por patrimônio material e imaterial, constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial e o ponto (...) (REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011). Portanto, o local em que o empresário exerce suas atividades ponto de negócio é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, o qual, como visto, é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas etc.) e até mesmo bens imateriais (marca, patente de invenção etc.).
Assim sendo, o estabelecimento não se confunde com a empresa, uma vez que esta, conforme visto, corresponde a uma atividade. Da mesma forma, o estabelecimento não se confunde com o empresário, já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora essa atividade empresarial e é o titular dos direitos e obrigações dela decorrentes. Mas, embora estabelecimento, empresa e empresário sejam noções que não se confundem, são conceitos que se inter-relacionam, podendo-se dizer, pois, que o estabelecimento, como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, representa a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua. Por fim, antes de analisar mais detidamente as normas do Código Civil relativas ao estabelecimento empresarial, é preciso fazer uma observação relevante, que diz respeito à importância de não confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário. Este é todo o conjunto de bens, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica. Vê-se, pois, que nem todos os bens que compõem o patrimônio são, necessariamente, componentes também do estabelecimento empresarial, uma vez que, para tanto, será imprescindível que o bem, seja ele material ou imaterial, guarde um liame com o exercício da atividade-fim do empresário. Isso porque o estabelecimento empresarial é o instrumento utilizado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial, razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade. Esta distinção é percebida com mais facilidade quando analisamos a figura do empresário individual. Com efeito, o patrimônio do empresário individual que é pessoa física constitui-se de todos os bens, direitos e tudo o mais que seja de sua titularidade. O seu patrimônio, portanto, engloba tanto aqueles bens usados para o exercício da atividade empresarial quanto os seus bens particulares, não afetados ao exercício da empresa. O estabelecimento empresarial desse empresário individual, entretanto, corresponde apenas àqueles bens materiais ou imateriais que estejam afetados ao desenvolvimento de suas atividades econômicas. O estabelecimento pode ser visto, portanto, como um patrimônio de afetação. Nas sociedades empresárias, a distinção é deveras mais difícil, uma vez que, em tese, todos os bens da sociedade estarão, provavelmente, afetados ao exercício da empresa. Mas se pode pensar, por exemplo, no caso de uma grande sociedade possuir um imóvel que funcione como uma sede social ou um clube para o lazer de seus funcionários. Nesse caso, o imóvel pertence ao patrimônio da sociedade, mas não integra o seu estabelecimento empresarial, posto não estar afetado ao exercício de sua atividade-fim. Em suma: sem esse imóvel a sociedade exerce sua atividade econômica normalmente. Sobre o assunto, o STJ já decidiu que As mercadorias do estoque constituem um dos elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto tratar-se de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica (REsp 1.079.781/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.09.2010, DJe 24.09.2010). Destaque-se ainda que, como bem aponta a doutrina italiana, há dois elementos relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. Considerado como complexo de bens, vê-se que o estabelecimento empresarial
assume um caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade. Por outro lado, sendo o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização, percebe-se que os bens que o compõem constituem um todo articulado, organizado, conexo. É essa organização que o empresário confere aos bens componentes do estabelecimento que vai fazer com que este, na qualidade de complexo de bens, se diferencie sobremaneira desses bens individualmente considerados. Assim, finalizando a ideia lançada no início deste tópico, a partir do momento em que um empresário (empresário individual ou sociedade empresária) se registra na Junta Comercial e adota um nome empresarial, poderá iniciar suas atividades, sendo preciso, para tanto, que organize seu estabelecimento empresarial. Sendo assim, se foi constituída uma sociedade empresária limitada para explorar a atividade de fabricação e venda de artigos em couro, será necessário alugar ou adquirir um ponto de negócio, comprar máquinas e equipamentos, adquirir insumos e matéria-prima, contratar funcionários, criar e registrar uma marca, desenvolver uma determina tecnologia de produção (que pode até ser patenteada) etc. Tudo isso comporá, portanto, o estabelecimento empresarial dessa sociedade. a. Natureza jurídica do estabelecimento empresarial Oscar Barreto Filho, autor, conforme já mencionamos, do estudo mais profundo acerca do estabelecimento empresarial no direito comercial brasileiro, destaca que existem no direito estrangeiro diversas teorias para explicar o estabelecimento empresarial e definir a sua natureza jurídica. De todas as teorias existentes e mencionadas pelo referido autor, portanto, preocupar-nos-emos com duas delas por se amoldarem ao conceito legal de estabelecimento adotado pelo Código Civil, as quais podem ser englobadas sob a rubrica de teorias universalistas, uma vez que consideram o estabelecimento empresarial uma universalidade, mas se dividem entre a sua caracterização como uma universalidade de direito ou como uma universalidade de fato. Universalidade, segundo a doutrina, é um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes. Segundo a doutrina civilista, o que distingue a universitas iuris da universitas facti é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade: na universalidade de direito, a reunião dos bens que a compõem é determinada pela lei (por exemplo: massa falida, espólio); na universalidade de fato, a reunião dos bens que a compõem é determinada por um ato de vontade (por exemplo: biblioteca, rebanho). A doutrina brasileira majoritária, seguindo mais uma vez as ideias suscitadas pela doutrina italiana sobre o tema, sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato, uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.
Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de 2002 e a consequente definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica. É que a organização dos bens usados na atividade empresarial não decorre de determinação legal, mas da vontade do empresário, que articula os fatores de produção no intuito de explorar um determinado empreendimento e auferir lucro. De fato, o que dá origem ao estabelecimento empresarial, na qualidade universalidade, é a vontade do empresário, que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer uma determinada econômica. Ressalte-se, por fim, que, sendo o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, um complexo de bens organizado pelo empresário, ele não compreende os contratos, os créditos e as dívidas. Eis mais uma distinção que pode ser feita, portanto, entre estabelecimento e patrimônio, uma vez que este, ao contrário daquele, compreende até mesmo as relações jurídicas direitos e obrigações do seu titular. b. O contrato de trespasse Embora, como visto, o estabelecimento empresarial não compreenda as relações obrigacionais do seu titular, mas tão somente o complexo de bens, sejam eles materiais ou não, que o empresário organiza para o exercício de sua atividade, isso não significa que o Código Civil não tenha se preocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento. Em primeiro lugar, o Código Civil dispõe no seu art. 1.143 que pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Está aqui o Código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato. Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singulares, como permite o art. 90, parágrafo único, do Código Civil. Mas o que nos interessa, nesse ponto, é analisar a negociação do estabelecimento de forma unitária, quando estaremos diante do chamado trespasse, ou seja, do contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial. De acordo com o disposto no art. 1.144 do Código Civil, o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Vê-se, pois, que é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação. Ainda sobre o trespasse, o Código dispõe, no seu art. 1.145, que se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Sendo assim, o empresário que quer vender o estabelecimento empresarial deve ter uma cautela importante: ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas perante seus credores, ou deverá obter o
consentimento destes, o qual poderá ser expresso ou tácito. Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento. Uma vez transcorrido tal prazo in albis, o consentimento dos credores será tácito, e a venda poderá ser realizada. A observância da condição acima analisada, prevista no art. 1.145 do Código Civil, é deveras importante, tanto que a legislação falimentar (Lei 11.101/2005) prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência (art. 94, inciso III, alínea c ), isto é, o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário. c. A sucessão empresarial Realizado o trespasse de maneira regular, ou seja, respeitadas as determinações legais acima analisadas (arts. 1.144 e 1.145 do Código Civil), resta-nos analisar como o Código disciplinou os efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial. O art. 1.146 do Código Civil trata da chamada sucessão empresarial, estabelecendo que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Pode-se concluir, portanto, que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes contraídas pelo alienante, desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio, normalmente precedido de procedimento denominado due diligence (medidas investigatórias sobre a real situação econômica do empresário alienante e dos bens que compõem o seu estabelecimento empresarial). Pois bem. Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão: tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse (vide art. 1.144 do Código Civil); tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento. Assim, por exemplo, se uma dívida contraída pelo alienante só vier a vencer após seis meses da publicação do contrato, somente depois de transcorridos esses seis meses é que começará a fluir o prazo de um ano referido no art. 1.146. Só após o término desse prazo é que cessará, enfim, a solidariedade passiva do alienante relativa a essa dívida. É preciso deixar bastante claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do Código Civil só se aplica às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, todavia, de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146
do Código Civil, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente). Ademais, essa sistemática do art. 1.146 do Código Civil, sobretudo os seus efeitos obrigacionais, só se aplica quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial (Enunciado 233 do CJF). A observação é extremamente importante, uma vez que a natureza jurídica de universalidade de fato do estabelecimento empresarial dificulta muitas vezes a identificação de quando há ou não o trespasse. A exigência, pois, de que, para a caracterização do trespasse e consequente produção dos seus efeitos jurídicos, sobretudo obrigacionais, se verifique a transmissão da funcionalidade do estabelecimento como tal configura um relevante critério objetivo que ajuda a identificar, de forma mais precisa, as situações em que realmente se aperfeiçoa o contrato de trespasse. Por fim, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei 11.101/2005) trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente com a matéria ora em análise. Com efeito, determina a referida lei que a alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de falência ou de recuperação judicial não acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum ônus, isto é, o adquirente não responderá pelas dívidas anteriores do alienante, inclusive dívidas tributárias e trabalhistas. Na falência, o assunto está disciplinado no art. 141, II, da lei mencionada: na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Na recuperação judicial, o assunto está disciplinado no art. 60, parágrafo único: se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no 1.º do art. 141 desta Lei. A Lei 11.101/2005 Lei de Recuperação de Empresas trouxe essa disposição normativa com o intuito de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias em processo de falência ou de recuperação judicial, em homenagem ao princípio da preservação da empresa. Referências: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial Vol. I Direito de Empresa. Saraiva. São Paulo 2014. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Saraiva. São Paulo, 2012.
PERROT, Maria Gabriela Venturoti. Direito Comercial Saraiva. São Paulo 2013. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. Método São Paulo 2015.