O CONCURSO DE AGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O CONCURSO DE AGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DIOGO ALEXANDRE FISCHER Itajaí, Novembro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O CONCURSO DE AGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DIOGO ALEXANDRE FISCHER Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor MSc. Rogério Ristow Itajaí, Novembro de 2008

AGRADECIMENTOS A Deus, pela vida maravilhosa e pelas oportunidades que Ele me deu. A meus pais, Gregório e Idalina, pela educação que ultrapassa as fronteiras dos livros. Aos meus irmãos, Marileni, Viviane, Marilani, Adilson, Marilisi e Marcos, pelo companheirismo e amizade que vai além dos laços de sangue.

DEDICATÓRIA Esta Monografia dedico incondicionalmente aos meus pais; pessoas dedicadas, pais presentes, amigos inseparáveis.

iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, Novembro de 2008 Diogo Alexandre Fischer Graduando

v PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Diogo Alexandre Fischer, sob o título O Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi submetida em novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSC. Rogério Ristow (Presidente e Orientador) e MSc. Carlos Roberto da Silva (Examinador) aprovada com a nota. Itajaí, Novembro de 2008 Professor MSc. Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca Prof. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ACR Apelação Criminal Ampl. Ampliada Ap. Cri. Aplicação Criminal Art. Artigo Atual. Atualizada Cam. Câmara Cap. Capítulo CEJURPS Centro de Ciências Sociais e Jurídicas CF Constituição Federal Com. Comarca CP Código Penal Crim. Criminal Des. Desembargador Ed. Edição Min. Ministro nº, n. Número OAB-SC Ordem dos Advogados do Brasil Santa Catarina p. Página Rev. Revisada Rel. Relator Segs. Seguidos ou seguintes Tít. Título TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina T Turma UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí Ver. Versão, verificada Vol. Volume

vii ROL DE CATEGORIAS Rol das categorias 1 que o autor considera estratégicas à compreensão deste trabalho, com seus respectivos conceitos 2 operacionais: Autoria (autor) Autor é aquele que realiza o tipo penal, ou seja, é aquele que pratica atos que se enquadram no modelo legal de crime. Sua ação ou omissão é decisiva para a ocorrência do resultado delituoso praticado em concurso. 3 Autoria mediata Chama-se autoria mediata aquela em que o autor de um crime não o executa pessoalmente, mas através de um terceiro não culpável. 4 Co-autoria É uma divisão de tarefas para a obtenção de um resultado comum. 5 Conduta É a ação ou omissão humana consciente e dirigida à determinada finalidade. 6 1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia". PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40. 2 Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expomos, estamos fixando um Conceito Operacional. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 108. 3 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. e atual. Florianópolis:OAB/SC Editora,2004 p. 527. 4 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito penal (parte geral). 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 92. 5 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 93.

viii Concurso de Agentes (de pessoas) A ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. 7 Crime Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 8 Crime Comum É o que pode ser praticado por qualquer pessoa. 9 Crime Próprio Crime próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição pessoal do agente. 10 Crime de Infanticídio Trata-se de um crime próprio, uma vez que somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa em face ao tipo. 11 6 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 28 ed. ver. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 227. 7 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. v. 1. São Paulo: Atlas, 1985. p. 223. 8 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.263. De acordo com a Lei de introdução ao Código Penal Brasileiro. 9 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. p.188. 10 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 11 GHEDIN, Rodrigo. Concurso de pessoas. Disponível em www.rodrigoghedin.com.br/arquivos/dto_penal_-_concurso_de_pessoas.doc. Acesso em 27 out 2008.

ix Crime de Mão Própria É aquele que só pode ser praticado pelo agente pessoalmente, não podendo utilizar-se de interposta pessoa (falso testemunho, adultério, prevaricação). 12 Crime de Concurso Eventual Crime de concurso eventual ou monossubjetivo pode ser cometido por um ou mais agentes. 13 Crimes de Concurso Necessário Crimes de Concurso Necessário são os que exigem mais de um sujeito. 14 Culpa É o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Dolo O dolo é conceituado como representação e vontade em referência a um fato punível, praticado pelo agente com o conhecimento de sua ilicitude. 15 Partícipe (participação) Partícipe é a pessoa física que concorre na ação de outrem, contribuindo para a realização do tipo de ilícito. Segundo acepção comum, participar é tomar parte em 12 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 261. 14 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 205. 15 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 240.

x algo, é colaborar para um fato alheio. 16 Preterdolo É aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. 17 16 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 356. 17 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 215/216.

xi SUMÁRIO RESUMO... XIII INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO 1... 04 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME E SEUS AGENTES... 04 1.1 CRIME...04 1.2 CONDUTA...08 1.2.1 Características...10 1.2.2 Formas de Conduta...11 1.2.3 Elementos...13 1.2.4 Elementos Subjetivos da Conduta...14 1.2.4.1 Dolo...14 1.2.4.2 Culpa...15 1.2.4.3 Preterdolo...16 1.3 SUJEITOS DO DELITO...17 1.3.1Sujeito Passivo...17 1.3.2 Sujeito Ativo...18 1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO SUJEITO...19 1.4.1 Crime Comum...19 1.4.2 Crime Próprio...20 1.4.3 Crime de Mão Própria...28 1.5 CRIME DE CONCURSO EVENTUAL E DE CONCURSO NECESSÁRIO...21 1.5.1 Crime de Concurso Eventual...21 1.5.2 Crime de Concurso Necessário...22

xii CAPÍTULO 2... 23 O CONCURSO DE AGENTES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 23 2.1 DO CONCURSO DE AGENTES...23 2.1.1 Requisitos...26 2.1.1.1 Pluralidade de Conduta...26 2.1.1.2 Relevância Causal das Condutas...27 2.1.1.3 Nexo Subjetivo entre os Agentes...28 2.1.1.4 Identidade de Infrações...29 2.2 FORMAS...30 2.2.1 Co-autoria...30 2.2.2 Participação...33 2.3 PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE...36 2.4 PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA...38 2.5 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS...41 CAPÍTULO 3... 43 ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DO CONCURSO DE AGENTES E ASPECTOS CONTROVERTIDOS... 43 3.1 DA AUTORIA MEDIATA...43 3.2 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES OMISSIVOS...46 3.3 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES CULPOSOS...48 3.4 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES DE INFANTICÍDIO...51 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 55 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 57

RESUMO A presente monografia trata do Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, um tema presente no nosso dia-a-dia que abrange toda a sociedade. O Concurso de Agentes, ou Concurso de Pessoas, como também é chamado, acontece quando duas ou mais pessoas cometem um delito, um crime, uma conduta típica. São participantes de um mesmo delito e por ele devem responder de acordo com a intensidade de sua participação na ação delituosa. O Concurso de Agentes ocorre, por exemplo, durante um assalto, onde um indivíduo executa a ação e o outro comparsa fica na espera para a fuga; ambos cometeram o delito, sendo um o autor e o outro o partícipe que é aquele que participou de alguma forma da ação. Tanto o autor do delito quanto o partícipe sofrerão as penas impostas no Código Penal. Assim, para o completo entendimento do tema proposto nesta monografia, trouxe-se à tona vários conceitos, concepções do que seja o Concurso de Agentes e considerações gerais de tudo que o envolve juridicamente, chegando a um ponto razoável e comum que servirá de base para a explanação do tema do presente Trabalho de Conclusão de Curso. Para a realização da pesquisa utilizou-se o método indutivo.

INTRODUÇÃO A presente monografia tem como objeto abordar sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Seus objetivos são: institucional - produzir uma Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; geral - estudar (pesquisar) sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro; e específicos - Investigar sobre o Concurso de Agentes, verificar o que envolve o Concurso de Agentes; analisar e pesquisar sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O escopo da presente monografia é o de aprofundar os conhecimentos sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, visando um aprendizado sobre a autoria, co-autoria, partícipe, crime e seus tipos, conduta e suas formas para assim obter um estudo mais abrangente sobre o tema. O Concurso de Agentes é um tema que envolve a sociedade em geral e que abrange todas as classes sociais, idades, cleros, sendo por este motivo, um tema atual e relevante. Cabe destacar os problemas para a pesquisa, que nesta assertiva são os seguintes: Agentes? a) A chamada autoria mediata é uma forma de Concurso de b) Os crimes culposos admitem Concurso de Agentes? infanticídio? c) É possível o Concurso de Agentes no crime de

2 Para os problemas levantados, apresentaram-se as seguintes hipóteses: a) Não existe a possibilidade de se falar em concurso de agentes em autoria mediata. b) Nos crimes culposos, admite-se o concurso de agentes. infanticídio. c) Pode ocorrer o concurso de agentes no crime de Esta Monografia está dividida em Três capítulos. No primeiro capítulo faz-se uma consideração acerca do crime e seus agentes. O conceito de crime e de conduta, características, formas de conduta, elementos, sujeitos do delito, além de abordar os tipos de crimes em geral. O crime, ou delito, é a infração penal praticada por um ou mais indivíduos. È uma conduta proibida pela sociedade. O sujeito através de conduta duvidosa pratica o crime. No segundo capítulo explana-se sobre o Concurso de Agentes no Código Penal Brasileiro. O conceito de Concurso de Agentes, os requisitos para que ele ocorra, bem como as formas de participação dos sujeitos e as circunstâncias incomunicáveis. No capítulo terceiro aborda-se sobre os Aspectos destacados acerca do Concurso de Agentes e Aspectos Controvertidos, onde são vistas as disposições gerais sobre a autoria mediata, bem como também sobre o concurso de agentes nos crimes omissos, culposos, de infanticídio, inclusive sobre o crime de quadrilha ou bando em concurso com o furto e roubo qualificado pelo Concurso de Agentes. O presente Relatório de Pesquisa apresenta dispositivos que incluem o pensamento doutrinário e as decisões jurídicas sobre o tema, sendo finalizado com as Considerações Finais, nas quais são mostrados os

3 pontos principais, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 18 foi utilizado o Método Indutivo 19, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 20, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 21, da Categoria 22, do Conceito Operacional 23 e da Pesquisa Bibliográfica 24. 18 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 19 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 20 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 21 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62. 22 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 23 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 24 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME E SEUS AGENTES 1.1 CRIME De acordo com Bitencourt 25 a Lei de introdução ao Código Penal brasileiro - Decreto-lei n. 3.914/41 26 - faz a seguinte definição de Crime: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A idéia de crime, ou delito, salienta Acosta 27 tem íntima correspondência com o verbo delinqüir, que indica a ação dos que o praticam, daí a expressão delinqüente, muito usada técnica e vulgarmente. terminologia, a saber: Sobre o Crime, Leal 28 ensina sobre sua a origem e Em latim de onde se origina (crimen, inis) o termo crime significa queixa, calúnia, injúria, erro. Enfim, tem uma acepção, semântica relacionada com a idéia de mal, o que ainda hoje expressa o seu verdadeiro sentido. Do ponto de vista terminológico, deve-se esclarecer que infração penal, conduta delituosa, conduta criminosa, ilícito penal, tipo penal, fato punível, são termos que, em sentido amplo, podem ser utilizados como sinônimos da entidade jurídica denominada crime, pois dizem respeito ao mesmo objetivo de estudo. Até mesmo o termo delito, que em alguns sistemas jurídicos, dele se distingue quantitativamente, 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p.263. 26 BRASIL, Lei nº 3.914, de 09 de dezembro de 1941. Altera a Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) e a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei Nº 3.688, de 3 de outubro de 1941) 27 ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria, prática, jurisprudência e organogramas. 9. ed., Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1973. p. 18. 28 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 180.

5 pode também ser empregado na linguagem jurídica com o mesmo sentido jurídico semântico. Sob o olhar de conceituados autores de direito penal, o Crime pode ser entendido sob os aspectos material, formal ou analítico. Veja: a) Aspecto material: Diz Capez 29 que É aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social. Para Bitencourt 30, no aspecto material crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena. Já Delmanto 31 apresenta um breve conceito material, onde crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente. Materialmente, explica Jesus 32, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqüências. A concepção material, salienta Leal 33, busca apresentar o crime como uma conduta contrária aos valores éticos fundamentais ou aos legítimos interesses do grupo social (o que nem sempre é verdadeiro, pois há interesses de classe protegidos pela ordem jurídica). 29 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). p. 112 30 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 31 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. 6. ed. atual. E ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18 32 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. p. 150. 33 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181

6 b) Aspecto formal: O aspecto formal apresentado por Leal 34 diz que o crime pode ser definido como sendo a conduta (ação ou omissão) contrária à lei penal, o que nos dá, sem dúvida, a idéia do que é uma infração penal. E complementa: Trata-se de um conceito meramente formal, pois não nos esclarece qual a natureza dessa conduta, nem porque é ela assim considerada. (...) Segundo a concepção formal, crime é a conduta proibida e sancionada pela lei penal. é exatamente esse caráter de pura contrariedade forma ao Direito, que é acentuado nessa definição; crime é toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena. É como se a novicidade, a perversidade, a imoralidade ou o caráter anti-social da conduta ilícita surgisse com a promulgação da norma incriminadora ou fosse pura criação desta. Na análise formal, de acordo com Capez 35, O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana. Para Bitencourt 36, no aspecto formal crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena. Formalmente, salienta Jesus 37, conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei. Já Delmanto 38 apresenta o conceito de crime no aspecto analítico, onde somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo 34 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181. 35 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 112 36 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 37 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 150 38 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. p. 18

7 (omissão) pode ser considerado crime. c) Aspecto analítico: apresentados pelos doutrinadores. O aspecto analítico trás divergências entre os conceitos conceituado da seguinte forma Na visão de Capez 39, o crime no aspecto analítico pode ser È aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob este ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verificase se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. a partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito. Para Bitencourt 40, o aspecto analítico traduz o conceito de crime como a ação típica, antijurídica e culpável. O conceito de crime no aspecto analítico é também chamado de dogmático. Leal 41 explica que o crime passou a ser definido, do ponto de vista dogmático, como a conduta humana, (ação propriamente dita ou omissão), típica, antijurídica e culpável. Assim, pode-se dizer que o conceito analítico é o mais aceito nas vias penais e o mais adequado na opinião de diversos autores de direito 39 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 112 40 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 41 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 184.

8 penal. 1.2 CONDUTA Para Jesus 42 consciente e dirigida à determinada finalidade. conduta é a ação ou omissão humana De acordo com Delamanto 43 Conduta é a manifestação de uma vontade, (...) uma vez que o Direito Penal não pune a mera intenção. Assim, para que haja crime é indispensável a existência de uma conduta, que se pode traduzir tanto em um comportamento positivo (comissivo) ou negativo (omissivo), por isso, jamais haverá conduta, em ação ou omissão involuntária (p. ex.: motorista que, desconhecendo tivesse problemas cardíacos, sofre infarto e vem a atropelar uma pessoa. Capez 44 explica conduta como sendo a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. E complementa: Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o Direito Penal (pensiero non paga gabella: cogitationis poena nemo patitur). Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação ( um fazer ), ou uma inatividade indevida, a omissão ( um não fazer o que era preciso ). Diante do acima exposto, Capez 45 refaz o conceito de 42 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 227. 43 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. p. 19. 44 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 114. 45 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 116.

9 conduta chegando a conclusão de que conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime. finalista, causalista e social. Zaffaroni e Pierangeli 46 analisam a Conduta pelo conceito Conceito Finalista de Conduta: Conduta é um fazer voluntário, vontade implica finalidade, conduta é um fazer final. Conceito Causalista de Conduta: Conduta é um fazer voluntário; a vontade pode separar-se da finalidade; conduta é um fazer final, mas nela não se considera a finalidade. Conceito Social de Conduta: É conduta somente a que tem relevância social : por tal se entende que a transcende a outro (alguns requerem que seja em forma socialmente lesiva). Jesus 47 salienta que a conduta não se confunde com o ato. Este é um momento daquela. Se um indivíduo mata outro com diversos golpes, há vários atos, mas uma só conduta. No mesmo sentido, Capez 48 diferencia conduta e ato: A conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um único ato (um disparo fatal contra a cabeça) ou de uma pluralidade deles (95 estiletadas na região abdominal). Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubisistente. Neste sentido, salienta Leal 49 46 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 369. 47 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 228. 48 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 139.

10 Do ponto de vista jurídico, há uma diferença entre conduta e ato. Uma conduta pode ser constituída de diversos atos ou ações: o agente pode cometer um homicídio mediante diversos golpes de faca (diversas ações ou atos), mas realizando uma só conduta delituosa ou uma só ação no sentido restrito do termo. A conduta é eminente da pessoa humana; somente o homem (em sentido genérico) pode ter uma conduta positiva ou negativa. 1.2.1 Características a saber: Na explicação de Jesus 50, a conduta possui características, a) A conduta se refere ao comportamento do homem, não dos animais irracionais. O ato do homem, por sua vez, só constitui conduta como expressão individual de sua personalidade. (...) o sujeito ativo do delito nas infrações penais comuns só pode ser uma pessoa física. A pessoa jurídica não é capaz de delinqüir no tocante a crimes comuns, como o furto, o homicídio etc. de ver-se que a Lei n. 9.605, de 12-2.1998, em seus arts. 3º e 21 a 24, admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação a delitos ambientais. b) Cogitations poenam nemo patitur. Só as condutas corporais externas constituem ações. O Direito Penal não se ocupa da atividade puramente psíquica. c) A conduta humana só tem importância para o Direito Penal quando voluntária. d) O comportamento consiste num movimento ou 49 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 213. 50 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.227.

11 abstenção de movimento corporal. comportamento típico humano. São características que fazem da Conduta um 1.2.2 Formas de Conduta e omissão. E conceitua: Como nos ensina Capez 51, há duas formas de conduta: ação a) Ação: comportamento positivo, movimentação corpórea, facere. b) Omissão: comportamento negativo, abstenção de movimento, non facere. Na mesma linha de pensamento, ensina Bitencourt 52 Ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim. A ação compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é a vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escola dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto. Omissão, como assinalou Armin Kaufmann, é a não-ação com possibilidade concreta de ação; isto é, a não-realização de uma ação finalista que o autor podia realizar na situação concreta. E complementa dizendo que os conceitos de ação e de omissão devem ter função de elementos básicos. Veja: Para desempenhar a função de elemento de união com os demais elementos constitutivos do crime, os conceitos de ação e de 51 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 140. 52 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 270.

12 omissão devem ser valorativamente neutros (...). No entanto, essa função de elemento básico, ao contrário do que se imaginou, erroneamente, por exagero do pensamento sistemático, não implica a necessidade de pertencerem à ação ou à omissão todos os elementos do tipo injusto, doloso ou culposo. Jesus 53 apresenta denominação própria para o conceito de ação e a omissão. De acordo com suas palavras Ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. (...) A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, apropriar-se, destruir, danificar etc. Quando o crime é cometido por essa forma positiva de agir diz-se que foi praticado mediante comissão. Há duas teorias sobre a natureza da omissão: a) teoria naturalística, e b) teoria normativa. De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal. (...) Para os partidários da teoria normativa, a omissão não é um simples não-fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de todo o crime omissivo constitui uma ação esperada. Sem ela (ação pensada, esperada) não é possível falar em omissão no sentido jurídico. Assim, a omissão, por si mesma, não tem relevância jurídica. (sem grifo no original Neste sentido, explica Leal 54 A conduta realizadora do tipo penal pode se manifestar na forma de ação positiva ou comissa (matar, ferir, roubar, estuprar, corromper etc), ou de omissão (deixar de socorrer pessoa em perigo de vida ou com grave lesão, de prestar assistência material ou intelectual a pessoa juridicamente dependente e mais uns poucos casos de crimes omissos puros). A conduta omissiva deve ser entendida como ausência de um comportamento que o indivíduo, nas circunstancias, tinha o dever jurídico de realizá-lo. Assim a omissão só tem relevância penal, isto é, somente assume a categoria jurídico-penal de conduta, quando o indivíduo tem obrigação jurídica de agir e não o faz. 53 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 237/238. 54 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 212/213.