Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 121.793 - SP (2008/0260568-1) RELATORA IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA : VIVIAN MARIA LOES - DEFENSORA PÚBLICA : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO : RAFAEL DOS SANTOS BONFIM EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. ARTIGO 33, 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. DIMINUIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO NEGADO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 2. CRIME COMETIDO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A qualidade da droga apreendida, aliada ao fato de que, conforme estabelecido no acórdão, se dedicava o paciente a atividades criminosas, afastam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06. 2. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que o paciente comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da escola. 3. Ordem denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 22 de agosto de 2011(Data do Julgamento) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 1 de 11

HABEAS CORPUS Nº 121.793 - SP (2008/0260568-1) RELATORA IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA : VIVIAN MARIA LOES - DEFENSORA PÚBLICA : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO : RAFAEL DOS SANTOS BONFIM RELATÓRIO Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Defensora Pública em favor de RAFAEL DOS SANTOS BONFIM, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n.º 993.08.019834-9). Narra a impetração que o paciente foi denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06, porque, [...] no dia 12 de abril de 2007, por volta de 12:30h, na Rua Isidoro de Lara, altura do n.º 105, bairro Cohab II - Itaquera, nesta cidade e comarca, Rafael dos Santos Bonfim (qualificado a fls. 6 a 10), foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo, para venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, onze porções de cocaína, com peso líquido de 34,0g (trinta e quatro gramas), substância entorpecente e que determina dependência física ou psíquica, conforme laudo de constatação. Em 31 de outubro de 2007, o Juízo da Vigésima Vara Criminal da comarca de São Paulo condenou o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem assim ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, vedado o recurso em liberdade. Irresignada, recorreu a Defensoria Pública ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Na oportunidade, buscou a absolvição do paciente por insuficiência de provas, ou subsidiariamente, a desclassificação da imputação para a descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06, bem assim o afastamento da causa especial de aumento do art. 40, inciso III, do mesmo Diploma Legal. A Quinta Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso, e o acórdão recebeu os seguintes fundamentos (fls. 16/24): A materialidade delitiva veio cristalizada no auto de prisão em flagrante (fls. 2), no Boletim de Ocorrência (fls. 10/12), no auto de exibição e Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 2 de 11

apreensão (fls. 13/14), no auto de constatação provisório (fls. 7) e laudo químico toxicológico da droga (fls. 65/67) resultando positivo para cocaína, indicativo de que ela continha em atividade os elementos responsáveis por seu efeito de dependência, além da prova oral. A autoria atribuída ao apelante e respectiva culpabilidade, pese o alegado no recurso, estão incontroversas na prova dos autos. Sua opção pelo silêncio, na polícia (fls. 6), embora garantia de índole constitucional, não impede o Magistrado de extrair ilações em torno dessa conduta, pois, o normal é que o inocente não desperdice nenhuma oportunidade para rebelar-se contra a injustiça da acusação. Em Juízo (fls. 70/72), negou a propriedade da droga e a traficância, esclarecendo a condição de usuário, sustentando que as porções encontradas consigo eram para uso próprio e o dinheiro apreendido seria utilizado para comprar cerveja. No entanto, sua versão escusatória não foi convincente, porquanto frontalmente contrariada pelas provas existentes nos autos, motivo pelo qual foi incriminado, como acertadamente reconheceu a r. sentença. Os policiais responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão da droga e dinheiro oriundo do comércio espúrio (fls. 103/104), confirmaram totalmente o teor da denúncia, narrando as diligências realizadas após suspeita do comportamento do réu quando da sua aproximação, motivando a abordagem dele que culminou na apreensão da droga e do dinheiro, oportunidade em que ele assumiu a propriedade da droga e a traficância naquele local, inclusive a origem ilícita do dinheiro, porquanto advindo da venda de uma porção daquele entorpecente, além da prática de tal delito há algumas semanas naquela imediação. Com efeito, as versões desses policiais, onde a ocorrência eventual de alguma omissão é admissível e até normal, visto participarem de inúmeras diligências dessa natureza, no caso, seguramente alusivas sobre as diligências realizadas, apreensão da droga e dinheiro, a condição do flagrante, a forma como as substâncias entorpecentes estavam acondicionadas e sua quantidade, além da confissão informal da réu sobre a posse e a traficância há certo tempo naquela localidade, merecem credibilidade, pois nada há nos autos a sugerir que tivessem motivação lógica para falsamente o incriminarem. Até porque como os civis, são pessoas de igual credibilidade e responsabilidade. [...] Portanto, considerando-se a quantidade da droga apreendida e dinheiro, conforme descrito pelo auto de apreensão, além da confissão informal, fica indicado, com suficiência, que de fato, estava pronta para entrega, destinando-se mesmo ao comércio ou entrega a terceiros, sendo pouco provável que o apelante a tivesse consigo só para consumo, ainda que usuário fosse, como afirmou em seu interrogatório judicial. E isso porque, tendo em vista a natural deterioração do produto em decorrência de armazenamento, não é lógica a conclusão de que um mero usuário tenha consigo mais do que o necessário para consumo em curto espaço de tempo, fora a situação financeira modesta do réu, a sugerir que não teria recursos para dar-se ao luxo de adquirir 11 porções de cocaína só para consumo, a R$10,00 a unidade, como afirmou aos policiais ao explicar a origem do dinheiro apreendido (totalizando R$110,00), principalmente considerando sua renda mensal (R$360,00) e o sustento de duas pessoas (amásia e filha). Desse modo, ao contrário do alegado no recurso, a prova o incriminou, nada o beneficiando, principalmente porque o 'tráfico de entorpecentes é Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 3 de 11

crime de ação múltipla, bastando para a sua configuração, que a conduta do agente seja subsumida num dos verbos empregados no artigo 12 da Lei 6.368/76, não comportando tentativa. O bem jurídico protegido é a saúde pública, pois o que a lei visa evitar é o dano que o uso da droga causa ã saúde e, para a existência do delito, não há necessidade de ocorrência efetiva do dano.' (TJRJ - AC 8.534 - Rei. Des. Jovino Jordão). Ademais, é de se lembrar que a figura do traficante não impede que esta mesma pessoa também use o entorpecente. Assim, o fato do apelante ser usuário à época dos fatos, não impede o reconhecimento de que guardava substâncias entorpecentes em sua residência, para fins de comércio ilícito. Aliás, a circunstância dos policiais não terem avistado o acusado efetivamente entregando o entorpecente a usuários, em nada o socorre, pois o artigo 33 da Lei 11.343/06 é um tipo misto alternativo, que dentre os núcleos penais, estabelece a conduta de guardar, de qualquer forma, para fins de tráfico ilícito, substância entorpecente. Assim, era mesmo de rigor a condenação do recorrente, como incurso no artigo 33, 'caput' da Lei n 11.343/06, a qual se demonstrou de forma incontroversa, como acertadamente decidiu o juízo a quo, não sendo, também, caso de desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei n 11.343/06. [...] A pena base foi corretamente aplicada no mínimo legal cominado à espécie, pelas circunstâncias favoráveis (artigo 59, do Código Penal), após, aumentada na fração mínima de 1/6, permitida pelo inciso III do artigo 40 da Lei Especial, à despeito da inexistência nos autos de croqui indicativo da presença de escola no local dos fatos, porquanto suficientes os depoimentos dos policiais. Inaplicável a causa de redução prevista no artigo 33, 4º,da Lei n 11.343/06, eis que tal dispositivo tem por escopo beneficiar apenas o traficante eventual, e não, como no caso, o que faz do tráfico atividade, já que flagrado o réu trazendo consigo razoável quantidade de entorpecente (cocaína), somada a sua própria confissão informal aos policiais da propriedade da droga e da comercialização há algumas semanas naquele local, inclusive a origem ilícita do dinheiro apreendido (fruto da venda de uma porção), motivo que por si só já leva à conclusão da intenção de traficância permanente e habitual. Saliente-se que tal questão deve ser interpretada em conjunto com o artigo 42 da mesma lei especial, que traça diretrizes para a fixação das penas bases. O regime inicial fechado foi corretamente aplicado, face o advento da Lei n.º 11.464, de 28 de março de 2.007, cujo art. 1º deu nova redação ao art. 2º da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1.990, que dispunha sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, possibilitando-se a progressão, nos termos dos seus 1º e 2º. No Superior Tribunal de Justiça, sustenta o impetrante a ilegalidade da decisão que deixou de aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06. Argumenta que para a incidência da causa de diminuição "é necessário apenas agente primário, de bons antecedentes e que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A norma não apresenta discricionariedade ao julgador, havendo os requisitos é mister a aplicação da causa de diminuição de pena". Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 4 de 11

(fl. 03). Sublinha que o não reconhecimento da causa de diminuição ofende os princípios da humanidade e da culpabilidade que orientam a imposição da pena. Busca, ainda, o afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06. No pormenor, pondera que para "a incidência do aumento da pena em virtude da proximidade a estabelecimento de ensino, imprescindível que se aufira a relação entre o agente do crime e os que frequentam o local. Insuficiente, portanto, a simples proximidade do agente ao local indicado no inciso referido, senão seu vínculo subjetivo com os frequentadores do estabelecimento de ensino" (fl. 04). Ressalta que se o paciente estava próximo às escolas, mas não visava a atingir as crianças e adolescentes que ali estudavam, não há falar em aumento nos termos do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06. Diante disso requer, em tema liminar e no mérito, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06, bem assim o afastamento da causa especial de aumento descrita no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 27/28). Prestadas as informações (fls. 37/55), foram os autos encaminhados ao Ministério Público Federal (Subprocurador-Geral Jair Brandão), que se manifestou pela denegação da ordem. O parecer portou esta ementa (fls. 56/60): Habeas Corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/06. Inaplicabilidade. Paciente que vinha se dedicando à mercancia criminosa. Infração cometida nas proximidades de estabelecimento de ensino. Causa de aumento. Parecer pela denegação da ordem. Informações complementares de fls. 68/76 dão conta de que o paciente se encontra cumprindo, em regime semiaberto, a pena que lhe fora imposta na Ação Penal n.º 28950.0/2007, Vigésima Oitava Vara Criminal da comarca de São Paulo, com início aos 12 de abril de 2007 e término previsto para 11 de fevereiro de 2013. É o relatório. Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 5 de 11

HABEAS CORPUS Nº 121.793 - SP (2008/0260568-1) EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. ARTIGO 33, 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. DIMINUIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO NEGADO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 2. CRIME COMETIDO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A qualidade da droga apreendida, aliada ao fato de que, conforme estabelecido no acórdão, se dedicava o paciente a atividades criminosas, afastam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06. 2. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que o paciente comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da escola. 3. Ordem denegada. VOTO Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): O primeiro pedido deste habeas corpus, consoante se depreende da exposição acima, deita bases sobre a causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06, que reza: Nos delitos definidos no caput e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Para a Corte Estadual, o paciente não mereceria a benesse legal porque se dedicava à atividade criminosa, conforme se extrai da seguinte passagem do aresto hostilizado: Inaplicável a causa de redução prevista no artigo 33, 4º,da Lei n 11.343/06, eis que tal dispositivo tem por escopo beneficiar apenas o traficante eventual, e não, como no caso, o que faz do tráfico atividade, já que flagrado o réu trazendo consigo razoável quantidade de entorpecente (cocaína), somada a sua própria confissão informal aos policiais da propriedade da droga e da comercialização há algumas semanas naquele Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 6 de 11

local, inclusive a origem ilícita do dinheiro apreendido (fruto da venda de uma porção), motivo que por si só já leva à conclusão da intenção de traficância permanente e habitual. Saliente-se que tal questão deve ser interpretada em conjunto com o artigo 42 da mesma lei especial, que traça diretrizes para a fixação das penas bases. Consignou o acórdão que o crime era praticado "há algumas semanas", bem assim que o paciente trazia consigo dinheiro fruto da venda de uma porção do entorpecente, concluindo pela existência de "traficância permanente e habitual". Ora, para se chegar a conclusão diversa, ou seja, examinar se o paciente efetivamente seria ou não dado à prática reiterada de atividades criminosas, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios amealhados durante a instrução criminal, o que, como é sabido, é vedado em tema de habeas corpus. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. OCORRÊNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E REGIME INICIAL ABERTO. TESES NÃO SUSCITADAS NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA. 1. O pedido de aguardar o julgamento em liberdade fica prejudicado com o trânsito em julgado da ação penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça não pode examinar as teses de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de modificação do regime inicial se não foram submetidas a exame das instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. 3. Embora a apelação devolva ao Tribunal estadual toda a matéria objeto de controvérsia, a Defesa não pode formular habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça arguindo, somente aqui, qualquer tese, sem antes levar o tema a debate perante as instâncias inferiores. 4. A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada ao fato de que, conforme estabelecido no acórdão condenatório, são os pacientes pertencentes a organização criminosa, afastam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06. 5. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem. (HC 131.285/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 15.06.2011.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 7 de 11

de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, há algum tempo, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que arrimou o mencionado fundamento. 3. Ordem denegada. (HC 153.442/SP, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu - Desembargador Convocado do TJ/RS, Quinta Turma, DJe de 14.06.2011.) HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Para desconstituir o édito repressivo como pretendido no mandamus seria necessário o exame aprofundado de provas, providência que é inadmissível na via angusta do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente. 2. In casu, constata-se que o Juízo Singular, ao proferir a sentença, após proceder ao cotejo do contexto probatório, formou seu livre convencimento, concluindo pela existência de autoria e materialidade assestadas ao paciente, fundamentando o édito repressivo no laudo pericial, nos depoimentos prestados pelas testemunhas Ademílson, Emanuel e José Diniz, concluindo que restou caracterizada finalidade de mercancia apta à configuração dos delitos em questão. 3. Seguindo o entendimento deste Sodalício, não há como proceder à análise do pedido de desclassificação do crime de tráfico para uso de substância entorpecente, porquanto é matéria que exige aprofundado revolvimento das provas produzidas nos autos, o que é incompatível com a via estreita do writ (Precedentes). PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, as instâncias ordinárias negaram-lhe a aplicação da causa especial de diminuição prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, circunstâncias que indicariam a sua ligação com atividades criminosas. 2. Para se concluir que o paciente não se dedicava à atividades ilícitas seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. [...] 3. Writ parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem. (HC 169.452/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 30.05.2011.) Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 8 de 11

Quanto ao pedido de exclusão da causa especial de aumento descrita no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06, melhor sorte não assiste ao impetrante. A sentença concluiu pela incidência da causa de aumento, ao argumento de que o crime foi praticado "em horário e local de trânsito de alunos de dois estabelecimentos escolares" (fl. 14). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, manteve a sentença de primeiro grau sob o seguinte fundamento (fl. 22): A pena base foi corretamente aplicada nó mínimo legal cominado à espécie, pelas circunstâncias favoráveis (artigo 59, do Código Penal), após, aumentada na fração mínima de 1/6, permitida pelo inciso III do artigo 40 da Lei Especial, à despeito da inexistência nos autos de croqui indicativo da presença de escola no local dos fatos, porquanto suficientes os depoimentos dos policiais. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a constatação de que o crime de tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, hipótese dos autos, dispensa a demonstração de que o réu comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da escola. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO PRÓXIMO A INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PROFUNDO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO-CABIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que o paciente comercializava entorpecentes com os alunos da escola. 2. Tendo o Tribunal a quo concluído que a infração foi cometida nas imediações de instituição de ensino, modificar tal conclusão, na via eleita, implicaria profunda análise e valoração de todo o conjunto fático-probatório contido no processo criminal, providência inadmissível. 3. Ordem denegada. (HC 154.915/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 15.03.2010.) HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 18, INCISO IV, DA LEI N.º 6.368/76. APLICABILIDADE NO CASO. COMÉRCIO DE DROGAS REALIZADO PRÓXIMO A ESCOLAS. INVERSÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. 1. Constatado pelas instâncias ordinárias que a droga era comercializada nas proximidades de estabelecimentos educacionais, é de rigor a imposição da majorante prevista na antiga Lei de Tóxicos (art. 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76). 2. Ademais, a via eleita é imprópria para o afastamento do entendimento Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 9 de 11

adotado pela instância ordinária, em face da incabível dilação probatória que se faria necessária para reconhecer a inexistência dos fatos e circunstâncias imputados a ensejar a inaplicabilidade, na espécie, da majorante. 3. Ordem denegada. (HC 123.779/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 25.05.2009.) PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, E ART. 35 C/C O ART. 40, INCISO III, TODOS DA LEI N 11.343/2006. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 44, INCISO III, DA LEI N 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. I - Se o tráfico, conforme consta do decisum objurgado, ocorria nas imediações de estabelecimento de ensino, escorreita a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 44, inciso III, da Lei n 11.343/2006. II- É inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/2006, se foi expressamente reconhecido que o paciente dedica-se à atividade criminosa. III- In casu, as afirmações da defesa,- no sentido de que a infração não foi cometida nas imediações de escola, não tendo os pacientes intenção de vender droga aos alunos e, outrossim, que um dos pacientes não se dedica à atividade do tráfico-, só poderiam ser comprovadas a partir de ampla dilação probatória, medida incabível na via estreita do habeas corpus (Precedentes) Habeas corpus denegado. (HC 131.089/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 14.09.2009.) Ante o exposto, denego a ordem. É como voto. Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 10 de 11

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2008/0260568-1 HC 121.793 / SP MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 50070289506 5342007 993080198349 EM MESA JULGADO: 22/08/2011 Relatora Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE AUTUAÇÃO : VIVIAN MARIA LOES - DEFENSORA PÚBLICA : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO : RAFAEL DOS SANTOS BONFIM ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Documento: 1082654 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Página 11 de 11