A C Ó R D Ã O 3ª Turma HORAS EXTRAS. O controle de horário de trabalho nas empresas com mais de dez empregados, constitui exigência expressa em norma de ordem pública, devendo ser apresentado em juízo quando o pleito versar sobre trabalho extraordinário e adicional noturno. Deixando de apresentar tal documentação, a empresa se sujeitou a que se presuma verdadeiro o horário de trabalho na peça vestibular. Recurso da reclamada a que se nega provimento. Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes SENDAS DISTRIBUIDORA S.A., recorrente, e CHARLES RIBEIRO GALVÃO, recorrido. Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada da respeitável sentença da MM. 3ª Vara do Trabalho de São Gonçalo, de lavra do eminente Juiz Marcelo Ribeiro Silva, que julgou procedente em parte o pedido (fls. 143/150). Embargos de declaração opostos pela reclamada às fls. 151/153 rejeitados à fl. 155. Salienta a recorrente que houve dispensa por justa causa; que o autor não faz jus ao recebimento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada; que é indevido o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, bem como a entrega das guias de seguro desemprego e guias para levantamento do FGTS ou indenização equivalente; que deve ser julgado improcedente o pedido de horas 2039 1
extras e reflexos, domingos, feriados e adicional noturno (fls.159/175). Preparo às fls.178/179. Contrarrazões à fl. 185, sem preliminares. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto ao tópico multa do artigo 477 da CLT e guias para levantamento do FGTS ou indenização equivalente e entrega da chave de conectividade e domingos e feriados e adicional noturno, por ausência de interesse recursal, tendo em vista que tais parcelas não foram deferidas pelo Julgador. MÉRITO JUSTA CAUSA A r. sentença afastou a justa causa aplicada, sob o fundamento de que a defesa não foi precisa quanto aos fatos que teriam ensejado a aplicação da pena máxima; que o conjunto probatório não evidencia a prática de qualquer falta ao trabalhador; que a prova documental não aponta ato faltoso; que a prova testemunhal é inconclusiva quanto ao motivo do desligamento; que não há provas sobre a infração do código de ética da empresa; que a ré apresentou alegações desacompanhadas de provas. Salienta o recorrente que o autor foi dispensado por justa causa decorrente de desídia; que mesmo tendo ciência das normas da empresa descritas no código de ética, infringiu as normas; que houve perda de confiança; que o ônus da prova de que a dispensa se deu por outra forma e do autor, consoante o disposto no artigo 818 da CLT e inciso I do artigo 333 do CPC; que, ao deixar de registrar as 2039 2
mercadorias vendidas, o autor, além de infringir as normas internas da empresa, abalou a fidúcia que lhe era depositada; que restou claro o ato de improbidade; que no momento em que teve ciência da falta grave praticada, foi imediatamente culminado o desligamento do autor; que diante da dispensa por justa causa, o autor não faz jus ao recebimento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada. Sem razão. Por se tratar da sanção máxima a que se sujeita o empregado, a justa causa autorizadora de rompimento do vínculo de emprego deve ser provada de forma cabal e inequívoca, consoante o artigo 818 da CLT e o inciso II do artigo 333 do CPC, o que não restou atendido. Diante do princípio da continuidade do vínculo laboral, que informa o direito do trabalho, a dispensa por justa causa é considerada a pena de maior gravidade imputada ao empregado. Sua aplicação deve ser criteriosa, e apenas nos casos de prática dos atos tipificados no artigo 482 da CLT. E a reclamada sequer justificou a penalidade aplicada, vez que não apresentou de forma clara e específica qual teria sido a falta cometida pela trabalhadora capaz de ensejar a dispensa por justa causa, limitando-se a sustentar que em sua defesa, que o autor infringiu o código de ética da empresa uma vez que vinha causando muitos transtornos a boa ordem dos serviços que lhe era confiando"; que "correta a Reclamada em rescindir o contrato de trabalho do Reclamante por justa causa, em decorrência de ato de indisciplinar do obreiro". Portanto, genérica a contestação quanto a falta grave cometida pela autora. Lamentavelmente, em razões recursais, em total inovação à lide, a recorrente sustenta que houve ato de improbidade tendo em vista que o trabalhador deixou de registrar as mercadorias vendidas. Ora, o autor sequer exercia a função de caixa. Assim, tais alegações não merecem análise deste Relator. Portanto, não restou comprovada falta a ensejar a dispensa por justa causa. Não fosse o bastante, note-se que o reclamante tinha mais de cinco 2039 3
anos de serviços prestados (17-07-2002 a 17-04-2008). E o reclamado não observou a forma prescrita em lei (inciso III do artigo 104 do Código Civil) para conferir validade à rescisão do contrato de trabalho do empregado com mais de 01 (um) ano de trabalho, apresentando o termo de rescisão sem a assistência sindical. (fl. 109). Não foi observado o 1º do artigo 477 da CLT que dispõe que o recibo de rescisão do empregado com mais de um ano de serviço só será válido com a assistência do sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho. Dessa forma, correto o julgado em afastar a justa causa, sendo devidas as verbas resilitórias decorrentes da dispensa imotivada. Nego provimento. SEGURO DESEMPREGO O Julgador de origem deferiu a entrega das guias do seguro desemprego, respondendo pela indenização equivalente, consoante o item II da Súmula nº 389 do C. TST. Aduz o recorrente ser indevida a entrega das guias de seguro desemprego, diante da modalidade da dispensa; que a indenização não possui previsão legal; que houve violação do inciso II do artigo 5º da Constituição da República. Sem razão. Quanto à modalidade da dispensa, reporto-me ao tópico em que a matéria foi devidamente analisada. Assim, devida a entrega das guias do seguro desemprego. O Julgador deferiu a indenização substitutiva, somente se frustrado o acesso ao benefício do seguro desemprego, com respaldo no item II da Súmula nº 389 do C. TST, in verbis : "SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA. DIREITO À 2039 4
INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 210 e 211 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. (...) II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do segurodesemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-oj nº 211 - Inserida em 08.11.2000). Não há violação ao inciso II do artigo 5º da Constituição da República, vez que os artigos 186, 389 e 927 do Código Civil prevêem o pagamento de indenização na hipótese de descumprimento de obrigação legal. Além disso, o artigo 633 do Código de Processo Civil permite a conversão de obrigação de fazer em indenização, caso o devedor não a satisfaça. Nesse contexto, é a doutrina de Raymundo Antônio Carneiro Pinto: O Código Civil vigente, nos arts. 186, 398 e 927, contém normas que determinam o pagamento de indenização por aqueles que descumprem obrigação legal ou cometem atos ilícitos. O CPC, por sua vez, no art. 633, autoriza o juiz a converter a obrigação de fazer ou não fazer em indenização por perdas e danos. Estão aí, portanto, os respaldos legais para que a Justiça do Trabalho condene o empregador que não cumpre a obrigação de entregar a guia para obtenção do seguro-desemprego. (PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2007. p.335). 2039 5
Nego provimento. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% O Julgador de origem deferiu o pagamento da indenização compensatória de 40%, tendo em vista o reconhecimento da dispensa sem justa causa. Aduz o recorrente ser indevido o pagamento da indenização compensatória de 40%, diante da modalidade da dispensa; que é indevida incidência da parcela nas verbas deferidas. Sem razão. Quanto à modalidade da dispensa, reporto-me ao tópico em que a matéria foi devidamente analisada. Assim, devido o pagamento da indenização compensatória de 40%, diante da dispensa sem justa causa. Quanto à incidência da parcela nas verbas deferidas, será devidamente analisada quanto o deferimento ao não do pedido principal, se devidamente devolvido à Instância Revisora. Nego provimento. HORAS EXTRAS A r. sentença deferiu o pagamento de horas extras, observada a jornada registrada nos controles de frequência e na sua ausência, fixou a seguinte jornada: de segunda-feira a domingo, das 14:40 horas à 0:00 hora, com um a folga semanal e durante todo o contrato, sem intervalo e reflexos no repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prédio, FGTS e na indenização compensatória de 40%. Aduz o recorrente que não restou observada a média de horas extras registradas nos cartões de ponto apresentados pela reclamada ora embargante, os quais foram considerados idôneos pelo reclamante ; que os recibos salariais são documentos comuns a ambas as partes e, portanto, a não juntada de tais documentos não acarreta ônus à ré, o mesmo ocorrendo em observância a 2039 6
Súmula 85 do C. TST ; que o autor não produziu prova do efetivo labor extraordinário, a teor do artigo 818 da CLT e inciso I do artigo 333 do CPC; que todas as horas foram devidamente pagas e o saldo remanescente do banco de horas foi quitado na rescisão. Aduz que, sendo indevido o principal, também o serão seus reflexos; que, sendo mantida a condenação somente serão devidos reflexos, se habitual o labor extraordinário; que não há reflexos nas parcelas de natureza indenizatória; que não há reflexos no aviso prévio indenizado, nas férias (artigo 140 da CLT) e no terço constitucional, no FGTS, na indenização compensatória de 40% e no repouso semanal remunerado, vez que o autor era mensalista; que a incidência das horas extras no repouso semanal remunerado afronta a Lei nº 605/59; que improcede o reflexo das horas extras nas verbas contratuais e rescisórias, vez que o autor sequer apontou diferenças; que aplicável as Súmulas nº 146 e 151 do C. TST. Sem razão. Consoante o item 6 da certidão de notificação de fl. 10, a reclamada foi intimada a trazer junto com a defesa os controles de freqüência e recibos de pagamento, sob as penas dos artigos 355 e 359 do CPC. Porém, a ré não cumpriu integralmente tal determinação, vez que deixou de apresentar a totalidade dos documentos, que possibilitariam averiguar a real jornada do autor o respectivo pagamento pelo labor extraordinário e/ou sua compensação. O controle de horário de trabalho nas empresas com mais de dez empregados, constitui exigência expressa em norma de ordem pública, devendo ser apresentado em juízo quando o pleito versar sobre trabalho extraordinário e adicional noturno. Milita em favor do empregado a presunção de veracidade do alegado na inicial, caso deixe o empregador de exibir o referido documento. Portanto, não houve violação ao disposto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e no inciso I do artigo 333 do Código de Processo Civil, mas a devida divisão do ônus da prova, imputando à parte-ré a incumbência de demonstrar os horários de trabalho do autor, por meio de prova documental idônea, o que acabou por não ocorrer. 2039 7
Sendo assim, aplicável o entendimento contido no item I da Súmula nº 338 do TST, em função da não apresentação injustificada dos documentos. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). Deixando de apresentar tal documentação, a reclamada se sujeitou a que se presuma verdadeiro o horário de trabalho na peça vestibular, inclusive quanto à ausência do intervalo intrajornada, como corretamente concluiu o MM. Juízo a quo. Ao contrário do alegado pelo recorrente, não houve pagamento de verbas rescisórias. Não há como se levar em consideração acordo de compensação, vez que não foram juntadas as normas coletivas invocadas pela defesa, tampouco os todos os cartões de ponto. Por tais razões, não há que se falar em aplicação do entendimento contido na Súmula nº 85 do C. TST, pois não houve mero não-atendimento das exigências legais e sim total descumprimento do pactuado. Portanto, não houve violação do inciso II do artigo 5º e do inciso XIII do artigo 7º da Constituição da República. 2039 8
Não há que se falar na obrigação de o autor apontar diferenças dos reflexos, tendo em vista que estes seguem a sorte do principal. Ante a procedência do pedido principal (horas extras e adicional), procedem os acessórios. Por habituais, as horas extraordinárias integram o salário para todos os fins. Refuto a alegação de que não se pode estender reflexos de horas extras sobre verbas de natureza indenizatória. Assim, o valor das horas extraordinárias habituais e respectivo adicional integram o aviso-prévio indenizado por força de lei, nos termos do 5º do artigo 487 da CLT. Por determinação legal, o adicional por trabalho extraordinário é computado no salário que serve de base de cálculo da remuneração das férias com 1/3, conforme 5º do artigo 142 da CLT, visto que o terço constitucional não é uma parcela distinta daquela. As horas extras prestadas e adicionais também devem incidir no cálculo dos depósitos de FGTS (Súmula nº 63 do C. TST), e por conseqüência, na indenização de 40%. Assim, ainda que mensalista, devidas as diferenças de repouso semanal remunerado pela integração das horas extraordinárias, nos termos da alínea a do artigo 7º da Lei nº 605/49, consubstanciado no entendimento contido na Súmula nº 172 do C. TST. Quanto à aplicabilidade da Súmula nº 146,ressalto que não houve condenação de domingos e feriados. Quanto à Súmula nº 151 do C. TST, nada há a acrescentar, vez que cancelada pela Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Em síntese, sobre as horas extras e adicionais apurados são devidas as integrações-reflexos nos repousos, nas férias com 1/3, nos 13º salários, no aviso-prévio, no FGTS e na indenização de 40%. Nego provimento. 2039 9
provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso e nego-lhe A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento. Rio de Janeiro, 15 de junho de 2011. DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO Relator msc/ver. 2039 10