Breves anotações à relação de operações atípicas de factoring Hipóteses de comunicação obrigatória ao COAF Marcelo Augusto de Barros 1 marcelo@fortes.adv.br Maio 2010 (versão atualizada) I. INFORMAÇÕES E ORIENTAÇÕES BÁSICAS Desde 20/11/2005, quando entrou em vigor a Resolução COAF nº 13/2005 - texto integral no site www.coaf.fazenda.gov.br - as sociedades dedicadas a atividades de fomento mercantil (factoring) estão submetidas às disposições constantes da referida resolução, em especial a obrigação de comunicação de operações atípicas, assim definidas no anexo que integra a norma. O objetivo da resolução é o combate à lavagem de dinheiro. As sanções pelo descumprimento estão previstas na Lei Federal nº 9.613/98, e podem chegar à cassação da autorização para operação ou funcionamento. A seguir, breves informações a respeito do tema, baseadas na experiência do Teixeira Fortes em atuação na defesa de clientes em procedimentos administrativos instaurados no COAF: i. comunicação das operações atípicas deve ser feita em até 24h por meio eletrônico; cadastramento gratuito no site www.coaf.fazenda.gov.br; 1 Integrante da Área de Contratos Alameda Ministro Rocha Azevedo, 38, c. 1103, Cerqueira César 01410-000 São Paulo SP Tel.: (11) 3149-2000 contato@fortes.adv.br www.fortes.com.br
ii. COAF vem aceitando comunicações fora do prazo; conduta interpretada como medida de boa-fé pelos conselheiros do COAF; iii. quaisquer atividades que gerem suspeita de atos ilícitos devem ser comunicadas independentemente da menção no anexo da resolução; iv. julgamento do COAF é rigoroso: ausência de comunicação gera condenação em multa; v. casos concretos de condenação: multas entre 2 e 10% do valor bruto de cada operação atípica não comunicada; vi. multa é aplicada, cumulativamente, ao principal responsável legal da sociedade; vii. não ocorrência de operações atípicas também deve ser comunicada a cada semestre civil; viii. operações 2, 6 e 17 são as mais comuns e averiguadas pelo COAF; importante o debate reiterado do assunto entre operadores; ix. dar um cheque ao cliente para sacar diretamente no caixa significa pagamento em espécie; observar o limite do item 3; x. operação 11 deve ser comunicada a partir do momento em que a empresa toma conhecimento da fraude praticada pelo cliente; xi. cadastros de clientes e registros de operações devem ser conservados por 5 anos; xii. obrigatória a atualização de cadastro de clientes; sugerimos atualização a cada semestre (jun e dez); 2
xiii. sistematização de cadastro e atualização de clientes, e de registro de operações, evita esforço incomum para compreender o enquadramento da operação como atípica; II. OPERAÇÕES ATÍPICAS - ANEXO DA RESOLUÇÃO Nº 13/2005 - ANOTAÇÕES 1. Negócios cujas transações, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, que normalmente se efetivam por meio da utilização de um tipo específico de título ou serviço e se alteram repentinamente para outro; Ex.: cliente que habitualmente negocia duplicatas passa a realizar transações com cheques ou notas promissórias, títulos que não possuem relação causal. Usar bom senso. Se o novo formato se mantiver, comunicação se torna desnecessária. 2. Proposta ou operação, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, cujo pagamento seja feito em conta de terceiro, exceto quando esse fizer parte da cadeia produtiva do cliente; Sócio, acionista, procurador, diretor, qualquer membro da administração ou pessoa física é terceiro, não integrante da cadeia produtiva. Na interpretação do COAF, integrante da cadeia produtiva é outra pessoa jurídica (Ltda., SA, associação, cooperativa ou firma individual) que tenha atividade semelhante ao da originadora (ou cedente) dos títulos negociados. Perdigão e Sadia podem ser consideradas da mesma cadeia produtiva. Votorantim Cimentos e Votorantim Papel e Celulose, não. O fato de ser do mesmo grupo econômico não significa, por si só, mesma cadeia produtiva. 3. Quaisquer transações em espécie, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, realizadas entre as contrapartes; Pagamentos em dinheiro. Importante: Comum o cliente exigir um cheque para sacar o dinheiro diretamente na boca do caixa. O COAF vem reforçando o entendimento de que essa operação 3
é considerada pagamento em dinheiro. Atentar-se. A norma não diz o período de tempo (R$ 50.000,00 em uma operação isolada? Em uma semana? Em um mês?). Por bom senso, se a soma de operações dessa forma ultrapassar o limite no prazo de 1 (um) mês, ainda que realizadas em pequenos valores durante todo o período, comunicar. 4. Operações, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, realizadas em praças localizadas em fronteiras; Foz do Iguaçu é um município brasileiro no extremo oeste do estado do Paraná, na fronteira com a Argentina e com o Paraguai, criado em 1914 (www.wikipedia.org). 5. Operação, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, incompatível com o patrimônio, a atividade econômica e ou a capacidade financeira presumida do cliente; Tema muito subjetivo. Receita bruta (ou faturamento) do último exercício é um bom parâmetro. SA capital aberto tem dados financeiros disponíveis na internet (www.cvm.gov.br). Sugestão: cadastrar PL. SA fechada com PL superior a $ 1.000.000 publica balanços. Em SP, o site www.imesp.com.br disponibiliza dados. SA fechada com PL inferior a $ 1.000.000 e Ltda. não publicam. Pertinente solicitar ao cliente anualmente ou, ao menos, no início da relação, as demonstrações financeiras. Limitadas de lucro presumido não costumam levantar balanços. IR ou livro-caixa podem substituir. ME e EPP, que estão dispensadas de balanços, possuem livro-caixa e declaração Simples. Informação Serasa é uma ferramenta importante também. 6. Transação ou proposta, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, com clientes não-habituais de outras praças; Não há definição para clientes habituais. Período mínimo de 60 dias com número relevante de operações é sinal, em nosso entendimento, de habitualidade. Para poucas operações, 90 dias pelo menos de relação comercial. Cidades de uma mesma região (São 4
Paulo/ABCD/Cotia/Osasco, Rio de Janeiro/Niterói, Vale do Paraíba, Triângulo Mineiro) são consideradas mesma praça. Interpretação subjetiva. A distância é um fator relevante. Em caso concreto, COAF aceitou 150km como mesma praça. Cuidados com interpretação são necessários. Bom senso é fundamental. 7. Contratação de operação, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, efetuada por intermédio de detentor de procuração ou qualquer outro tipo de mandato, sem vínculo societário ou empregatício; Procuração outorgada pela sociedade e de acordo com o contrato ou estatuto social gera vínculo societário. Estaria fora da hipótese concreta. Procuração outorgada por diretor, sócio ou administrador, em nome próprio, não gera vínculo societário. Empregado, sem poderes de gestão, não deve sequer ser aceito em fechamento de operações. Se aceito, comunicar caso o valor exceda o limite. 8. Operações com valores inferiores ao limite estabelecido nos itens 1 a 7 deste Anexo que, por sua habitualidade e forma, configurem artifício para a burla do referido limite; Operações parceladas. Operações no valor de $ 49.000. Uma operação num dia em valor inferior, outra operação idêntica no dia seguinte. São exemplos. 9. Aumentos substanciais no volume de ativos vendidos ou cedidos pela empresa contratante à empresa de fomento comercial ou mercantil (factoring), sem causa aparente; Muito subjetivo. Análise de balanços é recomendável. 5
10. Atuação no sentido de induzir o funcionário da empresa de fomento comercial ou mercantil (factoring) a não manter em arquivo relatórios específicos de alguma operação a ser realizada. Operações em que o cedente pede para não confirmar. Ou pede para omitir ou devolver documentação. 11. Operações lastreadas em títulos ou recebíveis falsos ou negócios simulados; Essas operações podem ser comunicadas com datas posteriores ao fechamento da negociação. O prazo de 24h deve ser contado a partir do conhecimento do fato. Qualquer tipo de fraude se encaixa nesse caso e deve ser comunicada. 12. Resistência em facilitar as informações necessárias para a formalização da operação ou do cadastro, oferecimento de informação falsa ou prestação de informação de difícil ou onerosa verificação; Literal. 13. Atuação, de forma contumaz, em nome de terceiros ou sem a revelação da verdadeira identidade do beneficiário; Transferências ou pagamentos, ainda que em valor inferior a $ 50.000, efetuados em nome de terceiros, reiteradamente. 14. Operações que não demonstrem ser resultado de atividades ou negócios normais do cliente ou sem identificação clara de sua origem; Notas fiscais incompatíveis com objeto social do cliente. Cliente que saca duplicata contra sócio ou administrador. Prestadora de serviços que saca duplicatas de venda de mercadorias. Observar que muitas vezes é sacada DM, isto é, duplicata de compra e venda mercantil, em vez de Duplicata de Serviços. Mero equívoco. Vale o que está na NF. 6
15. Dispensa de faculdades ou prerrogativas, como diferencial de compra ou comissão de serviço para grandes operações ou, ainda, de outros serviços especiais que, em circunstâncias normais, seriam valiosos para qualquer cliente; Literal. 16. Operação ou proposta no sentido de sua realização com empresas em que seus sócios ou representantes legais sejam estrangeiros, residentes, domiciliados ou cuja empresa tenha sede em região considerada de tributação favorecida, ou em jurisdições consideradas não-cooperantes no combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo; Tributação favorecida = Paraísos Fiscais. Atualmente, não há lista disponível pelo COAF de países não cooperantes. Consultar periodicamente os sites www.coaf.fazenda.gov.br e www.lavagemdedinheiro.com.br. Operações com off-shore devem ser comunicadas, independentemente do valor. Importante obter dados do controlador ou procurador pessoa física. 17. Qualquer operação realizada cujos títulos ou recebíveis negociados sejam de emissão de empresas ligadas ou de seus sócios ou representantes; e Empresas ligadas = partes relacionadas = grupo econômico. Conceito amplo. Mesmo controle, mesma sede, mesma marca ou nome fantasia, são indícios de empresas ligadas. 18. Outras operações ou propostas que, por suas características, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar indício de crime. Avaliar relação mercantil subjacente. Produtos ou serviços incompatíveis, partes envolvidas em investigações criminais divulgadas na mídia, etc. 7
III. TERRORISMO E PESSOAS POLITICAMENTE EXPOSTAS - RESOLUÇÕES 15 E 16/2007 OUTRAS HIPÓTESES DE COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA Além das operações consideradas atípicas, relacionadas no Anexo da Resolução nº 15/2005, são também comunicáveis ao COAF as operações que envolverem pessoas ligadas ao terrorismo, conforme o disposto na Resolução nº 15/2007. Osama Bin Laden, membros da organização Al-Qaeda, Talibã, pessoas ligadas a Saddam Hussein ou antigo governo do Iraque, são exemplos concretos mencionados na resolução. Para esses casos, qualquer operação ou a mera proposta, em qualquer valor, deve ser comunicada. Não são, óbvio, situações comuns. Quando houver envolvimento de pessoas politicamente expostas, a comunicação é, igualmente, obrigatória, conforme o disposto na Resolução nº 16/2007. Recomendável a leitura da referida resolução e o cadastro de nomes conhecidos. Pessoas politicamente expostas não se confundem com pessoas jurídicas, ou seja, se a operação é contratada com a Petrobrás (sociedade de economia mista, controlada pelo Governo Federal), tal operação não deve se comunicada como efetuada com pessoas politicamente expostas. Agora, se a operação é efetuada com um diretor da Petrobrás, quer na condição de contratante (pessoa física) ou na condição de beneficiário da operação (recebedor do dinheiro), essa operação deve ser comunicada como tal. Enquadram-se como politicamente expostas os parentes, até primeiro grau (esposa, filhos, enteados), dos políticos e outras pessoas mencionadas na resolução. Se a empresa de fomento mercantil decidir operar com pessoas politicamente expostas, o responsável legal pela empresa de fomento deverá autorizar expressamente seus funcionários a efetuar tais negócios. Uso exclusivo dos integrantes do escritório. Teixeira Fortes Advogados Associados tem uma equipe experiente no setor de factoring. Se necessárias alguma informação adicional ou cópia das normas mencionadas, entre em contato com o autor. Direitos autorais reservados a Teixeira Fortes Advogados Associados. 2010. 8