A interface entre a autoridade administrativa e o Poder Judiciário Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Conselheiro do CADE 26 de setembro de 2014
Sumário 1. Advocacy e Judicialização 2. Sindicabilidade Judicial 3. Considerações Finais
1. Advocacy e Judicialização 1 Comunicação (para a defesa das suas decisões): como a judicialização pode auxiliar a defesa da concorrência? o esforço para compreensão da linguagem concorrencial e as diretrizes judiciais 2 Colaboração (para o auxílio das decisões judiciais): o amigo da corte o assistente
1. Advocacy e Judicialização Comunicação: já são vários os eventos que abordam a judicialização da defesa da concorrência debates sobre buscas e apreensões, critérios probatórios, análise de mérito das decisões. Exs.: defesa da concorrência e o Poder Judiciário (CADE 03/06/13) e mesa científica sobre busca e apreensão no direito antitruste (CEDES 22/10/13)
1. Advocacy e Judicialização Comunicação: a troca in concreto O que apresentar aos juízes? (i) Descrição do caso (ii) Os pontos controvertidos (forma e mérito) Recebendo do Judiciário (iii) Indicações sobre procedimento (iv) Parâmetros para motivação
1. Advocacy e Judicialização Colaboração: o amigo da corte REsp 5971665/DF MPDFT X Sidivarejista/DF Lei Distrital que impede a instalação de postos de combustíveis em supermercados e hipermercados. REsp 1.325.647/MG Norte Br Combustíveis ltda e outros X MPE/MG Prática de Cartel no mercado de combustíveis. Acordo tácito entre concorrentes.
1. Advocacy e Judicialização Colaboração: o assistente Preço Predatório AC nº 507643/01-PE TRF da 5ª Região (Farmácias do Recife) (...) No caso, não restou configurada a conduta dos réus como prática de preço predatório definido nos termos do art. 21, XVIII, da Lei nº 8.8884/1994. Mesmo que estejam os apelados vendendo suas mercadorias em preço inferior a de outras empresas, faz-se necessária a demonstração que estejam objetivando violar à ordem econômica. Ademais, os réus, ao fixarem o preço dos medicamentos, não poderiam, de maneira aleatória, posteriormente, reajustá-los para garantir a recuperação dos prejuízos que possam ter sofrido ao sustentarem o preço baixo, uma vez que o preço máximo dos medicamentos ao consumidor é determinado pela CMED. Assim, não há que se falar em aumento arbitrário dos lucros, requisito indispensável para a configuração da prática de preço predatório.
2. Sindicabilidade Judicial União Européia T405-08 Spar Osterreichische Warenhandels Parâmetros para análise judicial sobre as decisões concorrenciais em decisão da União Europeia: (i) Exatidão material dos fatos? (ii) Observância das regras de procedimento? (iii) Apreciação de mérito: a) Provas apresentadas são suficientes à deliberação (ônus em razão do tipo de procedimento) b) Observou a necessidade motivação? c) Erro manifesto de apreciação? d) Suficiência da medida adequada?
2. Sindicabilidade Judicial Análise de Concentração (análise de mérito): Ação Ordinária nº 2008.34.00.025853-9-DF (OWENS CORING/SAINT GOBAIN) CADE determinou a alienação da planta de Capivari, objeto da aquisição. (...) Quanto à alegação de que a decisão do CADE violou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da mínima intervenção, destaco que, segundo os fundamentos notificados pela referida autarquia no ato de concentração, a manutenção da operação de compra da unidade fabril Capivari assegura às autoras o monopólio sobre a fabricação de fibra de vidro, com consequente dominação do mercado, a eliminação da concorrência e eventual aumento arbitrário dos lucros, motivo pelo qual, diante dos citados efeitos negativos que a referida operação poderá provocar no mercado de consumo, não se mostra excessiva a determinação de desfazimento da aquisição da fábrica de vidros. Por igual, não prospera a tese de que a decisão ora atacada violou os princípios da livre iniciativa e da presunção de legitimidade, visto que tais princípios, como cediço, não são absolutos, sofrendo restrições e fiscalizações pelo Poder Público sempre que houver necessidade de intervenção, como nos casos de prejuízo à livre concorrência e dominação de mercados relevantes de bens e serviços, os quais deverão ser submetidos à apreciação e aprovação do CADE, nos termos do art. 54 da Lei nº. 8.884/94, como de fato ocorreu no caso ora posto em exame.
2. Sindicabilidade Judicial Análise de Condutas (cartel): AP nº 2000.34.00.000088-4/DF TRF 1 (Cartel do Aço) 1. CSN, COSIPA e USIMINAS, as três únicas empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais de 1 ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços que vinham sendo por elas praticados, como o aumento dos custos de produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão contemporânea das 3 empresas não foi independente, conforme resulta dos fatos e circunstâncias apurados pela SDE no trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na fase de negociação dos preços cujo aumento já fora anunciado aos clientes, mas ainda não efetivado. 2. O paralelismo de conduta não é ilícito desde que haja autonomia entre as condutas de cada empresa. O que a lei veda é o acordo entre as empresas (formal ou informal, expresso ou velado) a respeito de preços e condições de pagamento, na medida em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas. 3. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência, a infração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam alcançados.
3. Considerações finais Judicialização não é um problema, mas eventual etapa da análise concorrencial! A aproximação do CADE e do Judiciáiro tem gerado uma expertise recíproca que pode minimizar judicializações e trazer mais celeridade no julgamento dos casos.
Obrigado! Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo gilvandro.araujo@cade.gov.br