ADVOGADO. STJ TRANÇA AÇÃO DE INJÚRIA MOVIDA POR MAGISTRADO

EDIÇÃO DE 10 A 16 DE MAIO DE 2.010 NESTA EDIÇÃO O INFORMATIVO RKL da presente edição aborda as seguintes matérias de DIREITO PENAL: - INJÚRIA PRATICADA POR ADVOGADO (decisão do STJ); - O CRIME DE RACISMO ; - PERDÃO JUDICIAL; - REINCIDÊNCIA PENAL. Boa leitura! "Sim minha amada, cavaleiros em armaduras brilhantes têm franquezas, medos e são também indefesos. Porém, não importa o quão escura e difícil tem sido a vida. A coragem do guerreiro supera as limitações. É tempo de enfrentar" (AZEVEDO DINIZ II). ADVOGADO. STJ TRANÇA AÇÃO DE INJÚRIA MOVIDA POR MAGISTRADO A 5ª Turma do STJ trancou ação penal por injúria movida pelo juiz titular da 9ª Vara Federal de São Paulo contra um advogado que teria ofendido sua honra durante a defesa de seu cliente. O andamento da ação estava suspenso por liminar concedida pelo STF. Segundo os autos, inicialmente o advogado foi representado apenas pelo crime de injúria, mas o Ministério Público Federal assumiu a causa e estendeu a denúncia para a prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria qualificada. Citando jurisprudência do STF, a relatora reiterou que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria e difamação qualquer manifestação de sua parte no exercício dessa atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo de sanções disciplinares perante a Ordem dos Advogados do Brasil. Sobre a parte que imputa ao advogado o crime de injúria, Laurita Vaz entendeu que a ação penal deve ser trancada, já que as expressões supostamente ofensivas à honra do magistrado federal foram proferidas em causa na qual o acusado interveio como defensor constituído, o que configura conduta atípica. Seu voto foi acompanhado por unanimidade (STJ, HC 129896). Página 1 de 8

RACISMO NO DIREITO PÁTRIO Verdadeiro marco na história da defesa dos discriminados e também do direito positivo pátrio, a denominada Lei Afonso Arinos (Lei n. 1390, de 1951) foi o primeiro estatuto legal brasileiro a erigir à categoria de infração penal a prática de algumas condutas tidas como racistas, denominadas atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor. RACISMO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPRESCRITÍVEL E INAFIANÇÁVEL Com vistas a tornar mais rigorosas as punições o legislador constituinte de 1988 fez inserir no artigo 5º, inciso XLII do Texto Magno que, nos termos da lei, a prática do racismo constitui crime imprescritível e inafiançável, sujeito à pena de reclusão. A propósito, além do crime de racismo, a exceção da imprescritibilidade recai apenas sobre a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o estado democrático de direito (CF, art. 5º, inciso XLII). RACISMO E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL Como conseqüência, aos 05 de janeiro de 1989, ou seja, apenas três meses depois, foi promulgada a denominada Lei Caó (Lei n. 7716/89), que formalmente erigiu à categoria de crime os atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor. RACISMO. APERFEIÇOAMENTOS LEGISLATIVOS Alguns aperfeiçoamentos legislativos foram sendo verificados desde então, através das Leis ns. 8081/90, 8882/94 e 9459/97, esta última a mais relevante das três, principalmente por incluir a norma penal incriminadora até hoje prevista no artigo 20, caput, qual seja: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena reclusão, de um a três anos e multa. RACISMO. CÓDIGO PENAL Outra inovação advinda da última reforma do texto da Lei 7716/89 foi a previsão da injúria qualificada pelos elementos de raça, cor, etnia, religião e origem, inserida no artigo 140, 3º do Código Penal, com mesma pena do delito do artigo 20, caput, da Lei especial. Em decorrência da criação dos dois novos tipos penais, passaram a surgir mais registros de ocorrências policiais e, conseqüentemente, processos criminais. Página 2 de 8

RACISMO E INJÚRIA. DIFERENÇAS O crime de preconceito racial não se confunde com o crime de injúria, na medida em que este protege a honra subjetiva da pessoa, que é o sentimento próprio sobre os atributos físicos, morais e intelectuais de cada pessoa, e aquele é manifestação de um sentimento em relação a uma raça. RACISMO. AÇÃO PENAL INCONDICIONADA A natureza da ação penal é pública incondicionada, movida, portanto, por membro do Ministério Público. RACISMO E PRECONCEITO NO TRABALHO A Lei 9092/95 de 13.04.95 proíbe que para efeitos admissionais ou de permanência na relação jurídica de trabalho seja adotado como critério ou prática discriminatória motivos derivados de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. PERDÃO JUDICIAL Para os efeitos jurídico-penais e processuais, a renúncia é a desistência da faculdade de promover a queixa ou a representação. Trata-se de manifestação unilateral do ofendido ou quem o represente e constitui uma das causas de extinção da punibilidade (CP, art.107, inc. V). Poderá ser expressa ou tácita e assumir a forma oral que deverá ser reduzida a termo e escrita. Dispõe o art. 104 do Código Penal que o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. E o seu parágrafo único declara que importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. Mas não implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. PERDÃO JUDICIAL. ACEITO Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste do prosseguimento da ação penal, de natureza exclusivamente privada (CP, arts. 105, 106 e 107, inc. V, última parte, c/c os arts. 51 a 59). Trata-se de ato bilateral que não tem eficácia se o querelado não aceita o benefício. O perdão pode ser validamente concedido até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Página 3 de 8

"Quando nos tornamos escravos dos nossos desejos, é como um rolo compressor que devasta o que encontra pela frente. O jeito é não deixar que o desejo nos devore, mas sim saborear delicadamente os prazeres da vida. É tempo de desfrutar" (AZEVEDO DINIZ II). REINCIDÊNCIA PENAL. CONCEITO O Código Penal, em seu artigo 63, define o que é reincidência, nos seguintes termos: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. REINCIDÊNCIA PENAL. NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica da reincidência é de circunstância agravante genérica, cujo caráter é subjetivo ou pessoal, de modo que não se comunica aos eventuais partícipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Código Penal: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. REINCIDÊNCIA PENAL. AGRAVANTE A reincidência, como circunstância agravante, tem significativo relevo, por se refletir sobre um elevado número de situações jurídicas previstas na lei penal em várias hipóteses. REINCIDÊNCIA PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES Influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além de preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (art. 67, CP), a reincidência impede a concessão da suspensão condicional da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hipótese de crime doloso (cf. arts. 44, II ; 60, 2º e 77, I, CP); aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional, se dolosa (art. 93, II); obsta que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena detentiva (art. 33, 2º, b e c); produz revogação obrigatória do sursis na condenação por crime doloso (art. 91, I) e a revogação facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou por contravenção (art. 91, 1º); acarreta revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade (art. 96) ou a revogação facultativa daquele benefício, em caso de crime ou contravenção, se não imposta pena privativa de liberdade (art. 97); revoga a reabilitação quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 95); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110, caput); interrompe a prescrição (art. 117, VI) e impede o reconhecimento Página 4 de 8

de algumas causas de diminuição de pena (v.g. arts. 155, 2º furto privilegiado; 170 apropriação indébita privilegiada e 171, 1º estelionato privilegiado, CP) e a prestação de fiança, em caso de condenação por delito doloso (art. 323, III, CPP). REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL Não se caracteriza a reincidência pela mera juntada da folha de antecedentes do réu ao processo, sendo a mesma comprovada somente por meio da certidão da sentença condenatória transitada em julgado, da qual constará a data do trânsito. Se o novo delito tiver sido praticado em data anterior à do trânsito em julgado, a agravante não se configurará. Essa regra está prevista no artigo 64, I do Código Penal, que determina que não deve ser considerada para efeito de reincidência a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, devendo ser computados nesse interregno o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. REINCIDÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO QUINQUENAL Há regras para a contagem desse prazo a serem aplicadas a cada caso específico, assim sistematizadas: a) se a pena foi cumprida: a contagem do qüinqüênio inicia-se na data que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que exclui as medidas de segurança; b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção;b) se foi cumprido o período de prova da suspensão ou do livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento. Quanto ao termo final do quinquênio ele está relacionado à data da prática do segundo crime, não à data da nova sentença condenatória. REINCIDÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Em relação à extinção da punibilidade se a mesma ocorre por anistia ou pela superveniência de lei que deixou de considerar o fato criminoso (abolitio criminis). O STJ tem entendido que a condenação anterior, vencido o prazo de cinco anos, também não pode ser considerada para caracterizar maus antecedentes (RHC 2.227-2, Min. Cernichiaro, DJU 29.03.93). Também não ficará caracterizada a reincidência se a condenação anterior tiver sido anulada por revisão criminal., conforme lembra Maggio. REINCIDÊNCIA. TEMPERAMENTO DA INCIDÊNCIA Embora a reincidência gere efeitos jurídicos sobre a aplicação da pena por cinco anos, o instituto sofreu um temperamento com a edição da Lei 9.714/99, que passou a permitir ao reincidente a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a Página 5 de 8

medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime. Essa regra consta no art. 44, 3º do Código Penal. REINCIDÊNCIA. CRIME MILITAR E POLÍTICO Não se considera, para efeito de reincidência, condenação anterior por crime propriamente militar ou político, nem pena imposta por contravenção. Os crimes militares dividem-se em propriamente militares e impropriamente militares. Os primeiros estão previstos no Código Penal Militar e só podem ser praticados por militares. Os segundos são crimes previstos também no Código Penal e podem ser praticados igualmente por civis. Os impropriamente militares geram reincidência, pois têm natureza distinta dos propriamente militares, que não geram reincidência por estarem vinculados a questões referentes a disciplina e hierarquia. Os crimes políticos, são aqueles praticados contra a segurança interna e externa do Estado e dividem-se em puramente políticos e relativamente políticos. Os primeiros (puramente) são crimes que atentam exclusivamente contra interesses políticos da nação. E os segundos (relativamente) são fatos puníveis segundo a lei penal comum, praticados com finalidade político-subversiva. Só os crimes puramente políticos não são considerados para efeito de reincidência. "Por termos ouvido repetidas vezes a mesma coisa, nada mais esperado do que reproduzir o que se aprendeu no passado. Se por um lado essas referências são importantes, por outro, corremos o risco de não mudar. É tempo de reciclar" (AZEVEDO DINIZ II). REINCIDÊNCIA. CONTRAVENÇÕES Em relação às contravenções, o condenado definitivamente pela prática de contravenção penal que venha a praticar um crime não é considerado reincidente, pois o artigo 63 do Código Penal só se refere a condenação por crimes anteriores. Entretanto, se vier a praticar nova contravenção, é considerado reincidente, nos termos do artigo 7º da Lei de Contravenções Penais. Se o condenado por crime vier, contudo, a praticar contravenção, será considerado reincidente para efeito de fixação da pena pela contravenção. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ESTRANGEIRA A lei reconhece válidas a condenação nacional e a estrangeira, é a chamada reincidência internacional. Alguns doutos defendem que, muito embora a lei não exija nenhum requisito especial para a sentença estrangeira e nem a homologação da mesma, só é exigível para que a execução ocorra no Brasil, nem toda sentença condenatória estrangeira é apta a gerar reincidência. Página 6 de 8

REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ESTRANGEIRA. TIPICIDADE Para gerar reincidência, é necessário que a sentença condenatória estrangeira decorra de uma conduta que também seja típica no Brasil, pois seria um absurdo que alguém fosse considerado reincidente, em razão de uma condenação anterior fundada num fato atípico no território nacional. Ou seja, deve ser contemplado o princípio da dupla tipicidade. Outro requisito para que a sentença condenatória estrangeira funcione como agravante, é que a mesma tenha sido proferida como conclusão de um processo em que tenham sido respeitados os direitos humanos fundamentais" no que diz respeito às garantias processuais do due process of law. REINCIDÊNCIA. OBSTACULIZANTE PARA BENEFÍCIOS LEGAIS A reincidência, além de agravar a pena do (novo) delito, constitui-se em fator obstaculizante de uma série de benefícios legais, tais como a suspensão condicional da pena, o alongamento do prazo para o deferimento da liberdade condicional, a concessão do privilégio do furto de pequeno valor, dentre outros. REINCIDÊNCIA. CRÍTICA AO INSTITUTO. TRANSITO EM JULGADO O conceito de reincidência é um instrumento jurídico relativamente falho do ponto de vista prático. Falho no sentido de não diferenciar criminosos que ofereçam perigo à sociedade por seu grau de nocividade, já que aos criminosos chamados de tecnicamente primários fica mais palpável seu passado criminoso e mais evidente sua reiteração criminal. Ao reincidente exige-se sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime anterior e um lapso de tempo inferior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, enquanto que ao tecnicamente primário basta a prática de mais de um crime. E em vista da necessidade dessa sentença transitada em julgado, isto é, de que não se cabe mais recurso para reformá-la é que se torna mais difícil caracterizar o reincidente, ocasionando por sua vez, um índice de reincidência relativamente baixo. REINCIDÊNCIA. CRÍTICA AO INSTITUTO. CADA CASO É UM CASO A reincidência no direito pátrio se presta para avaliar subjetivamente acerca das tendências criminosas. Isso porque para a avaliação da periculosidade do delinquente é necessário detectar o seu grau e defende que informações anteriores sobre a conduta e a vida do sujeito delituoso não podem ser omitidas do magistrado. Todavia, o rótulo da reincidência traz para o apenado um status negativo, que tendem a negar a finalidade oficial da pena, que é a ressocialização. Ora, é absurdo esse processo de rotulação, etiquetando o sujeito delituoso, fazendo-o diferente, separando do grupo e suprimindo sua identidade. No momento que o indivíduo assume para si o rótulo passa a incorporar esta nova identidade de carreiras criminosas, completando o processo de estigmatização. Necessário, ao nosso sentir, que cada caso seja analisado de per se, sem a interferência direta do rótulo de reincidente. Mesmo porque, hoje no país, não Página 7 de 8

há como olvidar, a prisão na verdade profissionalizava o delinquente e o preparava para voltar a delinquir quando sair, infelizmente. REINCIDÊNCIA. EFEITOS LEGAIS No atual sistema penal brasileiro, a reincidência produz os seguintes efeitos legais: a) agrava a pena privativa de liberdade; b) impede substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (em crimes dolosos); c) impede substituição da pena privativa de liberdade pela multa; d) prepondera nas circunstâncias agravantes e atenuantes; e) obstrui o sursis (crime doloso); f) aumento prazo de cumprimento da pena (livramento condicional); g) é causa de interrupção da prescrição da pretensão punitiva e executória; h) revoga o sursis (livramento condicional) e a reabilitação; i) impede alguns casos de diminuição da pena; j) impede a prestação de fiança; k) não permite apelação em liberdade; l) impossibilita a suspensão condicional do processo, entre outros... Página 8 de 8