CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INTRODUÇÃO: o controle de constitucionalidade só é possível nos sistemas jurídicos em que vige uma Constituição escrita e rígida, pois é tão somente nesses sistemas jurídicos que podemos falar em normas infraconstitucionais que, como tais, devem respeitar a Constituição (supremacia formal da constituição). Isto significa dizer que para uma norma ter validade há de ser produzida em concordância com os ditames da Constituição, que representa seu fundamento e validade. A Constituição situa-se no vértice do sistema jurídico do Estado, de modo que as normas de grau inferior somente valerão se forem com ela compatíveis. É necessário, ainda, que o Estado apresente uma democracia fática, com o devido respeito à separação de poderes, pois se todos os poderes estiverem concentrados nas mãos de um déspota (tirano, autoridade arbitrária), não existirá qualquer possibilidade de que um provimento dele venha a ser declarado por ele próprio como inválido ou ilegítimo. Assim, um poder deverá controlar o outro, fazendo valer a vontade do povo expressa na Constituição, e é a própria Constituição que dirá quem e como será feito o controle de seus comandos, através do denominado Controle de Constitucionalidade. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS: Num Estado de Direito, como é o caso do Brasil, só se está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em face de uma lei que assim o determine (art. 5º, II, da CF Princípio da Legalidade), igualmente, é cediço que todo o poder emana do povo, que o exerce de forma direta ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único, CF). Logo, concluímos que todas as leis existentes são oriundas da vontade do próprio povo, ou seja, são as leis que o próprio povo entende como justas e necessárias, vez que elaboradas por seus representantes eleitos de forma democrática. Daí surge o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que diz que todas as leis deverão ser consideradas constitucionais, válidas e legítimas até que venham a ser formalmente declaradas inconstitucionais por um órgão competente para desempenhar esse mister, pois enquanto não forem formalmente declaradas inconstitucionais, deverão ser cumpridas, presumindo-se que o legislador agiu em plena sintonia com a Constituição, e com a vontade do povo que lhe outorgou essa nobre competência. CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE: diante das considerações anteriormente expendidas, chegamos facilmente à conclusão de que a inconstitucionalidade nada mais é do que o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Constituição. Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Assim, se
a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, não deverão produzir efeitos, devendo ser fulminados por conta do princípio da supremacia constitucional. Deve-se ressaltar que apenas os atos e normas estatais poderão ser submetidos ao controle de constitucionalidade. Igualmente, estarão fora da possibilidade de controle de constitucionalidade as normas constitucionais originárias (princípio da unidade da Constituição), atualmente, o texto originário da Constituição de 1988. Há de se ressaltar, também, que as normas pré-constitucionais, ou seja, anteriores à Constituição não estão sujeitas a qualquer controle de constitucionalidade, sendo certo que, nesses casos, o que ocorre é a recepção ou não recepção da norma pela Constituição superveniente (se a lei não for recepcionada entende-se que ocorreu sua revogação e não a declaração de inconstitucionalidade). ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: 1) INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO: a inconstitucionalidade poderá resultar de uma ação ou de uma omissão do Poder Público, dando origem às denominadas inconstitucionalidades por ação (ou positivas) ou por omissão (ou negativas). Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando o desrespeito à Constituição resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. É o caso, p. e., da elaboração pelo legislador ordinário de uma lei em desacordo com a Constituição. Já a inconstitucionalidade por omissão ocorrerá quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. Isto ocorre quando a Constituição garante um direito, mas este direito somente poderá ser exercido quando o legislador ordinário elaborar uma lei para regulamentá-lo, e este, por sua vez, queda-se inerte, impedindo o exercício daquele direito constitucionalmente garantido. 2) INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL: de uma forma simples, a inconstitucionalidade material ocorrerá quando o conteúdo da norma ou do ato contrariar a Constituição, ainda que o processo legislativo tenha sido rigorosamente observado, ou seja, é o comando normativo que contraria o preceito constitucional. Já a inconstitucionalidade formal ocorrerá quando um requisito formal, tais como a iniciativa ou o processo legislativo exigido para a aprovação da norma não forem obedecidos. Como exemplo poderemos citar uma lei complementar que, ao invés de ter
sido aprovada por maioria absoluta conforme preceitua o art. 69 da CF, foi aprovada por maioria simples, sendo certo que nesse caso, ainda que o conteúdo (a matéria) da lei complementar seja compatível com a Constituição, ela será considerada inconstitucional, pois padece de vício na forma de aprovação. 3) INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL: a regra será sempre a da inconstitucionalidade parcial, ou seja, de apenas parte da norma ou ato, mantendo-se, sempre que possível, a maior parte de seu conteúdo, desde que seja possível mantê-lo de acordo com a Constituição. Deve-se frisar que o Judiciário poderá declarar inconstitucionais apenas frações da norma, tais como capítulos, artigos, parágrafos, incisos, alíneas e até mesmo palavras, não se aplicando, portanto, a regra do veto do chefe do executivo, que deverá vetar, no mínimo, um artigo inteiro. A inconstitucionalidade total, no mais das vezes, ocorre nos casos de inconstitucionalidade formal, onde não se pode aproveitar exatamente nada da norma, haja vista ter contrariado ou desobedecido os requisitos formais pertinentes (iniciativa, processo legislativo etc.). 4) INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA (OU REFLEXA): a inconstitucionalidade será direta quando for objeto da análise uma norma primária, que encontra seu fundamento diretamente na Constituição. Já a inconstitucionalidade indireta ocorrerá quando, ainda que norma primária seja constitucional, a norma secundária, que por sua vez encontra seu fundamento na norma primária, extrapola seus limites e contraria a própria Constituição. Entretanto, conforme entendimento consolidado do STF, nesses casos, não haverá que se falar em inconstitucionalidade e, conseqüentemente, em controle de constitucionalidade, pois o que ocorre, de fato, é mera ilegalidade e bastará o cotejo da norma secundária com a norma primária que ela regulamenta para a solução do problema (art. 49, V, da CF). OBS.: INCONSTITUCIONALIDADE DERIVADA (OU CONSEQUENTE; OU POR RICOXETE): ocorre quando a norma primária é declarada inconstitucional e, conseqüentemente, todas as normas secundárias que a regulamentavam também são declaradas inválidas. Trata-se, nesse caso, de uma questão lógica, de uma conseqüência, pois, se a norma secundária encontrava sua validade na norma primária, a partir do momento em que esta é declarada inconstitucional e deixa de existir, a norma primária perde sua validade, ou seja, o elo da corrente no qual a norma secundária era ligada é quebrado e ela não encontra mais sustentação para continuar existindo e surtindo efeitos.
5) INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA E SUPERVENIENTE: a inconstitucionalidade originária é aquela que macula a norma no momento de sua produção, por contrariar a Constituição então vigente. Já a inconstitucionalidade superveniente, embora no momento da produção da norma ela fosse compatível com a Constituição, posteriormente, seja por conta do surgimento de uma nova Constituição ou por uma emenda constitucional que modifique a Constituição existente, esse ato ou norma passa a ser incompatível com o novo comando constitucional. No Brasil, como já dito, o STF não aceita essa espécie de inconstitucionalidade, entendendo que o que ocorre é mera problemática de direito intertemporal, e com a inovação constitucional a norma será, na verdade, revogada. SISTEMAS DE CONTROLE: cada ordenamento constitucional é livre para outorgar a competência para controlar a constitucionalidade das leis ao órgão que entenda conveniente, de acordo com suas tradições. Assim, dependendo da opção do legislador constituinte, poderemos ter o controle judicial (ou jurisdicional), o controle político ou o controle misto. 1) CONTROLE JUDICIAL (ou JURISDICIONAL): é o exercido pelo poder Judiciário. Este sistema nasceu nos Estados Unidos, sendo este o primeiro Estado a reconhecer a competência dos juízes e tribunais do Poder Judiciário para, nos casos concretos submetidos à sua apreciação, declarar a inconstitucionalidade das leis. Atualmente, no Brasil, é este o sistema de controle utilizado, embora em alguns casos específicos, excepcionalmente e sempre de forma preventiva, os Poderes Executivo e Legislativo também possam exercer o controle de constitucionalidade. 2) CONTROLE POLÍTICO: é aquele exercido por órgãos estranhos ao Poder Judiciário. Via de regra, nos países que adotam o sistema político, o controle de constitucionalidade é exercido por um órgão especialmente constituído para tal finalidade, distinto dos demais poderes do Estado. Como exemplo, podemos citar a França, em que a fiscalização da constitucionalidade das leis é de incumbência do Conselho Constitucional, órgão que se situa fora da estrutura orgânica dos demais Poderes. 3) CONTROLE MISTO: ocorre quando a Constituição outorga o controle de algumas de suas normas a um órgão político e de outras ao Poder Judiciário. Como exemplo podemos citar a Suíça, onde as leis nacionais submetem-se a um controle político enquanto as leis locais são fiscalizadas pelo Poder Judiciário.
MOMENTO DO CONTROLE: o controle de constitucionalidade poderá ocorrer antes ou depois da edição da lei, de forma que, a depender do momento de sua realização, poderá ser classificado como preventivo ou repressivo. 1) CONTROLE PREVENTIVO: ocorre, via de regra, quando a fiscalização da constitucionalidade da norma incide ainda sobre seu projeto, antes dela estar pronta e acabada. É o caso, no Brasil, do veto do Chefe do Executivo (veto jurídico), uma vez que incide sobre projeto de lei. Desse conceito conclui-se que no controle preventivo não é declarada a inconstitucionalidade da norma (que, na realidade, ainda não existe), mas sim evitada a produção de uma norma inconstitucional. 2) CONTROLE REPRESSIVO: ocorre quando a fiscalização da constitucionalidade da norma é feita após ela estar pronta e acabada, já inserida no ordenamento jurídico. No Brasil esse controle é realizado pelo Poder Judiciário, já que adotamos aqui o sistema jurisdicional. Assim, o controle de constitucionalidade repressivo tem por fim declarar a inconstitucionalidade de uma norma já existente, visando a sua retirada do ordenamento jurídico. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: o controle de constitucionalidade das leis ou atos poderá ocorrer de duas formas, pela via difusa (ou concreta) ou pela via concentrada (ou abstrata). Na primeira delas, o controle difuso poderá ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do país, com o fim de afastar a aplicação da lei ou do ato apenas e tão somente naquele caso concreto contido em um determinado processo, interessando e produzindo efeitos, conseqüentemente, tão somente às partes envolvidas neste processo (efeito inter partes). Já o controle concentrado, o qual analisa a lei em tese sem qualquer caso concreto a ser considerado apenas e tão somente poderá ser exercido pelos denominados Tribunais Constitucionais, que, quando o paradigma do controle de constitucionalidade é a Constituição Federal, será exercido com exclusividade pelo STF; já quando o paradigma forem as Constituições Estaduais ou as Leis Orgânicas dos municípios, será exercido com exclusividade pelos respectivos Tribunais de Justiça. (efeito erga omnes). FISCALIZAÇÃO NÃO JURISDICIONAL (NÃO É FEITA PELO JUDICIÁRIO): deve-se destacar que não é apenas o Poder Judiciário que exerce a fiscalização da constitucionalidade das leis em nosso país, sendo certo que os demais poderes da República (Executivo e Legislativo) também dispõem, em situações especiais, do poder de fiscalizar a constitucionalidade das leis.
1) PODER LEGISLATIVO: a primeira manifestação do Poder Legislativo apontada como fiscalização da constitucionalidade das leis ocorre nos trabalhos da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), no âmbito das casas do Congresso Nacional. Essa comissão manifesta-se sobre as proposições submetidas à apreciação do Poder Legislativo (projetos de lei, propostas de emenda à Constituição etc.), podendo concluir, por meio de parecer, pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade da matéria examinada. Outro meio do Poder Legislativo se manifestar no sentido de fiscalização da constitucionalidade das leis ou atos é o previsto no art. 49, inciso V, da CF/88, o que ocorre quando o Poder Executivo exorbita dos limites do poder regulamentar, na edição de normas de secundo grau; ou quando exorbita dos limites da delegação legislativa na elaboração das Leis Delegadas. Por fim, tem-se entendido que quando o Poder Legislativo aprecia as famigeradas Medidas Provisórias, tanto em seu aspecto formal quanto material, também está exercitando o controle de constitucionalidade. Deve-se ressaltar que este tipo de controle é preventivo, pois atua antes da aprovação do respectivo projeto de lei ou de emenda constitucional. 2) PODER EXECUTIVO: a primeira e clássica forma em que o Executivo atua como fiscal da constitucionalidade das leis é no chamado veto jurídico, previsto no art. 66, 1º, da CF/88, que dispõe que caberá ao Presidente (caberá também aos Governadores e Prefeitos) vetar o projeto de lei, total ou parcialmente, quando entendê-lo inconstitucional. A segunda hipótese diz respeito à possibilidade de inexecução, pelo chefe do Poder Executivo, de lei por ele considerada inconstitucional. Deve-se ressaltar que essa prerrogativa da autoridade máxima do Poder Executivo somente poderá ser exercida caso inexista manifestação definitiva e vinculante do Poder Judiciário sobre a constitucionalidade da lei, sob pena de intervenção. (art. 34, VI, CF) Por fim, entende a doutrina que os casos de intervenção também se trata de controle de constitucionalidade das leis, haja vista que este funciona como medida última para o restabelecimento da observância da Constituição por um ente federado. 3) TRIBUNAIS DE CONTAS: segundo a jurisprudência do STF, os tribunais de contas, no desempenho de suas atribuições constitucionais, possuem competência para realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, podendo afastar a aplicação daqueles que entenderem inconstitucionais. Tal entendimento foi inclusive sumulado, conforme se depreende do texto da súmula nº 347 que diz: O Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. CONTROLE DIFUSO (CONCRETO): este tipo de controle teve sua origem nos EUA, sendo por isso chamado de sistema americano de controle de constitucionalidade, o qual se baseia no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, em face de um caso concreto submetido a sua apreciação. Por isso diz-se que aquela declaração de inconstitucionalidade tem efeito meramente inter partes (entre as partes), porquanto o órgão julgador deixa de aplicar aquela lei por entendê-la inconstitucional única e exclusivamente com relação àquele caso concreto específico. Deve-se frisar que nesse tipo de controle de constitucionalidade qualquer juiz ou tribunal terá aptidão para exercê-lo (por isso a denominação de controle DIFUSO). Há de se dizer ainda que a inconstitucionalidade da lei não é o objeto principal do processo, mas sim um acessório, porquanto por meio dessa declaração pretende-se preservar um direito que esteja em jogo, por isso mesmo é que o controle difuso de constitucionalidade ocorre pela via incidental ou incidenter tantum. LEGITIMIDADE ATIVA: entende-se que têm legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade concreto (difuso): a-) as partes do processo; b-) os eventuais terceiros admitidos como intervenientes no processo; c-) o representante do Ministério Público que oficie no feito como fiscal da lei (custos legis); d-) o juiz ou tribunal, de ofício, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto. RESERVA DE PLENÁRIO: apesar do fato de qualquer juiz ou tribunal ser competente para declarar uma lei inconstitucional pela via difusa, no caso dos tribunais a Constituição Federal, em seu art. 97, traz regra própria, conhecida como reserva de plenário. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Assim, no âmbito de qualquer tribunal, sob pena de nulidade da decisão, dever-se-á, obrigatoriamente, observar a regra da reserva de plenário.
CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO): este controle foi introduzido no Brasil pela EC-16/65, que modificou, portanto, a CF/1946. Surgiu na Europa, mais especificamente na Áustria com sua Constituição de 1920, cuja elaboração se deve basicamente à Hans Kelsen (autor da Teoria Pura do Direito). Sua única função é a defesa do ordenamento constitucional contra as leis ordinárias com ele incompatíveis. Diferentemente do controle difuso que se baseia num caso concreto, o controle concentrado se baseia na lei em tese (por isso é abstrato), com o objetivo de expelir, ou seja, expurgar/banir do sistema a lei ou ato declarado inconstitucional. Este controle é de competência originária do STF, quando visa à aferição de leis em face da Constituição Federal, ou do Tribunal de Justiça de cada Estado, quando o confronte visa as leis locais e a Constituição Estadual. Veremos, a seguir, cada uma das ações utilizadas para se buscar o controle de constitucionalidade de leis e atos perante o STF, lembrando que aqui o paradigma (a Constituição a ser verificada) será sempre a Constituição Federal. 1) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI: tal ação também é chamada de ADI (ou ADIn). É a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição Federal. Nesse caso a Constituição diz NÃO FAÇA, e o legislador ou administrador faz, contrariando o comando constitucional. Deve-se destacar que o controle é feito em tese justamente porque não há qualquer caso concreto a ser examinado, mas sim a validade da lei em si, em face da Constituição vigente. LEGITIMAÇÃO ATIVA: é necessário destacar que, ao contrário do que ocorre no controle difuso, onde qualquer pessoa pode questionar a constitucionalidade de uma lei por via incidental, no controle concentrado os legitimados são apenas e tão somente aqueles arrolados no art. 103 da Constituição, que diz: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. OBJETO DA AÇÃO: a ADI é um instrumento para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à Constituição vigente (caso contrário não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim em recepção/revogação). EFEITOS DA DECISÃO: dentre os efeitos da decisão da ADI, os mais importantes são o efeito vinculante (vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Mas não vincula o Legislativo) e eficácia erga omnes (contra todos). 2) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ADI POR OMISSÃO: a ADI por Omissão é uma novidade introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988. É uma modalidade abstrata de controle de omissão por parte de órgão encarregado pela elaboração normativa, destinando-se a tornar efetiva disposição constitucional que dependa de complementação (a Constituição garante o direito, mas o legislador ordinário não elabora a lei para possibilitar o exercício desse direito). Nesse caso, a Constituição diz ao legislador FAÇA e ele mantémse inerte, e não faz, contrariando o comando constitucional. Deve-se destacar que conforme entendimento do STF, a inconstitucionalidade por omissão não atinge apenas o legislador, mas também órgãos administrativos que devam editar atos normativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. Esta ação foi recentemente regulamentada pela Lei 12.063 de 27/10/2009, a qual alterou a Lei 9.868 que tratava originalmente apenas da ADI e da ADC. LEGITIMAÇÃO ATIVA: como a ADI por Omissão também é uma ação direta de inconstitucionalidade, os legitimados para sua propositura são exatamente aqueles previstos no art. 103 da CF/88, já transcritos anteriormente. EFEITOS DA DECISÃO: no tocante à omissão legislativa, entende-se que cabe ao Judiciário apenas requerer de forma oficial ao Poder Legislativo que elabore a lei faltante, entretanto, tal requerimento não terá efeito vinculante, não podendo esta decisão obrigar, impondo-se uma pena, o Legislativo a cumprir a determinação. Já no que se refere à omissão do Poder Executivo, o entendimento é o de que a decisão deverá prever um
prazo razoável para o atendimento da omissão, sob pena de crime de desobediência, dentre outras sanções. 3) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ADC: Esta ação foi introduzida no sistema de controle de constitucionalidade abstrato pela EC-03/93, e visa a declaração formal de que a lei ou ato normativo nela tratado é constitucional. Busca-se, com isso, por fim a controvérsia que esteja existindo entre os juízes e tribunais no dia a dia da aplicação da lei ou ato normativo. Com relação à legitimação e aos efeitos da decisão, aplica-se à ADC exatamente as mesmas regras da ADI. 4) ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF: está prevista no art. 102, 1º, da CF/88 e está regulamentada na Lei 9.882/99. A ADPF vem completar o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, uma vez que a competência para sua apreciação é originária e exclusiva do STF. Ela serve justamente para possibilitar que questões não passíveis de apreciação por via de ADI e ADC, pudessem ser objeto de exame. Assim, toda lei ou ato que acarretar lesão a um preceito fundamental poderá ser objeto desta ação. Deve-se frisar, entretanto, ser a ADPF uma ação subsidiária, podendo ser utilizada tão somente quando não for possível a utilização da ADI ou da ADC. Não há um consenso sobre o que são os preceitos fundamentais, tendo ocorrido que o próprio STF, caso a caso, é que analisa o pedido e decide, na hora, se se trata ou não de um preceito fundamental. Os efeitos da decisão, a exemplo do que ocorre na ADI e na ADC, vinculam os demais órgãos do Poder Público (exceto o Legislativo), e produz eficácia erga omnes (contra todos). Os legitimados a propor a ADPF são os mesmos da ADI e da ADC, estando o rol previsto no art. 103 da CF/88. CONTROLE ABSTRATO NOS ESTADOS: já havíamos visto que no controle difuso os TJs tinham competência para a declaração, de forma incidental num processo específico, da inconstitucionalidade de uma lei. Entretanto, os TJs também possuem competência para realizar o controle abstrato de leis e atos normativos estaduais e municipais, sempre em face da Constituição estadual. Tal possibilidade está prevista no art. 125, 2º, da CF/88.
No tocante à legitimação, a Constituição Federal não definiu o rol de legitimados, deixando para o legislador estadual definir quem serão estas pessoas quando regulamentarem a matéria nas respectivas Constituições estaduais. Os efeitos da decisão serão semelhantes aos da ADI e da ADC, lembrando apenas que a eficácia erga omnes (contra todos) será restrita apenas ao território daquele Estado cuja norma pertencia.