CONSULTA N 09 CAOP Fund OBJETO: Inquérito Civil Indícios de irregularidades no estatuto de fundação Fundação pública de direito privado. INTERESSADA: 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE ANTONINA. CONSULTA N 09/2013: 1. Trata-se de Inquérito Civil sob n 0006.09.000069-3, instaurado pela 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Antonina com o escopo de apurar indícios de irregularidades no estatuto da Fundação Cultural de Antonina. A investigação foi iniciada por meio de procedimento preparatório, instaurado após pronunciamento da coordenação anterior deste CAOP no sentido de que a referida entidade trata-se de fundação pública de direito privado, que estaria subordinada às normas do Código Civil e, portanto, ao velamento do Ministério Público. Além da exposição acerca do velamento sobre a fundação pública de direito privado, foi realizada uma análise do estatuto da entidade, concluindo a coordenação anterior pela existência de irregularidades. Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 1
Sobreditas irregularidades estariam presentes: a) em artigo que dispõe sobre a doação de imóvel que não teria sido autorizada por lei; b) na necessidade de a fundação apresentar estudo de viabilidade econômica que demonstre ser possível remunerar os membros da Diretoria Executiva com vencimentos equiparados aos dos Secretários Municipais na medida em que a receita da entidade provém de transferências orçamentárias do próprio município; e c) em disposição que prevê que a fundação adquire personalidade jurídica por meio de Decreto Lei o que vai de encontro com a lei civil, no sentido de que a lei e o registro do estatuto seriam suficientes para personificação da entidade fundacional. Acolhendo as sugestões deste CAOP, a então Promotora de Justiça da Comarca de Antonina, Dr.ª Lucimara Rocha Ernlund, determinou que a fundação esclarecesse as questões suscitadas e apresentasse estudo de viabilidade econômica (fls. 30/31). A Fundação apresentou esclarecimentos às fls. 34/51. Insatisfeita com as informações prestadas pela Fundação, a d. Promotora de Justiça, em dezembro de 2002, renovou o pedido de esclarecimentos e a necessidade de ser apresentado estudo de viabilidade econômica (fls. 52/53). Após longo período no qual o feito permaneceu sobrestado, em setembro de 2007 a Fundação foi instada a se manifestar (fl. 58) e informou que a entidade foi alterada pela Lei Municipal n 13/2005 e se encontrava em trâmite de efetiva Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 2
regulamentação e registro, bem como que após a conclusão do procedimento seria encaminhada ao Ministério Público toda a documentação pertinente (fl. 60). Os autos permaneceram em secretaria sem movimentação até maio de 2013, quando a d. Promotora de Justiça, Dr.ª Isabella Demeterco, solicitou auxílio deste CAOP quanto às providências cabíveis diante da alteração do regime jurídico da fundação. Vieram os autos a este CAOP. É o que cumpria relatar, passo à manifestação. 2. Observa-se que a Lei n 13/2005, noticiada pela fundação à fl. 60, promoveu a alteração da personalidade jurídica da Fundação Cultural de Antonina, conferindo a personificação de direito público para a entidade. Confira-se: Art. 1º - Fica o Poder Executivo, autorizado a instituir a Fundação Cultural de Antonina, vinculada à Administração Municipal de Antonina, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, que terá sede e foro em Antonina e terá duração indeterminada. (Grifou-se). Tratando-se de fundação pública, a atual coordenação deste CAOP já se pronunciou no sentido de que inexiste respaldo legal para a subordinação dessas entidades ao velamento ministerial (consulta n 05/2013/CAOP-Fund anexa). Todavia, acredita-se ser possível a fiscalização conjunta da Administração e do Ministério Público respeitada, certamente, a independência funcional dos colegas. Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 3
As fundações públicas, independente da natureza jurídica, encontram-se subordinadas à tutela administrativa ou supervisão ministerial, a qual é exercida pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Executivo, e tem o condão de assegurar a observância das finalidades sociais e a harmonia das atividades com as políticas públicas correlatas. A existência do referido controle administrativo pode conduzir a interpretação de que o velamento pelo Ministério Público seria desnecessário. Relativamente às fundações públicas de direito privado, tal entendimento encontra respaldo no art. 5, inciso IV, 3, do Decreto Lei n 200/67, o qual dispõe que: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) (...) 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987). (Grifou-se). (...) Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 4
Segundo a doutrina de SABO PAES, o Decreto Lei n 200/67, alterado pela Lei n 7.596/87, inseriu as fundações públicas de direito privado no ordenamento jurídico brasileiro, caracterizando-as como entidades de direito privado, mas excluindo-as do cumprimento das normas de fiscalização previstas no Código Civil. 1 O precitado comando legislativo revela, segundo o autor, que, independentemente da natureza jurídica das entidades fundacionais públicas, elas se sujeitam ao controle político, administrativo e financeiro da Administração. O doutrinador defende que a causa precursora do velamento do Ministério Público sobre as fundações privadas a necessidade de se atribuir a algum órgão público a incumbência de controlar o cumprimento dos objetivos sociais - não está presente nas fundações públicas, na medida em que elas já se encontram sob a proteção e fiscalização dos órgãos da Administração Indireta. Em virtude desse controle finalístico que é exercido pela Administração, o autor acredita que a submissão das fundações públicas ao velamento exercido pelo Ministério Público não seria indispensável. Compartilha-se do entendimento de que não existe respaldo legal para a subordinação das fundações públicas ao velamento 1 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. Rio de Janeiro: Forense, 8ª ed., ano 2013, p. 201. Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 5
ministerial propriamente dito, porém, entende-se que o tema merece ser explorado sobre outro viés. A atuação do Ministério Público Estadual em relação às fundações está atrelada, antes mesmo da Resolução PGJ n 2434/2002 no âmbito do MPPR - e do Código Civil (art. 66), ao dever constitucional de defender os interesses sociais e proteger o patrimônio público e social (artigos 127 e 129 da CF). As entidades fundacionais, sejam elas públicas ou privadas, são, por sua natureza, instituições organizadas a partir de um conjunto de bens destinados a uma finalidade social. A existência de uma fundação, portanto, pressupõe o exercício de atividades em prol da coletividade. Nessa medida, é inegável que se está diante, em qualquer caso, de patrimônio e de interesses sociais que devem ser objeto de defesa pelo Ministério Público. Nesse sentido, SABO PAES considera que inexiste óbice para que haja supervisão pelo Ministério Público, sendo possível que ela conviva harmoniosamente com os mecanismos de controle da Administração. 2 Para o autor, além de inexistir incompatibilidade entre ambas as formas de fiscalização, o acompanhamento pelo Ministério 2 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. Rio de Janeiro: Forense, 8ª ed., ano 2013, p. 208. Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 6
Público é tão necessário e indispensável quanto às ferramentas de controle do Poder Público 3. No que diz respeito à possibilidade de o Ministério Público intervir em entidades que, a princípio, não se encontram subordinadas ao seu controle, o Conselho Nacional do Ministério Público já considerou que a cobrança de prestação de contas de uma associação que não possui esse dever legal vai de encontro à atividade fim da instituição, em virtude da natureza social da entidade do Terceiro Setor. Desse modo, muito embora as fundações públicas se sujeitem à fiscalização administrativa do próprio Poder Público, concebe-se que isso não impede, eventualmente, que o d. Promotor de Justiça, observando no caso concreto a necessidade de proteção do patrimônio e dos interesses públicos, sirva-se da prerrogativa constitucional supracitada e proponha as medidas que entender convenientes para apuração de eventuais irregularidades. Retomando o caso em epígrafe, observa-se que a Fundação Cultural de Antonina, por se tratar de fundação pública, não está subordinada ao velamento pelo Ministério Público de forma que não depende da aprovação estatutária da instituição. Porém, se a d. Promotora de Justiça identificar indícios de irregularidades ou quaisquer outros fatores que apontem para eventuais riscos ou prejuízos ao patrimônio público, entendemos ser possível o prolongamento da investigação e a propositura das medidas entendidas 3 Idem, p. 209. Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 7
como necessárias. Nesse ponto, acreditamos que a questão da remuneração dos membros da Diretoria Executiva merece especial atenção. 3. Frente aos dados fornecidos a esta coordenadoria do Centro de Apoio Operacional das Fundações e Terceiro Setor, são esses, em tese, os esclarecimentos que se entende adequados. Curitiba, 19 de julho de 2013. TEREZINHA DE JESUS SOUZA SIGNORINI Procuradora de Justiça - Coordenadora Samantha Karin Muniz Assessora Jurídica Av. Mal. Deodoro. 1028 Edifício Baracat 4º andar FONE: (41) 32504848/32504852 8