TEORIA GERAL DA PROVA E O NOVO CPC

TEORIA GERAL DA PROVA E O NOVO CPC BECLAUTE OLIVEIRA SILVA PROFESSOR DOUTOR FDA/UFAL MEMBRO DA ANNEP E DO IBDP

FATO E PROVA 1. O PROBLEMA DO FATO 1.1. Fato como acontecimento 1.2. Fato como evento 1.3. Fato como linguagem

2. FATO SE INTERPRETA (?) 2.1. Sentidos do interpretar: (des)cobrir, (re)velar, (es)clarecer, (ex)plicar e (inter)pretar. 2.2. Valor e fato

2. PROVA E O FATO FUNÇÃO DEMONSTRATIVA 2.1. Concepção declaratória: 2.1.1 Situação no mundo fenomênico ontologizada prova é fato que leva à conclusão de outro fato (Bentham). No Brasil: João Batista Lopes, Ovídio, Humberto Thedoro Jr. etc.

2.1.2. Argumento: prova tem por função comprovar uma narrativa (Taruffo). No Brasil, Pontes de Miranda, Dinamarco, Marinoni etc. 2.3. Concepção constitutiva: Já está em Kelsen. As provas (probare) são fatos presentes sobre os quais se constrói a probabilidade da existência ou da inexistência de um fato passado (Carnelutti). Dispensa a distinção entre verdade real e formal.

3. PROVA E VERDADE (NOTAS) 3.1. Verdade real ou material 3.2. Verdade formal Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

PROVA NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL 1. PROVA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL: 1.1. Dimensão substancial do contraditório;

1.2. Corolário da vedação ao uso de prova ilícita; 1.3. Previsão no Pacto de San Jose e Pacto Internacional dos Dir. Civis e Pol.

2. COMPOSIÇÃO: (DIDIER JR. ET AL.) 2.1. Direito à adequada oportunidade de requerer provas; 2.2. Direito à produzir

2.3. Direito à participar da produção de prova 2.4. Direito de manifestar-se sobre a prova produzida 2.5. Direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

3. PROVA ATÍPICA: 3.1. Problema do art. 13 da LINDB: A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. 3.2. Confronto com direito constitucional à prova

3.3. Prova por amostragem: parte do conjunto de fatos conduz à conclusão da existência acerca de todos os fatos que compõem esse mesmo conjunto (Didier et al). - Relação com prova indiciária. - Método indutivo 3.4. Negócio jurídico autorizando testemunho por escrito.

4. PROVAS ADMITIDAS POR MEIO ILÍCITO: 4.1. É PROVA (EXISTE) 4.2. É INEFICAZ OU NULA? 4.3. PODE VIR A TER EFICÁCIA? (PROBLEMA)

4.4. USO CÍVIL DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO 4.5. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA PODE SER USADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO JULGADOS STF E STJ. PODE NO JURISDICIONAL?

PROVA NO SISTEMA PROCESSUAL DE 2015 1. FINALIDADE: convencimento das partes e do magistrado sobre os fatos. 2. DESTINATÁRIOS: Os destinatários da prova são aqueles que poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz (Enunciado 50 do FPPC- Salvador)

3. OBJETO DA PROVA: FATO 3.1. CARACTERÍSTICA: 3.1.1 Controvertido (regra geral) - Exceção: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

3.1.2. Relevantes 3.1.3. Determinado

3.2. Ênfase nas regras de experiência e contraditório prévio - regra de experiência comum (observação do cotidiano) - regra de experiência técnica vulgarizada (lei da gravidade, período de gestação)

3.3. Funções da regra da experiência: - apuração de fatos - valoração da prova - aplicação dos enunciados normativos - limite ao convencimento do juiz.

4. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. 4.1. TESES: - inconstitucional (modelo adversarial/garantismo) - amplos poderes (modelo inquisitivo) - poderes com limite (modelo cooperativo)

4.2. Amplos poderes, mas sem protagonismo do juiz em face da cooperação. 4.3. Com relação aos limites há 3 posições: 4.3.1 - atividade judicial só complementar, jamais substitutiva;

4.3.2- a produção de prova do juiz seria válida, mas o impediria do julgamento; 4.3.3 - a amplitude dependeria do caso: - maior: direitos indisponíveis; hipossuficiente - menor ou nenhum: direitos disponíveis; igualdade material das partes.

4.4. Poderes instrutórios e atividades das partes: - Ato voluntário expresso abrindo mão de prova, desde que válido vincula Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

5. SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA 5.1. REGRA GERAL: CONVENCIMENTO MOTIVADO? 5.1.1. Livre convencimento motivado 5.1.2. Só convencimento motivado

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. 5.2. LIMITES À VALORAÇÃO: 5.2.1. Prova deve ser produzida nos autos e em respeito ao contraditório 5.2.2. Motivação racional e controlável

5.2.3. Regras de prova legal 5.2.4. Respeito às máximas da experiência

6. ÔNUS DA PROVA 6.1. Definição: encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. 6.2. Ônus não é dever, logo não obriga.

6.3. O ônus da prova pode ser imputado pelo: - lei - estática - juiz - convenção

6.4. Dupla função do ônus da prova: - Orienta a conduta das partes: ônus subjetivo - Orienta como julgar regra de julgamento ônus objetivo

6.5. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 373, 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. PODE SER LEGAL OU JUDICIAL

6.5.1. PROBLEMA DA PROVA DIABÓLICA 6.5.2. PROBLELA DO FATO NEGATIVO ART. 371, 2 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4 o A convenção de que trata o 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo. NÃO IMPEDE OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

7. DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA 7.1. Justificativa: igualdade, adequação procedimental, melhor decisão. 7.2. CDC proteção ao consumidor. 7.3. CPC/15: qualquer das partes

7.4. Regra que autoriza a inversão é regra de procedimento e não de julgamento. 7.5. Pressupostos: 7.5.1 Decisão fundamentada que inverte cabe recurso.

7.5.2. - Momento: antes de proferir a decisão. Geralmente no saneamento. Problemas: a- Juizados b- Em grau de recurso

8. DEVER DE PROVAR Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - a recusa for havida por ilegítima. Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias para que o documento seja exibido. PROBLEMA COM O ART 379: Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

PROVA E TUTELA PROVISÓRIA 1. URGÊNCIA: 1.1. PROBABILIDADE DO DIREITO 1.2. PERIGO DE DANO OU 1.3. RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO

2. EVIDÊNCIA: ART. 311 CPC/15 2.1. Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte ; (não cabe liminar) 1.2. As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante ; (cabe liminar)

1.3. Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. (Cabe liminar). 1.4. A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.