ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Karine Cristiane da Silva Mendes 1 Wanderley Godoy Junior 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Estabilidade provisória; 1.1 Conceito; 1.2 Estabilidade provisória para a gestante: previsão legal; 2 Estabilidade provisória no contrato de experiência; 2.1 Contrato por prazo indeterminado e determinado; 2.2 Estabilidade provisória da gestante no contrato de experiência; 3 Novidade jurisprudencial: a estabilidade provisória no contrato de experiência como um direito à trabalhadora gestante; 4. Considerações Finais. Referências. RESUMO O objeto da presente pesquisa é a possibilidade da estabilidade provisória ser conferida à gestante nos contratos a termo, especificamente na modalidade do contrato de experiência. O objetivo geral é identificar os aspectos essenciais à aplicação da categoria estabilidade provisória à gestante na vigência do contrato de experiência, tendo como base a doutrina e a jurisprudência. Tem como objetivo específico, analisar a partir da legislação vigente a possibilidade jurídica da gestante adquirir a estabilidade no emprego mesmo que contratada sob o regime de experiência, levando-se em conta não só a legislação positivada como também os princípios norteadores do direito. Neste sentido, tem-se como resultado da pesquisa que embora haja um entendimento sumulado pelo TST entendendo pela não aplicação da estabilidade na situação abordada, sendo seguida por grande parte da doutrina, a jurisprudência atual vem divergindo veementemente a este respeito, considerando a estabilidade à gestante como uma garantia fundamental, ou seja, o direito a proteção da vida, respaldados pelo princípio da proteção a maternidade e sobretudo ao nascituro. Além disso, abordam-se questões pertinentes a nomenclatura correta atribuída por correntes doutrinárias. Abordam-se os principais dispositivos legais referente ao tema, como também a doutrina e a jurisprudência, sendo esta última responsável para a mudança no posicionamento das cortes superiores. Abordam-se o novo entendimento jurisprudencial, como também o novo enunciado da súmula que outrora proibia a aplicação da estabilidade à gestante no contrato de experiência mas, foi superada pela jurisprudência passando a vigorar com uma redação permissiva. Por fim, faz-se uma análise sobre os principais dispositivos constitucionais como também os princípios que fundamenta-se e norteiam-se a fim de proteger a maternidade e ao nascituro, estando estes acima de qualquer estipulação contratual. 1 Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. 2 Mestre em Ciência Jurídica, Professor do Curso de Direito Campus Itajaí UNIVALI. Advogado militante com ênfase no direito do trabalho. 577

Palavras-chave: Estabilidade Provisória. Contrato de Experiência. Gestante. Introdução O presente Artigo Científico tem como objeto a estabilidade provisória da gestante, e suas perspectivas no tocante ao contrato de experiência. O seu objetivo é a possibilidade da extensão da estabilidade provisória da gestante já garantida nos contratos por prazo indeterminado, ao contrato de experiência, tendo em vista ser uma garantia constitucional que não traz em seu texto a delimitação de quais tipos de contrato esta estabilidade pode ser aplicada. Todavia, o entendimento que predominava restringia as hipóteses de aplicação da estabilidade da gestante, não a aplicando nos contratos a termo. Para tanto, apresenta a conceituação doutrinária a cerca de tal instituto, trazendo a divergência quanto a correta nomenclatura a ser atribuída a este benefício à gestante, bem como, os dispositivos legais que dispõem sobre o tema, e ainda, trata das modalidades de contrato previstos na CLT, especialmente do contrato de experiência e a possibilidade da concessão da estabilidade provisória nesta modalidade contratual. Aponta, ainda, o entendimento predominante na doutrina acerca do tema, como também o antigo entendimento jurisprudencial, inclusive, sumulado pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho), outrossim, trata da alteração da jurisprudência quanto ao tema, resultante na modificação do texto da súmula do TST, ratificando então a possibilidade (obrigatoriedade) da estabilidade provisória à gestante, mesmo que em contrato de experiência. Por fim, destaca-se que este artigo foi realizado no campo da Ciência Jurídica, especificamente no Direito do trabalho, sendo utilizado como método de abordagem o indutivo, ou seja, partiu-se de formulações específicas com o fim de obter uma percepção geral. Foram acionadas as técnicas do referente 3, da categoria 4, dos conceitos operacionais 5, da pesquisa bibliográfica 6. 3 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 241. 4 Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma ideia". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 229. 578

1 ESTABILIDADE PROVISÓRIA 1.1 Conceito Primeiramente para que haja uma clara compreensão acerca do tema, é válido discorrer sobre o impasse doutrinário referente a correta nomenclatura atribuída a esta categoria. Para tanto, é necessário compreender qual a conceituação dada pela doutrina para garantia de emprego e estabilidade provisória. Ressalta-se que há uma divergência na conceituação dessas duas categorias, fazendo com que sejam categorias distintas, mas ao mesmo tempo sejam gênero e espécie. Para a primeira corrente a garantia de emprego "é a vantagem jurídica de caráter transitório" 7, enquanto que na estabilidade o empregado cria um liame com o empregador mais resistente "este preserva seu contrato de duração indeterminada de modo indefinido no tempo, até que um fato excepcional e tipificado em lei surja, com força bastante para extinguir o pacto empregatício". 8 Desta forma, só se admite falar em estabilidade quando este instituto estiver ligado a uma proteção relativa a continuidade de emprego de caráter permanente, tendo como exemplo os servidores públicos, quando se tratar do setor público, e no setor privado podemos citar os empregados que antes da implantação do FGTS tinham mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, adquirindo estabilidade, sendo prevista nos artigos 492 a 500 da CLT 9. 5 Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias expostas. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 229. 6 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 240. 7 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTR, 2011, p. 1191. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1191. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT.15. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 551. 579

Todavia, há uma parte da doutrina que diverge quanto esta conceituação, entendendo que a garantia de emprego é gênero e a estabilidade é espécie" 10. Portanto, quando se fala em garantia de emprego, esta é muito mais ampla e engloba todas as medidas de uma política-social-economica propiciando meios de o empregado conseguir seu primeiro emprego, manter-se no que esta atualmente, ou procurar um novo trabalho. 11 Outrossim, a garantia de emprego esta diretamente ligada a políticas sociais incentivadoras da aquisição de mão de obra, da manutenção do quadro de funcionários já ligados a empresa, obstar as despedidas arbitrárias, como também capacitar os obreiros. Destarte, com todas essas políticas o objetivo principal se mostra a fim de reduzir o desemprego, desestimulando as dispensas por parte dos empregadores e possibilitando a aplicação eficaz do princípio da continuidade da relação de emprego. 12 Por outro lado, a estabilidade como espécie se mostra de abrangência mais restritiva, porquanto é a impossibilidade do empregador exercer o seu poder potestativo de forma arbitrária, por uma situação prevista na legislação (Constituição Federal de 1988, CLT, leis esparsas, Acordos ou Convenções Coletivas), o impedindo definitivamente ou temporariamente a dispensar o empregado sem justo motivo 13. De outro prisma, estabilidade é o direito do empregado de permanecer no seu emprego, imune a despedida arbitrária de seu empregador e até mesmo contra a vontade deste, desde que não exista uma causa objetiva que possa determinar sua despedida 14. Entretanto, percebe-se que os dois posicionamentos distinguem estabilidade da garantia de emprego. Ora sendo como categorias independentes possuindo correlação entre elas, ou que uma seria gênero e outra a espécie, compreendendo ainda subdivisões a esta espécie. 10 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1177. 11 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho.p. 1177. 12 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 430. 13 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1190. 14 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 429. 580

Outrossim, por uma questão doutrinária no presente trabalho será adotado é o que Martins preceitua: Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de estabilidade e provisoriedade, daí por que garantia de emprego. É a impossibilidade temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei, como ocorre com o dirigente sindical, o cipeiro, a grávida etc. Entretanto, por ter a expressão estabilidade provisória se consagrado na jurisprudência e no meio dos próprios operadores do direito, esta terminologia será utilizada como sinônimo de garantia de emprego. 1.2 Estabilidade provisória da gestante: previsão na legislação Quanto a localização da norma que prevê a estabilidade provisória (garantia de emprego) no ordenamento jurídico, estas se classificam doutrinariamente em constitucionais, legais e contratuais. 15 Como constitucionais estão as estabilidades provisórias do cipeiro, da gestante e do dirigente sindical; como legais temos o empregado acidentado, dirigente de cooperativa, etc.; já como contratuais são as disposições feitas no próprio contrato de trabalho ou em normas coletivas. Portanto, a estabilidade provisória da gestante é de ordem constitucional, entretanto a legislação Brasileira sofreu grande influência das Convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho). A Convenção nº 103 da OIT, que foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 20/65, esclarece que se a mulher se ausentar de seu trabalho em virtude de gravidez, é ilegal para o seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou data. 16 15 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 431. 16 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. p.325. 581

A estabilidade provisória da gestante encontra-se na Constituição Federal de 1988, mas precisamente no artigo 10, II, alínea "b" do ADCT da Constituição 17, que garante estabilidade a gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto e também traz a impossibilidade da dispensa arbitrária ou sem justa causa por parte do empregador. A Constituição Federal de 1988 expressa também em seu art. 7º, XVIII, a garantia da licença maternidade pelo período de 120 dias sem prejuízo ao emprego e ao salário. A Consolidação das Leis Trabalhistas trata em seu Título III, da proteção do trabalho da mulher, mais precisamente em sua Seção IV, sobre a proteção à maternidade, que compreende deste o art. 391 até o art. 401, tratando de normas específicas para assegurar o direito a licença maternidade à gestante e consequentemente a sua estabilidade. É válido ressaltar que a CLT não faz nenhuma menção expressa ao período de estabilidade provisória, apenas traz as diretrizes para a concessão da licença maternidade, desta forma, trazendo implicitamente este direito. 2 ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 2.1 Contrato por prazo indeterminado e determinado O contrato individual do trabalho, por ser de trato sucessivo, é ajustado, em regra, sem predeterminação de prazo. 18 O princípio que impera no Direito do Trabalho é o da continuidade da relação de emprego, sendo norteador das relações de emprego fazendo com que a indeterminação do prazo seja presumida. Indubitavelmente a rega geral da contratação deve ser por prazo indeterminado, perdurando no tempo, passando o empregado a fazer parte da empresa e contribuindo para o crescimento desta. 19 17 Art. 10 - "Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto". 18 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Curso de direito do trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 263. 19 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 86. 582

A legislação prevê também a possibilidade, como exceção, e que o contrato se realize por tempo determinado, entretanto, esta forma de contrato só poderá ocorrer nos casos que a lei expressamente permitir. O art. 443 da CLT mais precisamente em seu parágrafo primeiro traz o conceito de contrato determinado, também chamado de contrato a termo, sendo "o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada" 20 Deste modo os efeitos do contrato determinado dependem de um termo futuro, que poderá ser certo quanto à unidade de tempo ou quanto ao serviço a ser exercido. 21 Este tipo de contrato deixa claro as partes desde a sua celebração o seu termo inicial, bem como, o prazo de término exato ou aproximado do contrato. 22 Como já mencionado este tipo de contrato só pode acontecer nos casos específicos que a lei expressamente autorizar e para tanto as hipóteses ensejadoras dos contratos por prazo determinado estão elencadas no art. 443, 2º e alíneas da CLT, entretanto, existem outras leis que preveem a admissibilidade deste contrato, por exemplo, a lei do trabalhador temporário ( Lei n. 6.019 de 1974 ), a lei que trata do safrista ( Lei n. 5.889 de 1973 ), entre outras. Cabe salientar que para a CLT o contrato por prazo determinado só terá lugar quando: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; c) contrato de experiência. Adentrar-se-á minuciosamente no contrato de experiência como modalidade do contrato determinado, tendo em vista ser este o foco do presente trabalho. É um contrato a termo, fundado na autonomia da vontade das partes, cujo objetivo é aferir o desempenho e entrosamento do empregado no local de trabalho, permitindo-lhe também aquilatar as condições da prestação de trabalho. 23 20 BRASIL, Consolidação das leis trabalhistas, 1943. 21 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 381. 22 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho.p. 86. 23 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho.p. 383. 583

Como se trata de uma modalidade de contrato a sua anotação na CTPS deve ser realizada, para que o empregado receba os direitos inerentes deste ato. Entretanto, a CLT não exige a forma escrita para os contratos de trabalho, podendo ser pactuado também na forma verbal, por isso, a não anotação na CTPS do empregado não gera a desconfiguração do contrato determinado convertendo-o em indeterminado, gera apenas uma infração administrativa ao empregador. Quanto ao prazo de duração o contrato de experiência, este poderá se estender por no máximo 90 dias (parágrafo único do art. 445 da CLT), se o prazo exceder esta limitação temporal automaticamente se transformará em contrato indeterminado. Poderá o contrato de experiência ser prorrogado uma única vez 24, porém não excedendo o prazo máximo de 90 dias (Súmula 188 do TST). Será possível a contratação por 30 dias e a prorrogação por mais 60 dias, ou ajustado em 45 dias e entendido por mais 45 dias, sendo sempre observado o prazo máximo de 90 dias no total, como também uma única prorrogação. 25 2.2 Estabilidade provisória da gestante no contrato de experiência A doutrina majoritária entende que no contrato a termo na modalidade experiência, as partes já estão cientes na data de sua celebração do término de seu prazo, e em virtude disso não se pode pensar em estabilidade provisória por ocorrência de um fato superveniente ao contrato, sem que o empregador tenha culpa. Portanto a estabilidade provisória não poderia ser levada ao extremo de assegurar ao empregado uma prorrogação do contrato a termo, sobrepondo-se ao limite do contrato estabelecido de boa-fé. 26 Ressalta-se ainda, que não há uma dispensa arbitrária ou sem justa causa como proíbe a norma, há somente o decurso do prazo pactuado pelas partes. 27 24 Artigo 451 da CLT: "O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo". 25 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 121. 26 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho.p. 792. 584

Desta forma, somente as partes podem estender este contrato transformando-o em prazo indeterminado, mas esta extensão não poderia decorrer da gravidez da empregada. A Súmula nº 244, inciso III, do TST afirmava: " não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa". Embora houvessem posicionamentos jurisprudenciais divergentes da redação desta súmula, a maioria das decisões judiciais aplicavam o entendimento sumulado 28, no sentido da impossibilidade da estabilidade provisória à gestante no contrato de experiência. Entretanto, este tema foi alvo de inúmeras ações junto ao STF (Supremo Tribunal Federal) no intuído de se preservar os princípios constitucionais de proteção a maternidade e ao nascituro, sobretudo fazer com que a norma constitucional já existente seja interpretada da forma correta, qual seja, na figura protetiva à mulher e a criança aplicando-lhes a norma no seu sentido amplo sendo este mais benéfico a seus atingidos. 3 NOVIDADE JURISPRUDENCIAL: : A ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA COMO UM DIREITO À TRABALHADORA GESTANTE; O impulso para a mudança do texto referente a Súmula 244, III, do TST, como também da alteração do entendimento jurisprudencial partiu da decisão proferida em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 634.093 do Distrito Federal de relatoria do Ministro Celso de Melo 29. 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho.p. 447. 28 "Gestante. Estabilidade provisória. Contrato de experiência. É pacífico o entendimento, no âmbito deste Tribunal Superior, no sentido de que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional deferiu o pedido de indenização relativa ao período de garantia no emprego da gestante, embora a reclamante tenha sido contratada por meio de contrato de experiência, decisão que contraria a Súmula nº 244, III. Recurso de revista conhecido e provido". TST - RR - 240-10.2011.5.04.0020, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 20/06/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 29/06/2012. 29 "Servidora pública gestante ocupante de cargo em comissão estabilidade provisória (ADCT/88, art. 10, ii, b ) convenção OIT nº 103/1952 incorporação formal ao ordenamento 585

Do qual se extrai a fundamentação para o voto no sentido de dar provimento a estabilidade, como também a licença maternidade da gestante independentemente do contrato de trabalho celebrado, ou do regime jurídico de seu empregador. As gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b ), e, também, à licença-maternidade 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina.Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. O STF já tinha se manifestado em outras decisões no tocante a conceder a gestante o direito a estabilidade, como também a licença maternidade, independente da modalidade de contrato a que está vinculada e empregada, entretanto, o TST se mantinha fiel a letra da Súmula 244, III, de sua própria corte. Todavia, após a decisão acima transcrita de relatoria do Ministro Celso de Melo o próprio TST começou a decidir de forma contra ao próprio entendimento sumulado de sua corte. Reinteradas foram as decisões reconhecendo o direito de estabilidade provisória à gestante mesmo no contrato de experiência, razão esta que fez o TST em Sessão do Pleno de 14/09/2012 alterar a redação da Súmula 244, III, através da Resolução 185/2012, passando a vigorar com o seguinte enunciado: "Súmula 244, III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". 30 A fundamentação para tanto é que o art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT/88 não pode ter sua eficácia limitada, afim de ser aplicada esta norma somente aos positivo brasileiro (Decreto nº 58.821/66) - proteção à maternidade e ao nascituro desnecessidade de prévia comunicação do estado de gravidez ao órgão público competente" recurso de agravo improvido. Ag.reg. No recurso extraordinário 634.093 Distrito Federal - DJE 07/12/2011 inteiro teor do acórdão - página 1 de 11 - segunda turma - Min. Celso de Mello. 30 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 244. 586

contratos com prazo indeterminado, visto que, a própria legislação não traz nenhuma restrição, e tão pouco traz distinções quanto as modalidades de contrato que a referida norma abrange. Como estamos diante de uma norma de caráter protetivo e portanto, de interesse público, pode-se admitir a ampliação do alcance da norma, mas não o contrário, ou seja, a restrição do campo dos efeios da norma. A Constituição Federal/88 elenca no seu Art. 6º "caput" os direito sociais, trazendo o princípio da proteção à maternidade como também ao nascituro. Neste prisma não há como conceber a ideia de que uma estipulação contratual possa se sobrepor a própria norma constitucional, e se torna ainda mais inconsebível a ideia de que o contrato tenha força maior na regência das relações sociais e de trabalho do que os princípios constitucionais. propriedade: A respeito do tema o Ministro Maurício Godinho Delgado 31 discorre com A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º,III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, correto o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância ao direito fundamental à dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF, e à estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT, em detrimento dos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego. Outrossim, a estabilidade provisória à gestante que mantiver um contrato de experiência com seu empregador, bem como, em qualquer modalidade de contrato a termo, será aplicada nos mesmos moldes da estabilidade provisória concedida no contrato por pra indeterminado. Sendo assim a gestante terá garantia de seu emprego, para que durante a sua gravidez e até cinco meses após o parto possa ter segurança tanto emocional quanto financeira, possibilitando-a cuidar de sua 31 "Estabilidade da gestante. Contrato por prazo determinado. Normatização especial e privilegiada à Maternidade contida na constituição de 1988. Arts. 10, ii, b, do ADCT, 7º, XVIII, XXII, 194, 196, 197, 200, i, 227, CF/88. Respeito, fixado na Ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana, à própria Vida, ao nascituro e à criança (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF)". RR-52500-65.2009.5.04.0010, 6ª turma, rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, in DJ 16.3.2012. 587

gestação, recuperar-se após o parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida. 32 Portanto, a gestante mesmo no contrato de experiência terá direito ao seu emprego, e sem prejuízo ao seu salário permanecerá desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto vinculada a seu trabalho, sem que possa ser despedida de forma arbitrária ou sem justa causa pelo seu empregador. CONSIDERAÇÕES FINAIS Através do presente Artigo Científico, percebeu-se que a limitação que a doutrina e a jurisprudência impuseram sobre a norma constitucional que dispõe sobre a estabilidade provisória da gestante com relação ao contrato de experiência, não estava em consonância com os princípios basilares de nossa Constituição. Apontou-se a Constituição Federal de 1988 e seus Atos das Disposições Constitucionais Transitórias como uma norma protetiva, que em seu texto não faz nenhuma restrição ou limitação para aplicação desta norma, sendo seu objetivo principal proteger a maternidade e consequentemente o nascituro. Constatou-se que a fundamentação para a vedação da aplicação da estabilidade à gestante nos contratos a termo estava baseada na sobreposição da boa fé do empregador, e que este não poderia ser prejudicado por fato superveniente ao contrato. Entretanto, o posicionamento anteriormente adotado se mostra ofensivo a norma Constitucional, uma vez que esta tem como garantia máxima o direito a vida, e este se desdobra desde a concepção nos direitos inerentes ao nascituro. Portanto, no choque de normas positivadas, além de regular-se pela norma Constitucional, estando esta no topo da pirâmide, deve-se de forma eficaz aplicar os princípios norteadores do direito, que no presente caso referem-se aos princípios de proteção a maternidade e ao nascituro. Reinteradas foram as decisões das cortes superiores, no sentido de salvaguardar a integridade física, psíquica e financeira da gestante, de fora a propiciá-la condições de proteger o nascituro. 32 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 447. 588

Decisões estas que impulsionaram o pleno do Tribunal Superior do Trabalho à alterar a redação de sua Súmula 244, inciso III, passando a reconhecer que a gestante independentemente do contrato de trabalho que esteja vinculada, tem garantida a estabilidade provisória, sendo esta desde a confirmação de sua gravidez até 5 meses após o parto. Denotou-se, por fim, que o intuito maior da norma constitucional, bem como, dos seus princípios é amparar a gestante e o nascituro neste momento tão importante que é o começo de uma nova vida. REFERÊNCIA DE FONTES CITADAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho e constituição federal. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Consolidação das leis trabalhistas em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 21 de out. 2012. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 07. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28+estabili dade+gestante%29&base=baseacordaos> Acesso em 15 out. 2012. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em <http://www. http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/#topopage> Acesso em 20 out. 2012. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTR, 2011. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2011. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Método, 2011. SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. 589