RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO Trata-se de pedido de impugnação ao edital referente ao pregão eletrônico 140/2012, com a sua conseqüente modificação, conforme se depreende da inicial. Instado a se manifestar, atendendo à prescrição do artigo 18, 1º do Dec. 5.450/05, a sessão de elaboração de editais e contratos (SELEC) manifestou-se pela improcedência da impugnação nestes termos: 1 DA NÃO EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA EMPRESA JUNTO AO ÓRGÃO FISCALIZADOR (ANVISA) E JUNTO AO MUNICÍPIO Empresa licitante apresenta impugnação ao edital ao argumento de que tal instrumento não exige comprovação da autorização de funcionamento da empresa junto à ANVISA e junto ao Município. No que tange à certificação junto à ANVISA, a questão já foi discutida nos autos do Processo n.º 104.294/2010, ao qual me reporto. Em decisão proferida pela Seção de Licitações e referendada pela Assessoria Jurídica deste Tribunal firmou-se entendimento, pelas razões ali expostas, de que a exigência de comprovação da autorização de funcionamento da empresa junto ao órgão fiscalizador não se faz necessária no procedimento licitatório. Neste ponto, portanto, a impugnação não merece prosperar. Em relação à exigência de comprovação da autorização de funcionamento da empresa junto ao município, as alegações da impugnante também não procedem. É sabido que a finalidade principal de um certame licitatório é a escolha da proposta comercial mais vantajosa para a Administração Pública. A lei determina que o licitante demonstre à Administração Pública, através de prova documental, a sua habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e a regularidade fiscal. Contudo, a Administração dispõe de discricionariedade na escolha dos requisitos para a habilitação dentro dos limites previstos na Lei nº 8.666/93. A obrigatoriedade da apresentação do documento destacado pode restringir, injustificadamente, o caráter competitivo do certame, tolhendo a participação de potenciais interessados. Ademais, o alvará de funcionamento não é documentação relacionada ao objeto da licitação. Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, em decisão n.º TC/6.029/95-7, já manifestou que: "...Na fase de habilitação a Comissão de Licitação não deve confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias, e cujo desatendimento, por sua irrelevância, não venha a causar prejuízo à Administração".(Min. Adhemar Paladini Ghisi, 13.09.95) Por esta razão, entende-se serem suficientes os documentos exigidos na habilitação, solicitados no referido Edital. 2 DA NÃO EXIGÊNCIA DO REGISTRO DO PRODUTO JUNTO AO ÓRGÃO FISCALIZADOR (ANVISA) Neste ponto, razão também não cabe ao impugnante. O Termo de Referência, que é parte integrante do edital em comento, traz na especificação dos itens a serem licitados a seguinte exigência:
O prazo de validade e a indicação da notificação na ANVISA deverão estar destacados na embalagem. A empresa requerente peticiona, em apertada síntese: 1. inclusão de autorização de funcionamento da empresa (AFE) junto à ANVISA; 2. inclusão de alvará sanitário e de funcionamento junto à prefeitura; 3. inclusão do registro do produto na ANVISA. O pedido referente à autorização de funcionamento da empresa (AFE) junto à ANVISA já foi submetido à apreciação da Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral deste Tribunal, nos autos do Processo nº 104.294/2010, oportunidade em que foi emitido parecer no sentido de que a exigência de autorização de funcionamento emitida pelo Ministério da Saúde, em nome das empresas licitantes, representa um formalismo excessivo e injustificado, na medida em que a lei se direciona aos fabricantes dos produtos e àqueles responsáveis pelo seu respectivo armazenamento. Situação que não engloba a totalidade dos licitantes que almejam participação no presente certame. Corroborando tal entendimento, cita-se o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013952-43.2009.8.19.0061). Na referida decisão, consta expressamente: A exigência contida no item 5.3.3.2 do edital nº 065/2009, se bem que direcionada a todos os concorrentes, é ilegal, porquanto desproporcional ao escopo do contrato. Não soa razoável que uma empresa para vender álcool em gel e pano para limpeza tenha que ter licença da Anvisa. O apelado invoca aplicação da Lei nº 9782/99, em especial, seu art. 8º que dispõe incumbir à agência reguladora regulamentar, controlar e fiscalizar produtos e serviços que envolvam risco à saúde. Daí exsurge com clareza que o controle e fiscalização se fazem sobre os produtos e serviços, e também sobre as instalações físicas onde são os produtos e bens que envolvam risco à saúde pública produzidos. É certo que a agência regulamentadora pode interditar qualquer estabelecimento no qual sejam estocados, comercializados produtos que exponham o público a risco, desde que reconhecida a situação de risco, o que se insere em seu poder de polícia. Mas, isso não quer dizer que uma empresa seja obrigada a ter licença da Anvisa, tão apenas porque tem em suas instalações produtos que já receberam, por sua vez, a fiscalização do órgão, se não atua no processo de produção dos mesmos. (grifei) Exigências de habilitação excessivamente rígidas e desnecessárias representariam afronta ao art. 30 da Lei nº 8.666/93, que visa a limitar as exigências de qualificação técnica em prol da maior competitividade do certame, objetivando-se obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública em cumprimento ao princípio da eficiência. Nesta linha, a manifestação da chefia desta sessão nos autos do supracitado processo 104.294/2010, verbis: Como se pode verificar no andamento dos últimos certames que tinham por objeto a aquisição de materiais de limpeza, a exigência do documento em questão restringia de forma extrema a competitividade, de forma a praticamente gerar o fracasso da licitação. Nesse sentido é que, em um
universo de dezenas de empresas participantes, apenas uma ou, quando muito, duas empresas possuíam a referida autorização de funcionamento do Ministério da Saúde. Nesse sentido, tal exigência infringiria o princípio da economicidade, uma vez que diversas empresas, provavelmente com preços mais baixos, seriam desclassificadas por não possuírem a referida autorização em seu nome, embora a empresa FABRICANTE a detivesse. Por se tratar de exigência de habilitação, o Pregoeiro se veria obrigado a desclassificar tal empresa e, por vezes, contratar o MESMO PRODUTO, DA MESMA MARCA, ofertado por outra empresa, com preço infinitamente maior, mas que possui o documento exigido. Ademais, a autorização em questão, embora não exigida no Edital, da mesma forma, não está vedada, de forma que os licitantes que a possuírem não estão impedidos de concorrer com as demais empresas em igualdade de condições. Quanto à inclusão de alvará sanitário e de funcionamento junto às prefeituras, reportamo-nos à manifestação exarada pela Seção de Elaboração de Editais, quando aduz: Em relação à exigência de comprovação da autorização de funcionamento da empresa junto ao município, as alegações da impugnante também não procedem. É sabido que a finalidade principal de um certame licitatório é a escolha da proposta comercial mais vantajosa para a Administração Pública. A lei determina que o licitante demonstre à Administração Pública, através de prova documental, a sua habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e a regularidade fiscal....... A obrigatoriedade da apresentação do documento destacado pode restringir, injustificadamente, o caráter competitivo do certame, tolhendo a participação de potenciais interessados....... Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, em decisão n.º TC/6.029/95-7, já manifestou que: "...Na fase de habilitação a Comissão de Licitação não deve confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias, e cujo desatendimento, por sua irrelevância, não venha a causar prejuízo à Administração".(Min. Adhemar Paladini Ghisi, 13.09.95) Por esta razão, entende-se serem suficientes os documentos exigidos na habilitação, solicitados no referido Edital. (sic) É notório que a exigência de requisitos excessivos ou não previstos em lei causa prejuízos à coisa pública, podendo inclusive ensejar o direcionamento do objeto licitatório a determinada empresa, cercear a competitividade ou mesmo prejudicar a escolha da proposta comercial mais vantajosa, situações jamais toleradas pela administração pública. Nesse ponto, deve-se ressaltar que o procedimento licitatório, no âmbito da Administração Pública, deve ser analisado de forma consetânea com os princípios vigentes nos âmbitos Constitucional e do Direito Administrativo. Não se pode transferir para a Administração Pública, no âmbito de um procedimento licitatório, o ônus de garantir a eficácia de atividades fiscalizatórias, típicas de Poder de Polícia, ao ponto de se estabelecer uma nova função para a documentação de habilitação, que extrapole aquela constitucionalmente prevista, qual seja, de garantir o cumprimento das obrigações contratadas (art. 37, XXI da CRFB/88) e, ainda, ao ponto de se criar um verdadeiro entrave ao regular
funcionamento da máquina administrativa, em sua atividade de contratações/aquisições de bens. Vale reiterar. Se considerarmos que, por força do supramencionado dispositivo constitucional, restringem-se as exigências de habilitação à garantia do cumprimento das obrigações (e não a garantir eficácia de atividades de fiscalização), não podendo a lei dispor de forma diversa, ainda que Lei Municipal o fizesse, poder-se-ia detectar, a priori, uma verdadeira inconstitucionalidade da exigência, como condição de habilitação em licitação, da apresentação de documentos que comprovem a regularidade da empresa junto à fiscalização sanitária municipal. Finalmente, frise-se que a exigência de registro do produto na ANVISA já se encontra prevista na descrição dos itens 01 e 02 do Termo de Referência (anexo I do Edital), suprindo, dessarte, o peticionamento referente ao item 03. Face ao exposto, julgo improcedente a impugnação apresentada perante o Edital do Pregão Eletrônico nº 140/2012, mantendo-se, na íntegra, as disposições editalícias.