O que muda com a Lei nº 12.846/2013 e com o Decreto nº 8.420/2015 gsga.com.br São Paulo Rio de Janeiro Curitiba Belo Horizonte Brasília
Introdução 2 oooa partir da edição da chamada Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013, hoje regulamentada por meio do Decreto nº 8.420/2015), o Brasil ampliou de forma significativa seu regime jurídico de combate à corrupção, aproximando-se cada vez mais dos modelos internacionais utilizados pelas nações signatárias da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e da OEA (Organização dos Estados Americanos). 000A nova legislação de combate à corrupção, embora apresente peculiaridades em relação às práticas internacionais, situa o Brasil entre os países que possuem as legislações mais sofisticadas na busca de um ambiente corporativo livre da corrupção administrativa, como hoje ocorre nos Estados Unidos da América em relação às regras do FCPA (Foreign Corrupt Practices Act of 1977), e na Grã- Bretanha onde vige o UK Bribery Act (2010). 0000Embora a legislação brasileira já contasse com leis que criminalizam pessoas físicas pela prática de atos de corrupção com agentes e órgãos públicos, visando a obtenção de benefícios ilícitos, (a exemplo do Código Penal e da Lei de Licitações), a Lei Anticorrupção inova ao criar um sistema de apuração administrativa de corrupção com foco nas empresas. 000Assim, além das punições aplicáveis aos dirigentes e funcionários envolvidos em corrupção, o País passa a punir também as pessoas jurídicas com pesadas multas, exposição negativa de sua imagem, entre outras penalidades. 000Além do aspecto punitivo, a nova legislação se destaca por trazer em seu teor o que se denominou de Programa de Integridade, voltado a estabelecer um padrão de boas práticas e de compliance que afaste as empresas dos atos corruptivos. 000Nesse contexto de mudança legislativa, o Escritório Gaia Silva Gaede & Associados apresenta breves considerações sobre a nova Lei Anticorrupção, a fim de auxiliar seus clientes, parceiros e colaboradores a se aprofundarem no tema e a se protegerem de possíveis punições.
Combate à corrupção 0000A Lei Anticorrupção baseia-se no conceito jurídico de responsabilidade objetiva, ou seja, sua aplicação independe da verificação de culpa do agente, de modo que as penalidades previstas na lei aplicam-se a despeito da aferição do grau de envolvimento do agente causador do dano (no caso, da empresa). 000Até o início de 2015, a Lei Anticorrupção ainda não possuía regulamentação específica, aspecto este que dificultava sua aplicação. 000Contudo, a partir da edição do Decreto nº 8.420, diversas questões foram esclarecidas, especialmente em relação aos seguintes temas: 3 0000Esse aspecto, por si só, reforça a obrigação das empresas de agirem de modo diligente em seus negócios, monitorando constantemente seus representantes e condutas, de forma a evitar o cometimento de irregularidades. Na responsabilidade objetiva, não se analisa se houve culpa por parte do agente que provocou a lesão. Ao contrário, a responsabilização é automática, e decorre da simples prática do ato previsto em lei. Detalhamento dos atos considerados lesivos à administração pública nacional ou estrangeira; Funcionamento do Processo de Apuração de Responsabilidade (PAR); Estabelecimento de critérios objetivos para o cálculo das penalidades aplicáveis às pessoas jurídicas; Pormenorização dos mecanismos e procedimentos para celebração de acordos de leniência; Aspectos para validação dos Programas de Integridade (compliance);e Criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP.
A quem se aplica a lei 00 A Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A administração pública nacional abrange todos os órgãos e entes estatais das esferas federal, estadual e municipal, e contempla tanto a administração direta quanto a administração indireta, incluindo empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista. São também passíveis de punição os atos lesivos que atentem contra o patrimônio de administrações públicas estrangeiras. 000No outro polo, a lei dirige-se às pessoas jurídicas brasileiras, sejam elas sociedades, fundações privadas, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no Brasil, ainda que temporariamente. 000É importante ressaltar, no entanto, que as pessoas físicas diretamente envolvidas e os sócios ou administradores, em função da desconsideração da personalidade jurídica, também poderão ser penalizados com base em legislação específica. A pessoa jurídica poderá ser responsabilizada por atos praticados pelos seus dirigentes, administradores, prepostos, empregados em geral e até mesmo terceiros que estejam representando os seus interesses 4
Os atos lesivos no âmbito da Lei Anticorrupção 5 000A legislação anticorrupção traz consigo a tipificação dos atos considerados lesivos para fins de responsabilização da pessoa jurídica. Em última análise, são essas as condutas que as empresas devem evitar: Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada Financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos previstos na Lei 12.846/2013 Utilizar-se de interposta pessoa, física ou jurídica, para ocultar ou dissimular seus interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional
Sanções 6 000Na esfera administrativa são aplicáveis três tipos de penalidade: Multa de 0,1% até 20% do faturamento da empresa condenada, ou de R$ 6.000,00 a R$ 60.000,000,00, caso seja impossível o cálculo do faturamento bruto Obrigação de publicação da decisão condenatória, inclusive em jornais de grande circulação e no website da empresa condenada Inscrição da empresa condenada no Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP 000Observações: 000A aplicação das penalidades previstas na legislação não elimina a obrigação de reparação integral do dano decorrente do ato corruptivo. 000A legislação prevê ainda a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. 000Eventuais infrações a outras normas (por exemplo, à Lei de Licitações) poderão implicar em sanções de outras naturezas, como a restrição ao direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a administração pública. Na esfera judicial, a pessoa jurídica que praticar atos lesivos estará sujeita ainda às seguintes penalidades decorrentes de ações propostas pelas advocacias gerais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou pelo Ministério Público: Perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração Suspensão ou interdição parcial das atividades Dissolução compulsória da pessoa jurídica, nos casos em que for apurado que a pessoa jurídica foi utilizada de forma habitual para a prática de ilícitos, ou cuja própria constituição tenha por finalidade dissimular interesses ilícitos ou esconder a identidade de seus titulares Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos, entidades ou instituições financeiras públicas por prazo determinado Indisponibilidade dos bens da sociedade como forma de garantir a reparação dos danos ou o pagamento da multa
medidas preventivas A importância de um sistema eficiente de compliance e seus benefícios A implantação do sistema de compliance 000Compliance significa o conjunto de atos ou procedimentos voltados a assegurar o integral cumprimento das normas regulamentadoras de determinado setor. 000Em outras palavras, trata-se de uma adequação procedimental. Para a legislação anticorrupção, prevalece a premissa de que, diante da constatação de que há na empresa um programa de compliance adequado, as penalidades podem ser total ou parcialmente afastadas, na hipótese de cometimento de um ilícito. 000Assim, caso a empresa siga um programa de compliance eficaz, a própria responsabilidade objetiva poderá ser relativizada. 000Podem existir diversos modelos de compliance, mais ou menos abrangentes, devendo ser estruturados de acordo com as especificidades e a envergadura de cada pessoa jurídica. 000Um sistema de compliance deve possuir um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, sempre favorecendo a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta. O compliance com o FCPA ou com o UK Bribery Act não é suficiente para atender às normas brasileiras. 7
medidas preventivas 000É fundamental, contudo, que o sistema seja amplamente difundido e efetivo, e se paute em alguns elementos, tais como: Comprometimento de todos com relação ao programa, inclusive dos prestadores de serviços e prepostos Existência de padrões claros de conduta, códigos de ética, políticas e procedimentos de integridade Treinamentos periódicos sobre o programa de integridade Registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica Controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiras da pessoa jurídica sujeita ao programa Procedimentos específicos para prevenir fraudes em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações e certidões Canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé Controles apropriados para contratação e supervisão de terceiros, como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e prepostos Monitoramento contínuo do programa de integridade Transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos 8
O papel da consultoria 000Nossa experiência jurídica nas áreas societária, tributária, administrativa, contábil e contratual nos confere as ferramentas necessárias para a implementação integral do programa de compliance em empresas de grande, médio e pequeno porte. 000O sucesso da implementação, contudo, dependerá sempre da colaboração dos profissionais vinculados à empresa, fornecendo-nos elementos necessários às nossas análises, bem como acolhendo, quando necessário, as recomendações técnicas. 000A despeito do porte da empresa, nosso trabalho de consultoria, em última análise, desenvolve-se mediante o cumprimento de algumas etapas: Entrevistas e entendimento das rotinas de contratação, operacionais e contábeis Avaliação dos riscos e necessidades da pessoa jurídica à luz de suas atividades Elaboração de um sistema de compliance ou aperfeiçoamento do sistema existente Entendimentos com os gestores para ajustes no plano de compliance Implementação do compliance por setor da empresa treinamento dos envolvidos Elaboração de relatório final Revisão periódica do sistema, para dimensionamento da eficácia da empresa treinamento dos envolvidos 9
O momento é agora 000A legislação anticorrupção brasileira ganha força em um momento muito peculiar do País, em que tanto a sociedade, quanto as instituições públicas e privadas, expressam o desejo de que as boas práticas se tornem mais difundidas e as empresas, por sua vez, mais transparentes. 000É nesse cenário que julgamos relevante a adequação das empresas às novas regras anticorrupção, com foco não apenas na mitigação dos riscos decorrentes da potencial realização de atos lesivos, mas também na solidificação de uma cultura voltada à transparência da administração e à governança corporativa. 000Em suma, cremos que os benefícios decorrentes do compliance contra a corrupção vão muito além do controle do risco jurídico relativo à aplicação de penalidades. 000O foco, sobretudo, está na criação de um ambiente adequado para o desenvolvimento das relações internas, com a Administração Pública, e com as demais empresas e entidades. 10
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