EIRELI ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

EIRELI ASPECTOS TRIBUTÁRIOS André Henrique Lemos - Bacharel em Direito pela UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí. - Advogado militante em Direito empresarial. - Pós-graduado em administração tributária empresarial pela Fundação ESAG, Florianópolis, SC. - Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí. - Membro da Câmara de Assuntos Tributários e Legislativos da Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina FIESC/SC. - Conselheiro suplente do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina TAT/SC, representando a FIESC. Blumenau/SC Rua XV de Novembro, 1.480 Centro Empresarial Dudalina 9º andar Centro CEP 89010-918 Fone 47 3321 0000 Fax 47 3321 0040 Florianópolis/SC Av. Rio Branco, 380 Centro Executivo Barra Sul Sala 208 Centro CEP 88015-200 Fone 48 3025 1819 Fax 48 3025 1011 www.hsa.com.br OAB/SC 544/2000

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS Polêmicas e incertezas capital social mínimo a integralizar; impossibilidade de se constituir por meio de um sócio pessoa jurídica versus o princípio constitucional da livre iniciativa. SIMPLES R$ 3,6 milhões + R$ 3,6 com exportação Lucro Presumido Lucro Real REGIMES TRIBUTÁRIOS ISS - recolhimento pelo regime fixo. Embora as EIRELIs possam ser constituídas por um único sócio e de poderem ter como objeto social a prestação de serviços intelectuais e de natureza científica, a constituição das EIRELIs se dá por um regime societário de sociedade limitada, e por tal razão, de acordo com os entendimentos dos Municípios, perderiam a possibilidade de tributar o ISS pelo regime fixo, posto que enquadradas como sociedades empresárias.

REGRA GERAL: ISS - alíquota variável, multiplicada pela receita bruta mensal. EXCEÇÃO: ISS fixo. Previsão: parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, quando determinados serviços forem prestados sob a forma de trabalho pessoal e de responsabilidade própria do contribuinte, por exemplo, nos casos de profissionais liberais com profissões regulamentadas (contadores, advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, etc). CONFUSÃO DOS MUNICÍPIOS E JULGAMENTOS JUDICIAIS, INCLUSIVE DO STJ: Confundem a responsabilidade pessoal e técnica dos serviços prestados pelos sócios -- para fins de se recolher o ISS-fixo -, com a responsabilidade social, a qual se refere às obrigações que os sócios assumem em decorrência da própria gestão da sociedade, sobretudo, de ordem financeira e trabalhista. O Código Civil (CC) distinguiu a atividade empresarial da atividade civil, politicamente, pela importância econômica. Por exemplo, as atividades científicas, literárias e artísticas são consideradas como não empresariais ou civis comuns (art. 966, parágrafo único do CC).

O entendimento deveria ser repensado, tomando como base o seguinte: Toda a sociedade traz consigo o caráter de empresa, exceto àquelas atividades do art. 966 do CC, portanto, não é o fato de ser empresária e estando no regime de responsabilidade limitada (quanto à sua forma) que a revela como empresarial, mas sim pelo conteúdo de seu objeto social, ou seja, quanto à sua finalidade! E mais, não há na legislação a expressão caráter empresarial ou algo do gênero, para qualificar a sociedade, e por conseguinte, conferindo-lhe o direito à tributação do ISS fixo. Esta expressão foi construída pelos entendimentos do Poder Judiciário, fazendo com que, praticamente, todas as sociedades não tenham o direito à tributação pelo ISS fixo. Não há qualquer razão para impedir a tributação pelo ISS fixo, tendo-se como base o fato de a sociedade se constituir sob a forma limitada. Tanto é que o art. 997, VIII do CC, permite que as sociedades simples prestadoras de serviços intelectuais -, optem pela responsabilidade limitada ou não. Desta forma, EIRELIs que se constituem nas hipóteses do DL 406/68, vindo o sócio a exercer o seu trabalho de maneira pessoal e sob sua responsabilidade, deverá tributar o ISS, pela modalidade fixa!

PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS Planejamento Tributário (elisão fiscal portanto, não é evasão fiscal): fundamentase no estudo e escolha da forma contratual/societária que a sociedade visa se constituir, implicando num regime tributário mais adequado, utilizando-se mecanismos jurídicocontábeis que resultem numa lícita redução total ou parcial da carga tributária. Alguns casos: 01) 5º do art. 980-A, do CC = EIRELI para a prestação de serviços de qualquer natureza, cuja remuneração decorra da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. Assim, tais pessoas poderão se beneficiar da redução da carga tributária, fugindo do IRPF e caindo na tributação federal do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Como eram feitos os planejamentos tributários * Contribuições Previdenciárias e o prestador de serviços por meio de PJ; * IRPJ pelo Lucro Presumido x IRPF; * A RFB desconsiderava a PJ por atividade da PF. CASOS CONCRETOS: I) Treinador de futebol e a contratação por meio de PJ - L. F. Promoções, Serviços e Representações Ltda. e a Sociedade Esportiva Palmeiras celebraram Contrato de prestação de serviços tendo como objeto a prestação de serviços de treinamento da equipe profissional de futebol e supervisão de todas as equipes amadoras (cláusula primeira), obrigatoriamente, pelo seu sócio Luiz Felipe Scolari (cláusula segunda) ; - A RFB entendeu que os serviços foram realizados de forma individual e personalíssima pelo que a remuneração contratual foi considerada rendimentos tributáveis na pessoa física do sócio, omitidos na Declaração de Ajuste Anual.

IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS - São rendimentos da pessoa física para fins de tributação do Imposto de Renda aqueles provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos, funções e quaisquer proventos ou vantagens percebidos tais como salários, ordenados, vantagens, gratificações, honorários, entre outras denominações. ( ) SIMULAÇÃO - Não se caracteriza simulação para fins tributários quando ficar incomprovada a acusação de conluio entre empregador, sociedade esportiva, e o empregado, técnico de futebol profissional, por meio de empresa já constituída com o fim de prestar serviços de treinamento de equipe profissional futebol. MULTA QUALIFICADA DE OFÍCIO - Para que a multa de ofício qualificada no percentual de 150% possa ser aplicada é necessário que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou conluio, capitulado na forma dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, respectivamente. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS - Devem ser aproveitados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos da pessoa física, base de cálculo de lançamento de ofício. Recurso provido parcialmente. (Primeiro Conselho de Contribuintes. 6ª Câmara. Turma Ordinária. Acórdão nº 10614244 do Processo 1020.00382312003-26. Data 20/10/2004).

PONTOS A SEREM DESTACADOS - Relação de emprego (art. 3o. CLT); - Serviços personalíssimos (prestados em nome próprio e não da sociedade); - Não há desconsideração da PJ porque isto [a contratação por meio de PJ] não lhe garante uma tributação privilegiada mediante a conversão dos rendimentos auferidos pelo seu sócio por serviços prestados individualmente em receitas da pessoa jurídica. (Relator Caso Felipão); - com vistas à constituição de sociedade civil há que seus sócios possuírem profissões regulamentadas e nestas exercerem atividades por conta e em nome da sociedade civil. Em assim sendo, a tributação segue as regras aplicadas às pessoas jurídicas. (Relator Caso Felipão); - Afastou a multa agravada de 150% por entender não ter havido simulação, fraude ou conluio; - Voto vencido (Wilfrido Marques): não há simulação. Atividade empresarial típica.

II) JOGADOR DE FUTEBOL CESSÃO DO DIREITO AO USO DA IMAGEM - CONTRATO DE TRABALHO DE NATUREZA PERSONALÍSSIMA - IMPOSSIBILIDADE DE SEREM PROCEDIDAS POR OUTRA PESSOA, JURÍDICA OU FÍSICA - PRESTAÇÃO INDIVIDUAL DE SERVIÇOS - JOGADOR DE FUTEBOL - SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - São tributáveis os rendimentos do trabalho ou de prestação individual de serviços, com ou sem vínculo empregatício, independendo a tributação da denominação dos rendimentos, da condição jurídica da fonte e da forma de percepção das rendas, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Desta forma, o jogador de futebol, cujos serviços são prestados de forma pessoal, terá seus rendimentos tributados na pessoa física incluídos aí os rendimentos originados no direito de arena/cessão do direito ao uso da imagem, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses. (1o CC. 4ª Câmara. Turma Ordinária. Acórdão nº 10421954 do Processo 10825001450200592, 18/10/2006). PONTOS A SEREM DESTACADOS - Direitos de imagem são personalíssimos; - A empresa era intermediadora dos repasses às pessoas físicas; - Simulação: Cabe à Fazenda Pública desconsiderar os efeitos dos atos viciados, para fins fiscais.

02) SIMPLES NACIONAL, a RFB já enquadrou a EIRELI ao lado das sociedades empresária e simples. 03) A EIRELI poderá ser administrada pelo titular e/ou por não titular, desde que pessoa física. Se estrangeiro, o administrador deverá ter visto permanente e sem impedimento para o exercício da administração. ESTATÍSTICA DA JUNTA COMERCIAL DE SÃO PAULO Primeiro mês de criação da EIRELI: Foram protocolados 941 pedidos de criação Novas constituições: 698 Transformação: 243

EIRELI MEI - MEI Microempreendedor individual - pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário - Faturamento anual de até R$ 60.000,00 - Não participa de outra empresa como sócio ou titular - Pode ter até um empregado contratado que receba o salário mínimo ou o piso da categoria - Será enquadrado no Simples Nacional e ficará isento dos tributos federais (Imposto de Renda, PIS, COFINS, IPI e CSLL). - Pagará apenas o valor fixo mensal de R$ 32,10 (comércio ou indústria) ou R$ 36,10 (prestação de serviços), que será destinado à Previdência Social e ao ICMS ou ao ISS. Essas quantias serão atualizadas anualmente, de acordo com o salário mínimo. - Empreendedor Individual tem acesso a benefícios como auxílio maternidade, auxílio doença, aposentadoria.

CONCLUSÕES - O caráter personalíssimo deixa de ser relevante; - Aplica-se o art. 50, CC: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. ; - Permanece o entendimento em relação à simulação ou ocultação de relação de emprego, caso em que os rendimentos serão tomados como de PF; - Pode aderir ao Simples Nacional, atendidas as demais condições do Regime (LC 123/2006, Resolução CGSN nº 94, que entra em vigor em 1/1/2012).

OBRIGADO! André Henrique Lemos andre@hsa.adv.br Blumenau/SC Rua XV de Novembro, 1.480 Centro Empresarial Dudalina 9º andar Centro CEP 89010-918 Fone 47 3321 0000 Fax 47 3321 0040 Florianópolis/SC Av. Rio Branco, 380 Centro Executivo Barra Sul Sala 208 Centro CEP 88015-200 Fone 48 3025 1819 Fax 48 3025 1011 www.hsa.com.br OAB/SC 544/2000