DIREITO DO CONSUMIDOR Parte IV Prof. Francisco Saint Clair Neto
INVERSÃO DOÔNUS DA PROVA CONVENCIONAL LEGAL JUDICIAL
CONVENCIONAL A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo art. 373, 3.º do Novo CPC, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão quando: (i) recair sobre direito indisponível da parte; (ii) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Essa segunda limitação legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ônus probatório diante da alegação de fato negativo indeterminado, cuja prova é chamada pela doutrina de prova diabólica.
Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando, para tanto, a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira.
Cuidado na prova! Essa forma de inversão do ônus da prova tem interessante particularidade no tocante ao direito consumerista em razão do art. 51, VI, da Lei 8.078/1990, que prevê como sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.
Observação! Para parcela da doutrina, o dispositivo do CDC ora analisado não proíbe a convenção sobre o ônus da prova, mas, sim, tacha de nula a convenção se trouxer prejuízo ao consumidor. Trata-se de norma salutar, adotada pelos mais modernos sistemas jurídicos que regulam as relações de consumo.
O Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente aos processos consumeristas, exige que uma cláusula contratual que atribua ao fornecedor o ônus probatório de uma prova diabólica também seja considerada nula, nos termos do art. 373, do Novo CPC. Mesmo se considerando a superioridade técnica do fornecedor diante do consumidor, como ocorre num contrato de adesão imposto por ele, aceitar um ônus em tal circunstância não deve ser admitido, sob pena de frustração a priori da obtenção de tutela jurisdicional de qualidade. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual - Volume Único - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves - 2017
Aplicam-se ao caso as lições de melhor doutrina a respeito do tema: A assunção de encargo de uma probatio diabolica, ainda quando resultante da vontade da própria parte, significaria fadar a insucesso muito provável a pretensão que no processo ela alimenta e defende; a parte tem até mesmo o poder de transigir ou mesmo renunciar aos direitos disponíveis, mas não o de envolver em suas atividades suicidas o juiz, que está no exercício de uma função pública (o processo não é um negócio de família).
A questão é que em alguns casos é muito difícil ou até mesmo impossível para uma das partes produzir determinada prova e, como é dela o ônus probatório, a parte adversária estabelece como estratégia simplesmente nada fazer, nenhuma prova produzir, sabendo que a insuficiência de material probatório levará a um resultado que lhe será favorável (e, evidentemente, desfavorável à parte sobre quem recaía o ônus da prova).