Direito Empresarial Extensivo Professor: Priscilla Menezes Módulo 9: Decretação da Falência Parte 01 Neste bloco, estudaremos o último pressuposto da falência que é a decretação judicial. A falência é um estado de direito (depende de uma decisão judicial), e não de fato. Já a insolvência presumida ou confessada, nos moldes da Lei 11.101/05, é uma insolvência jurídica. Essa insolvência é presumida por determinados atos ou a insolvência é confessada pelo próprio devedor, tratando, portanto, de uma situação de fato. Temos três hipóteses de decretação da falência. A decretação da falência pode ser oriunda de uma recuperação judicial, de uma autofalência, de um requerimento de falência. Então, a decisão judicial que decreta a falência precisa reconhecer os pressupostos. A primeira hipótese de decretação da falência é aquela que ocorre durante a recuperação judicial, é a chamada convolação da recuperação judicial em falência. Após o deferimento da recuperação judicial, qualquer desvio poderá acarretar na convolação da recuperação judicial em falência. Essas possibilidades estão descritas no art. 73 da Lei 11.101/05. Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do 4 o do art. 56 desta Lei; IV por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do 1 o do art. 61 desta Lei. Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do 4 o do art. 56 desta Lei; IV por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do 1 o do art. 61 desta Lei. 1
Vale lembrar que na hipótese do inciso III, do art. 73, Lei de falência, a assembleia-geral tem que ter rejeitado o plano e não seria hipótese de aprovação alternativa com base no art. 58, 1. Na quarta hipótese, a do inciso IV, do art. 73, da Lei de falência, o plano foi aprovado, mas durante a sua execução houve o descumprimento. A convolação da recuperação judicial em falência pode ser deferida de oficio ou a pedido de qualquer interessado. Na hipótese de requerimento por parte de qualquer interessado não é necessário à propositura de uma ação de falência, a falência vai ser decretada nos próprios autos da ação de recuperação judicial. No caso da convolação, todos os atos praticados dentro do plano de recuperação judicial são reputados válidos na falência. Na fase falimentar, existem atos que podem ser revogados com base no art. 130 e atos que podem ter declarada a sua ineficácia, com base no art. 129. Os atos que a princípio poderiam ser declarados ineficazes ou revogados não serão se forem praticados dentro dos pressupostos legais, como parte do plano de recuperação judicial. Se houver convolação da recuperação judicial em falência, a novação dos créditos que se operou com a aprovação do plano de recuperação judicial deixa de ter efeito, ou seja, os créditos que não foram pagos ainda retomam as condições originais. A autofalência é a situação do devedor que enfrenta uma severa crise e julga que não há possibilidade de recuperação. Quando o empresário devedor se encontrar nessa situação, ele não tem obrigação de declarar a autofalência, segundo caput do art. 105 da Lei 11.101/05. Na verdade, é uma opção colocada à disposição do empresário devedor. Contudo, há quem defenda, na doutrina, que se o empresário não pleitear sua autofalência e proceder uma solução irregular, isso pode ensejar a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, estendendo os efeitos de obrigação que seria da sociedade para os seus sócios, ainda que esses sócios tem responsabilidade limitada. Qualquer empresário tem legitimidade para pleitear a autofalência, mesmo o empresário irregular. O inciso IV, do art. 105 diz que precisa comprovar a situação de empresário. E é possível provar a condição de empresário através de certidão da Junta Comercial, mas na ausência desta, serve como prova, a indicação dos sócios, conjuntamente com os seus respectivos endereços. A própria legislação dá essa possibilidade, reconhecendo que não é necessário ser empresário regular para pedir a autofalência. Agora, se for uma autofalência requerida pelo empresário individual, o próprio empresário que dará entrada no requerimento. Contudo, se for uma EIRELI, esse ato será praticado pelo titular, se este for também administrador, ou pelo administrador, se o administrador for uma pessoa diferente do titular, esse administrador vai pleitear a falência com autorização do titular. Na EIRELI, basta a autorização da pessoa física. No caso de sociedade limitada 1071, VIII c/c o art. 1076, II, o quórum para se autorizar um pedido de falência é de mais da metade do capital social. Se for 2
uma sociedade anônima, art. 122, IX, da Lei 6404/76, quórum para se aprovar um pedido de falência é de mais dos presentes. Se for uma sociedade em nome coletiva ou em comandita simples, precisamos de um quórum de maioria absoluta, conforme dispõe os artigos 110, 140, 146. Nesses dois tipos societários, temos a figura dos sócios com responsabilidade limitada. Na sociedade em nome coletiva, todos são pessoas físicas e com responsabilidade ilimitada. Na comandita simples, temos duas categorias de sócios os comanditados (com responsabilidade ilimitada) e os comanditários (tem responsabilidade limitada). Quando for hipótese de falência de uma sociedade que tenha presença de sócios com responsabilidade ilimitada, a falência da sociedade se estende aos sócios de responsabilidade ilimitada, por previsão expressa no art. 81, da Lei 11.101/05. Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. Se for hipótese de sociedade anônima, em caso de urgência, o administrador, desde que autorizado pelo acionista controlador, poderia pleitear a autofalência e convocar a assembleia geral. A autofalência também pode ser oriunda da fase de liquidação da sociedade. Muitas vezes, os sócios deliberam pela dissolução da sociedade 1 e o liquidante pede a autofalência, desde que autorizado pelos sócios. Já em fase de liquidação, a competência para pleitear a falência é do liquidante, pois o administrador não existe mais, observado os mesmos requisitos de aprovação dos sócios. O art. 1103, VII, do CC disciplina sobre as atribuições do liquidante. Se for o caso de liquidação de sociedade anônima, é o art. 210, VII, CC. Em relação ao pedido de autofalência, sendo empresário regular irá juntar a prova da condição da prova de empresário que é a certidão da Junta Comercial. Se for empresário irregular, a prova da condição de empresário poderá ser feita mediante juntada da documentação dos sócios, endereços e a relação dos bens pessoais. 1 A dissolução da sociedade tem etapas. A dissolução propriamente dita que é o evento de dissolução e temos a fase de liquidação (apuração de ativo, verificação do passivo, pagamento dos credores e havendo saldo positivo, este é rateado entre os sócios, e por fim, é dado a baixa no registro. 3
Se a sociedade não for registrada, essa sociedade é irregular e os sócios tem responsabilidade ilimitada. E assim sendo, esses sócios sofreram os efeitos da falência, na forma do art. 81. De modo que não há inconstitucional na previsão de juntada da relação dos bens pessoais dos sócios. Então só haverá juntada da relação de bens pessoais dos sócios de uma sociedade irregular. Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; Tratando de falência de microempresa ou empresa de pequeno porte tem que apresentar a escrituração simplificada. II relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; É claro que a classificação dos créditos será revista pelo administrador judicial, mas o devedor empresário já deve fazer essa indicação. III relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; arrecadados. Importante mencionar que será feita uma nova avaliação judicial, quando esses bens forem IV prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; Os livros facultativos não precisam ser juntados. VI relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. A importância da juntada da relação dos administradores nos últimos 5 anos, é para verificar os atos que levaram a situação falimentar, viabilizando uma eventual ação de responsabilidade. 4
Quando o requerimento de autofalência é feito e faltam documentos, o juiz intima para emendar a inicial. O autor da ação pode se manter inerte, acarretando no indeferimento do pedido ou o juiz pode fazer a dispensa do autor da apresentação da documentação. Teremos duas situações, se são sócios de responsabilidade ilimitada, eles precisam ser citados para apresentar contestação, na forma do art. 81 da Lei de falência. Se for o caso de sócios com responsabilidade limitada, também são intimados para apresentar oposição. Ainda, os credores podem fazer oposição, dizendo não se tratar de um caso de falência. Depois das manifestações, o juiz pode decretar a falência, conforme art. 99 da Lei de falência ou indeferir o pedido de falência. O autor da ação pode desistir até a decretação da falência. A terceira hipótese da falência é a requerimento de terceiros. Segundo o art. 97 da Lei 11.101/05, qualquer credor de dívidas exigíveis na falência, exceto credor de crédito que não pode ser exigido na falência (como, por exemplo, obrigações contraídas a título gratuito). Se o credor for empresário precisa ser empresário regular e fazer prova disso, conforme disciplina o art. 97 1 ; se for credor não domiciliado no Brasil precisa da caução para as custas judiciais e para uma eventual indenização, se for uma litigância de má fé, conforme dispõe o art. 97, 2. O valor dessa indenização vai ser fixado por estimativa pelo juiz. Se o credor for domiciliado na Argentina, Paraguai ou Uruguai está dispensado da caução, por um acordo de cooperação internacional, segundo disposição expressa no decreto 2057/96. O credor fiscal, segundo entendimento de corrente majoritária, não pode pedir falência de terceiro. O credor fiscal já tem outro meio, menos gravoso de cobrar o seu crédito que é através da execução fiscal. Se a Fazenda Pública fizesse um requerimento de falência, seria hipótese de violação do princípio da impessoalidade, porque não existe previsão normativa nesse sentido. Herdeiros, inventariantes e cônjuge sobrevivente de empresário individual são pessoas diretamente interessadas na solução patrimonial que se vai dá ao espolio. Essa solução não serve para herdeiros de sócios. Se o caso de decretação de falência do espólio existe o prazo decadencial de 01 ano, contados da morte do empresário individual, conforme disposição expressa no art. 96; 1 da Lei de falência. Os sócios em geral ou acionistas podem pedir a falência, conforme disciplina o art. 97 da Lei de falência. A falência requerida pelo sócio é diferente da autofalência. Na autofalência é a própria pessoa jurídica que está pedindo a falência, houve uma manifestação de vontade dos seus sócios, e a vontade social é representada através da deliberação dos sócios em reunião ou assembleia. Isso é autofalência. Essa hipótese do art. 97 é o caso do sócio ou acionista que acha que é hipótese de falência da sociedade, pois está havendo uma dilapidação do patrimônio da pessoa jurídica, por exemplo. Esse instrumento é para 5
sócios minoritários. Na prática, esses sócios exercem direito de retirada. Se for sócio majoritário, ele mesmo delibera pela falência, e seria hipótese de autofalência. Os sócios em uma sociedade em conta de participação não podem requer a falência da conta de participação, porque a sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica, ela não desenvolve o objeto social. Na sociedade em conta de participação tem duas categorias de sócios, o sócio ostensivo que necessariamente é empresário, desenvolve o objeto, assume todas as obrigações em nome próprio e sócio participante ou oculto que é o investidor. Como a sociedade em conta de participação é despersonificada, não desenvolve o objeto social, e só o sócio ostensivo. Eles não podem solicitar a falência da conta de participação. 6