Curso/Disciplina: Direito Penal Objetivo Aula: 63 Infanticídio e Aborto Professor(a): Leonardo Galardo Monitor(a): Vanessa Souza Aula nº. 63 1. Art. 123 CP Infanticídio Art. 123 Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena detenção, de dois a seis anos. O tipo descreve o ato de matar, sem destacar alguma forma preestabelecida para tanto. Exige se, contudo que o delito ocorra durante ou logo após o parto, ainda estando autora sob a influência do estado puerperal. Há, assim, um elemento temporal, pois o ato deve ser praticado durante o parto ou logo após. Se for praticado antes do parto, será aborto. Se for praticado muito após o parto, será homicídio. Sem ignorar, também, o estado puerperal. Este, por seu turno, é considerado um desequilíbrio fisiopsíquico da mãe, não sendo suficiente para reconhecê lo apenas alguma motivação moral para o crime. Considera se crime próprio porque a lei impõe ao sujeito ativo uma qualidade especial. No caso, a mãe da vítima será a autora do crime de infanticídio ( Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho... ). ATENÇÃO: Apesar de se considerar crime próprio, reconhece se no infanticídio a coautoria e a participação de terceiros, que também responderão por ele, mesmo que, sob o aspecto fisiopsíquico, não estejam sob influência do estado puerperal. Isso ocorre sob o argumento de que as condições de caráter pessoal, no caso, são elementares do tipo, assim, elas se comunicam a terceiros (artigo 30 do Código Penal). O Elemento subjetivo É o dolo. Por não prever a norma penal modalidade de infanticídio culposo, a autora só responderá pela prática de homicídio culposo. Página1 O crime se consuma com a morte da vítima, admitindo se a tentativa quando o óbito não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do autor.
2. ABORTO (ART. 124 A 128 CP) A) Art. 124 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena detenção, de um a três anos. A norma pune inicialmente o auto aborto, ato de a gestante provocar em si mesma a interrupção da gravidez. Após, acaba coibindo o consentimento da gestante para que terceiro lhe provoque aborto. ATENÇÃO: O terceiro que obteve o consentimento para o aborto responde como incurso no tipo penal previsto no artigo 126 do Código Penal, caso o provoque. É crime próprio, no qual só se considera autora do crime a gestante. Admite se, contudo, participação e coautoria daquele que presta auxílio a ela. O Elemento subjetivo é o dolo de provocar o aborto ou consentir para que outra pessoa o faça. Pode haver dolo eventual, mas não há crime de aborto culposo. Página2 O delito se consuma com o êxito do aborto, a morte do nascituro. Admitindo se a tentativa se tal resultado não advém, apesar das manobras abortivas empregadas.
Aborto do Anencéfalo (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54): No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (ADPF nº 54), compreendeu o pleno do Supremo Tribunal Federal pela atipicidade do crime de aborto quando da interrupção da gravidez do embrião anencéfalo, sem margem a ampliação do entendimento a outras doenças congênitas, sob o fundamento da inviabilidade do desenvolvimento do feto, assim como da vida extrauterina, dentre outras razões. Aborto até o terceiro mês de gestação (Habeas Corpus nº 124.306 RJ STF): No julgamento do Habeas Corpus nº 124.306/RJ, admitiu se a concessão da liberdade nos casos de crime de aborto, compreendendo se pela atipicidade da manobra abortiva até o terceiro mês de gravidez, independentemente da viabilidade da sobrevida do embrião, não se tratando, assim, de conduta criminosa. Isso sob os fundamentos dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sua autonomia, integridade física e psíquica, tal como a própria igualdade em relação ao homem. Com destaque a estes fundamentos, entre outros de aspecto processual e formal, o Ministro Luís Roberto Barroso justificou seu voto pela concessão da ordem. Tal decisão, contudo, trata se apenas de um precedente jurisprudencial, sem efeito vinculante. b) Art. 125 Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Art. 125 Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena reclusão, de três a dez anos. O tipo penal quer reprimir o ato de provocar aborto sem o consentimento da gestante, não estabelecendo a forma como ele deve ser praticado. O meio empregado para abortar gestação pode ser qualquer um apto a alcançar tal resultado. gestante. Impõe se, para a incidência do artigo 125 do Código Penal, que tal prática não tenha anuência da Se a conduta for praticada durante o parto ou logo após, haverá, então, homicídio. O sujeito ativo é qualquer pessoa que provoque o aborto na gestante, sem o consentimento dela. A lei não exige uma qualificação especial do autor do crime. Admite coautoria e participação. O elemento volitivo do autor consiste voluntário emprego de qualquer prática abortiva, efetuada sem o consentimento da gestante. Não há previsão penal para o ato praticado culposamente. Página3 O delito se consuma com a morte do nascituro e a tentativa é possível quando, apesar da ação abortiva do autor, a gestação prossegue por circunstâncias alheias à sua vontade. c) Art. 126 Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Neste tipo penal há repreensão à conduta de provocar o aborto, que recebe menos rigor daquela prevista no artigo 125 porque aqui é consentida pela gestante. O elemento subjetivo é apenas o dolo, a vontade consciente de provocar o aborto, mediante consentimento da gestante. Não há previsão para o crime culposo nesta hipótese. O crime se consuma com a morte do feto e há espaço para a tentativa, quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do autor. O Consentimento viciado (Parágrafo único): Quando a gestante não é maior de 14 anos a lei não considera o seu consentimento, por presumir que ele é inválido, incapaz, assim, de aproveitar o terceiro que pratica o aborto. Este deve responder, nesta situação, pela modalidade mais grave, como se tivesse praticado o delito sem a anuência da gestante, na forma do artigo 125 do Código Penal. A mesma regra incide quando demonstrada a alienação ou a debilidade mental da gestante, ou a obtenção do seu consentimento mediante fraude, grave ameaça ou violência. d) Art. 127 Forma qualificada Art. 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Se do aborto ou do método empregado para realizá lo resultar lesão corporal de natureza grave à autora, a pena deve ser aumentada em 1/3. Se resultar na morte da gestante, a pena deve ser duplicada. Página4 Tanto a lesão corporal como a morte da gestante devem ser consideradas para o aumento da pena, na forma desse artigo, apenas ao terceiro que pratica as condutas do artigo 125 e 126 do Código Penal. Configura se aqui uma hipótese de crime preterdoloso, em que a lesão corporal de natureza grave ou a morte sobrevêm a título de culpa.
Entretanto, se a lesão corporal ou a morte eram pretendidas pelo autor, a situação configura concurso de crimes (aborto e homicídio). e) Art. 128 Hipóteses de aborto legitimado (aborto legal) Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. A hipótese de aborto necessário (inciso I do artigo 128 do Código Penal) se enquadraria no artigo 24 do Código Penal, pelo sacrifício de um bem jurídico (a vida intrauterina) para o salvamento de outro (a vida da gestante). Mesmo assim, o legislador entendeu por discipliná lo na Parte Especial do Código Penal, que se difere da excludente de ilicitude da Parte Geral por não exigir aqui a existência de perigo atual ao bem jurídico que se quer salvar. O aborto em vítima de estupro, por seu turno, depende de prévio consentimento dela ou, enquanto incapaz, de seu representante legal. A doutrina designa essa excludente como aborto humanitário, ético ou sentimental, por permitir que a vítima de estupro aborte ser concebido de modo indesejado, violento. Não lhe impõe, assim, a obrigação de aceitar a concepção advinda da violência que sofreu. Não há exigência de se reconhecer judicialmente a prática do crime de estupro. Contudo, alguma cautela se impõe antes de se admitir o aborto nessas circunstâncias. O aborto necessário e o humanitário são considerados pela doutrina como excludentes da ilicitude, embora a redação da norma dê a entender que se trata de excludente da punibilidade, ao empregar no artigo 127 do Código penal a expressão Não se pune.... O Aborto eugênico não está previsto em lei, sendo, contudo, reconhecido como legítimo pela doutrina e jurisprudência, ocorrendo quando demonstrada a inviabilidade da vida do nascituro fora do útero, em razão de anomalias, malformações e/ou doenças: Página5 HABEAS CORPUS INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ FETO PORTADOR DE SÍNDROME DE EDWARDS VIDA EXTRAUTERINA INVIÁVEL RISCO EMINENTE À GESTANTE MANUTENÇÃO DA GESTAÇÃO QUE PODE CAUSAR GRANDES TRANSTORNOS À
SAÚDE FÍSICA E EMOCIONAL ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA HUMANA ORDEM CONCEDIDA. (TJSP, Habeas Corpus n.º0210254 34.2012.8.26.0000, 6.ª Câmara Criminal, Rel. Marco Antônio Marques da Silva, j. em 27/09/2012). APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. FETO ANENCÉFALO E COM MÚLTIPLAS MAL FORMAÇÕES CONGÊNITAS. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA UTERINA COMPROVADA POR EXAMES MÉDICOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 128, I, DO CÓDIGO PENAL, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Comprovadas por variados exames médicos a anencefalia e as múltiplas mal formações congênitas do feto, de modo a tornar certa a inviabilidade de vida extra uterina do nascituro, é possível a interrupção da gestação com base no Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por analogia in bonam partem, no artigo 128, I, do Código Penal. (...). O aborto eugênico, embora não autorizado expressamente pelo Código Penal, pode ser judicialmente permitido nas hipóteses em que comprovada a inviabilidade da vida extra uterina, independente de risco de morte da gestante, pois também a sua saúde psíquica é tutelada pelo ordenamento jurídico. A imposição de uma gestação comprovadamente inviável constitui tratamento desumano e cruel à gestante. 3. Parecer favorável do Ministério Público, nas duas instâncias. RECURSO PROVIDO. (TJRGS, Apelação Crime nº 70040663163, 3.ª Câmara Criminal, Relator: Nereu José Giacomolli, j. em 30/12/2010). Página6