DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conflitos Bidimensionais. Conflitos Positivos. Conflitos Negativos.Teoria do Retorno ou Reenvio Professora Raquel Perrota
Existem duas espécies e conflitos de normas cuja solução, ao menos em princípio, não se socorre dos critérios hierárquico ou de especialização. São os conflitos de leis no espaço e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos complexos e acidentados, que passam por diversos ramos do direito Luís Roberto Barroso
Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam no âmbito de um mesmo sistema jurídico, são equacionados e resolvidos dentro de um domínio científico denominado Direito Intertemporal. Os conflitos de lei no espaço, isto é, os que exigem a definição de qual ordenamento jurídico regerá a espécie, constituem objeto de Direito Internacional Privado Luís Roberto Barroso
1. Conflitos de Leis no Tempo - Em regra, a lei é feita para valer a partir da sua promulgação, respeitado eventual período de vacatio legis.
1. Conflitos de Leis no Tempo - Maria Helena Diniz traz que, quando uma lei modifica ou regula diversamente matéria já tratada em lei anterior, seja sem decorrência da ab-rogação ou pela derrogação, podem surgir conflitos entre as novas disposições e as relações jurídicas já consolidadas sob o auspício da velha norma revogada.
1. Conflitos de Leis no Tempo - A indagação feita diz respeito a situação excepcional da possibilidade da aplicação da nova lei às situações anteriormente constituídas. - Vê-se que essa possibilidade existe, entretanto, para a sua implementação, faz-se uso de dois importantes critérios: disposições transitórias e princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas.
a) Disposições transitórias - Elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo, destinam-se a evitar e a solucionar conflitos que poderão surgir no confronto da nova lei com a anterior. - Tratam-se de normas temporárias que conciliam a nova lei com as relações definidas no bojo da norma que a antecedeu.
b) Princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas - A regra adotada pelo Direito brasileiro é de que a norma não poderá retroagir (princípio da irretroatividade). - Esse princípio vem em homenagem à segurança, à certeza e à estabilidade do ordenamento jurídico.
b) Princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas - O princípio da irretroatividade se fundamenta, assim, no art. 5º, XXXVI, CF e no art. 6º da LINDB.
CF, art. 5º, XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
LINDB, Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
b) Princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas - Tendo como parâmetro ambos fundamentos, vê-se que a irretroatividade não é absoluta, uma vez que convite com outro preceito de direito intertemporal: eficácia imediata e geral da nova lei.
b) Princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas - Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o caráter não absoluto do princípio da irretroatividade das leis ocorre por razões de ordem de políticas legislativas, que podem recomendar que a lei retroaja, em determinadas situações, atingindo os efeitos dos atos jurídicos praticados sob a égide da lei anterior.
1. Conflitos de Leis no Tempo - Assim, é possível que a nova lei incida sobre casos pendentes e futuros oriundos de situações pretéritas realizadas sob a égide da lei revogada. - Entretanto, não se pode falar em atingimento de fatos passados, nos quais se incluem o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
1. Conflitos de Leis no Tempo - Segundo Carlos Roberto Gonçalves, têm-se a regra de que a lei somente poderá retroagir para tingir fatos consumados quando não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, e quando o legislador mandar aplicá-la, de forma expressa, a casos passados.
1. Conflitos de Leis no Tempo - No âmbito do Direito Internacional Privado, têm-se o conflito temporal de normas quando da alteração da legislação interna relativa a conflitos de leis interespaciais ou interpessoais.
1. Conflitos de Leis no Tempo - Exemplo: Na França, até 1804, vigia a regra conflitual do direito do domicílio pelo qual as pessoas eram regidas quanto à sua capacidade pela lei do local em que estivessem domiciliadas. Esta norma foi alterada com o advento do Código de Napoleão, que determinou fosse aplicada às pessoas a lei do país de sua nacionalidade.
1. Conflitos de Leis no Tempo - Os conflitos apresentados nessa seara devem ser solucionados pelo direito intertemporal internacional.
1. Conflitos de Leis no Tempo - A orientação que prevalece, e que encontra eco em autores como Haroldo Valladão e Oscar Tenório, é que, sobre a transitoriedade das normas de Direito Internacional Privado, devem incidir as mesmas regras que norteiam os conflitos temporais das normas jurídicas em geral, regendo-se o sobredireito espacial de acordo com as regras do sobredireito temporal.
2. Conflitos de Leis no Espaço - O conflito de leis no espaço decorre de dois fatores: a) Diversidade legislativa b) Existência de uma sociedade transnacional
2. Conflitos de Leis no Espaço - É o fato jurídico vinculado, por qualquer de seus elementos, a mais de um ordenamento jurídico, que gera o conflito de leis.
2. Conflitos de Leis no Espaço - Segundo Maria Helena Diniz, o juiz, ante o conflito de lei no espaço, deverá solucionar o problema em conformidade com a lex fori, que contém critérios de conexão tidos como convenientes em razão da política jurídica.
2. Conflitos de Leis no Espaço - Nas palavras de Gustavo Bregalda Neves, a regra geral é a aplicação do direito pátrio, aplicando-se o direito estrangeiro apenas excepcionalmente, isto é, quando expressamente determinado pelo legislação interna.
2. Conflitos de Leis no Espaço - Entretanto, não se deve aplicar o direito estrangeiro, determinado pela norma de Direito Internacional Privado, quando se verificar mácula à ordem pública, à soberania ou os bons costumes, ou quando os interessados estiverem tentando fraudar a legislação interna.
3. Conflitos bidimensionais - Os conflitos de leis, sob a perspectiva do Direito Internacional Privado, podem ocorrer em duas dimensões, quais sejam conflitos positivos e conflitos negativos.
3.1 Conflitos Positivos - Há conflitos positivos de leis quando as normas de Direito Internacional Privado de dois ou mais Estados confiram competência ao seu respeito do direito material para regular determinada relação jurídica. - Para determinar a capacidade o direito inglês oferece como solução a lex domicilii; o direito alemão, a lei nacional.
3.1 Conflitos Positivos - Os conflitos positivos se resolvem pela lex fori, por ser um conflito aparente, não havendo que se falar em renúncia, submetendo-se o órgão judicante à sua norma de Direito Internacional Privado.
3.1 Conflitos Positivos - Aponta a doutrina dois critérios para solucionar os conflitos positivos: a) Renúncia - O aplicador da norma renuncia pelo Direito Internacional Privado, à aplicação de sua lei, passando a qualificar a relação jurídica segundo a norma de direito internacional privado estrangeiro.
3.1 Conflitos Positivos b) Obrigatoriedade - Nele o magistrado aplicará a norma de Direito Internacional Privado, de seu Estado, ignorando a norma de Direito Internacional Privado do Estado estrangeiro.
3.2 Conflitos Negativos - Os conflitos negativos ocorrem quando duas legislações regulam o mesmo fato por leis diferentes. - Nenhuma das legislações se considera competente para regêlos.
3.2 Conflitos Negativos - Se a norma de Direito Internacional Privado de um Estado estabelecer a competência do direito de outro país, e a norma de Direito Internacional Privado deste último ordenar que se aplique o direito do primeiro Estado ou de terceiro.
3.3 Teoria do Retorno ou Reenvio - O problema tratado pela teoria do retorno é a existência de diferentes elementos de conexão pelos mais diversos Estados nacionais.
Exemplo: - O Código Civil argentino toma por base, como elemento de conexão, o domicílio. Se o caso surgido diz respeito à capacidade de um argentino, a lei a ser observada é a argentina.
- Entretanto, se o mesmo argentino tem domicílio na Alemanha, que utiliza a nacionalidade como elemento de conexão, deveria o juiz argentine, então, observar a lei alemã para a solução do problema. Isto, em face de o domicílio deste achar-se fixado naquele país. - Apesar de tais recomendações de ordem legal, despreza o elemento de conexão estabelecido pela lei argentina, e aplica ao nacional a própria lei.
- Essa opção os doutrinadores convencionaram chamar de retorno.
- O retorno não é aceito no Brasil, segundo o art. 16 da LINDB: LINDB, Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
- Contudo, o art. 10, 1º, da LINDB expõe uma exceção: LINDB, Art.10 A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoas do de cujus.
- O que resulta da situação é a liberdade de escolha pelo juiz brasileiro do elemento de conexão em função da lei que melhor beneficiar o brasileiro ou brasileira.