DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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1 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Aplicação das Normas de Direito Internacional Privado: Classificação, Estatuto Pessoal e Elementos de Conexão, Qualificação, Questão Prévia ou Incidental e Reenvio. Parte IV Professora Raquel Perrota

2 4. Qualificação - Desenvolvida por Franz Kahn (1891, Alemanha) e Etienne Bartin (1897, França), a teoria das qualificações atinge somente o objeto de conexão da norma indicativa do direito internacional privado; e nunca o seu elemento de conexão.

3 4. Qualificação - O problema a ser resolvido pela qualificação conecta-se ao fato do direito a ser aplicado poder ser o direito interno ou um determinado direito estrangeiro, o que vai depender do conteúdo da norma indicativa de direito internacional privado da lex fori aplicável ao caso concreto.

4 4. Qualificação - Tendo o objeto de conexão de uma norma indicativa de direito internacional privado conteúdo vago e aberto, o enquadramento de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional perante essa norma pode se tornar difícil.

5 4. Qualificação - Podem surgir dúvidas acerca do encaixe de determinada relação jurídica dever ser enquadrada a esta ou a uma outra norma indicativa do direito internacional privado da lex fori. - É nesse processo de encaixe que está a qualificação.

6 4. Qualificação - Ainda é questão controvertida como deve ser interpretado/qualificado o objeto de conexão de uma norma de direito internacional privado. - O objeto da qualificação, desta feita, é a atribuição de um fato social a uma questão jurídica, que deve ser enquadrada perante a parte da norma indicativa que se refere seu objeto de conexão.

7 4. Qualificação - Para tanto, há três teorias acerca da qualificação: a) Qualificação pela lex fori; b) Qualificação pela lex causae; c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e universais.

8 a) Qualificação pela lex fori - Trata-se de princípio basilar que o magistrado deve aplicar as normas do direito internacional privado da lex fori. - Na realidade, a qualificação deve se dar por meio da lex fori.

9 b) Qualificação pela lex causae - Trata-se da qualificação pelo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. - Entretanto, a teoria da lex causae deixa de levar em conta o fato de que a qualificação precede a determinação do direito aplicável pelo juiz.

10 b) Qualificação pela lex causae - Somente quando após enquadramento da relação jurídica à norma de direito internacional privado for feito é que se pode falar em designação do direito aplicável.

11 c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e universais - A adoção dessa teoria é falha uma vez que, na prática, é quase impossível para o juiz detectar elementos objetivos para essa finalidade. - As diretrizes elementares para a qualificação são, em verdade, fornecidas pela lex fori.

12 4. Qualificação - Importante notar que a qualificação aplica-se, ainda, em relação aos tratados internacionais quando incorporados no ordenamento interno de cada país.

13 4. Qualificação - Nesse aspecto, há tratados internacionais, como aqueles elaborados no contexto da Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado, que buscam definir o objeto de conexão e suas normas indicativas de direito internacional privado, para que não seja necessário lançar-se mão da qualificação.

14 4. Qualificação - Segundo Jacob Dolinger, o direito brasileiro adota, quanto à qualificação, a teoria da lex fori. - Traz, entretanto, duas exceções, de modo a aplicar a lex causae quanto à qualificação dos bens e das obrigações.

15 LINDB, art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

16 LINDB, art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

17 4. Qualificação 4.1 Qualificação de primeiro grau - Ocorre quando a qualificação tem por referência o objeto de conexão de uma norma indicativa de direito internacional privado da lex fori.

18 4. Qualificação 4.2 Qualificação de segundo grau - Ocorre somente quando não está claro como deve ser qualificada a norma aplicável conforme do direito internacional privado estrangeiro.

19 5. Questão Prévia ou Incidental - O problema da questão prévia ou incidental foi analisado incialmente pelos juristas alemães George Melchior (1932) e Wilhelm Wengler (1934).

20 5. Questão Prévia ou Incidental - Entende-se por questão prévia ou incidental o fato do juiz não poder analisar a questão jurídica principal sem que tenha se pronunciado anteriormente a respeito de outra questão, que necessariamente a precede.

21 5. Questão Prévia ou Incidental - Exemplo: se o de cujus teve seu último domicílio no Brasil e deixou um filho cuja qualidade como tal se questiona; faz-se necessário avaliar primeiramente a sua capacidade para sucedêlo.

22 5. Questão Prévia ou Incidental - Para que o juiz determine qual o direito aplicável à questão prévia, ou ele aplica o mesmo direito que será empregado à questão jurídica mater; ou o magistrado determina o direito aplicável à questão prévia, independentemente da principal, de modo a atribuir autonomia àquela.

23 5. Questão Prévia ou Incidental - A lei não estabelece como deve ser solucionado o problema da questão prévia no direito internacional privado. - De modo geral, os tratados também não se posicionam em relação à questão.

24 Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979) Art. 8º. As questões prévias, preliminares ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta última.

25 5. Questão Prévia ou Incidental - Atentem-se para o fato que, quando a Convenção faz referência à questão prévia, não priva o magistrado da sua faculdade de apreciá-la livremente.

26 5. Questão Prévia ou Incidental - Na falta de uma regra definida, o juiz, antes de tomar a decisão, deve ponderar os interesses concretos no caso.

27 5. Questão Prévia ou Incidental - A tendência do juiz será a de aplicar à questão prévia o mesmo direito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a relação jurídica de direito privado tiver conexão predominante com a ordem jurídica estrangeira.

28 5. Questão Prévia ou Incidental - Num outro giro, se os interesses da lex fori forem preponderantes quanto ao objeto da questão prévia, o magistrado fará a aplicação dessa lei.

29 6. Reenvio - O direito internacional privado se presta a indicar o direito a ser aplicado ao caso concreto envolvendo uma relação jurídica privada com conexão internacional. - O direito aplicável será o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro que as normas de direito internacional privado da lex fori indicarem.

30 6. Reenvio - No Direito brasileiro, as normas de direito internacional privado designam, como direito aplicável estrangeiro, somente as normas substantivas ou materiais. - Isso quer dizer que excluem as normas indicativas de direito internacional privado de seu âmbito.

31 6. Reenvio LINDB, Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

32 6. Reenvio - Dessa forma, o magistrado brasileiro não necessita levar em consideração o conteúdo do direito internacional privado estrangeiro quando julga uma causa de direito privado com conexão internacional.

33 6. Reenvio - Beat Walter Rechsteiner ilustra ao dizer que, conforme o art. 7º, 4º da LINDB, quando for aplicável a lei do primeiro domicílio conjugal, quanto ao regime de bens de um casal que se casou no exterior, o magistrado brasileiro aplica diretamente o direito material estrangeiro.

34 6. Reenvio - Entretanto, se o direito internacional privado estrangeiro indica, por exemplo, como direito aplicável o domicílio conjugal, ou direito cuja nacionalidade os cônjuges possuem, esse fato é irrelevante para o magistrado.