TEORIAS DO RESUMO I Ao longo da história do Direito Empresarial, este ramo só foi orientado por três teorias: a subjetiva, a objetiva e a subjetiva moderna. A teoria subjetiva é a primeira que introduz o Direito Empresarial como um ramo jurídico. No período da teoria subjetiva, o Direito Empresarial se pautava por duas características: a) Era um ramo que assegurava o oligopólio no exercício da profissão b) Era um ramo que assegurava privilégios à classe burguesa. A teoria subjetiva somente foi superada pela teoria objetiva, ou teoria dos atos de comércio. A teoria objetiva surgiu como consequência da Revolução Francesa, que pautou-se na tríade liberdade, igualdade e fraternidade, e teve por objetivo justamente acabar com o privilégio de classes. Napoleão articulou a teoria objetiva (teoria dos atos de comércio), na qual a lei enumera uma série de atos que são considerados relevantes para o Estado. Na teoria objetiva (teoria dos atos de comércio) o direito empresarial deixa de ser um ramo protetivo de uma classe (a classe burguesa) e passa a ser um ramo protetivo de uma série de negócios, de atos, de transações relevantes para o Estado. O Brasil, através do Código Comercial de 1850, adere à teoria dos atos de comércio. O Regulamento 737/1850 trazia a relação dos atos de comércio. Essa teoria objetiva esteve em vigor no Brasil até o advento do Código Civil de 2002. A única conquista trazida pela teoria objetiva foi o fim do oligopólio que caracterizava a teoria subjetiva, pois agora qualquer um pode praticar os atos de comércio. Com o advento do Código Civil de 2002 restou superada a teoria objetiva, entrando em cena a teoria subjetiva moderna, também conhecida como teoria da empresa. Qual a grande diferença entre a Teoria Subjetiva e a Teoria Subjetiva Moderna? Na Teoria Subjetiva havia oligopólio (o sujeito tinha que se matricular no registro para ser considerado burguês da sua classe). Hoje, qualquer pessoa pode ser empresária. Daí vem o fundamento máximo do direito empresarial: saber quem é empresário. O art. 966, caput, do CC, dispõe: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Se nós pudermos decompor o conceito de empresário do art.966, será possível construirmos o conceito de atividade empresária. O primeiro elemento característico do empresário é o profissionalismo, pois o empresário é um profissional. O conceito de profissional para o Direito Empresarial é a pessoa natural ou jurídica, que exerce com habitualidade, em nome próprio, uma atividade, extraindo desta as condições necessárias para se estabelecer e se desenvolver. Dessa interpretação, nós podemos concluir que sócio não é o mesmo que empresário. Para ser empresário é preciso haver o efetivo exercício da atividade (pessoalidade). Dessa forma, se eu sou um sócio, por exemplo, de uma determinada sociedade limitada empresária, mas não participo do seu desenvolvimento, do exercício da atividade, eu serei sócio, mas não serei empresário. O segundo elemento é a atividade econômica, ou seja, o animus lucrandi, a intenção do lucro. 1
O terceiro elemento é a organização. Sobre o que seja organização, há uma discussão na doutrina. Autores como Fábio Ulhoa Coelho entendem que organização consiste na exploração da mais valia, ou seja, o empresário organizaria o trabalho alheio. Todavia, a doutrina majoritária afirma que o empresário organiza, na realidade, os fatores da produção (capital, trabalho, atividade). O quarto elemento é a produção ou circulação de bens ou serviços. Obs.: Os profissionais intelectuais que desenvolvem atividade de cunho científico, literário ou artístico exercem, como regra, atividade civil. Se esse profissional, no entanto, exercer atividade que constitua o chamado elemento de empresa, essa atividade será empresária. Art.966, parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. O que é elemento de empresa? Para entendermos isso, não podemos confundir objetivo social com objeto social. Também não se pode confundir empresário com empresa nem com estabelecimento. Toda vez que o trabalho intelectual estiver na área-fim, a sociedade será considerada nãoempresária (sociedade simples). Se o trabalho intelectual estiver na denominada área-meio, esta sociedade será considerada empresária. Cuidado: Isso não funciona em se tratando de sociedades de advogados. A sociedade de advogados é simples. Atividade empresarial É a organização econômica dos fatores de produção, desenvolvida por pessoa natural ou jurídica, para a produção e/ou circulação de bens ou serviços, através de um estabelecimento empresarial e que visa o lucro. A pessoa física (natural) que exerce atividade empresária é o empresário individual. Atribui-se a ele um CNPJ, mas que lhe é conferido por uma mera conveniência da administração pública. A pessoa jurídica que exerce atividade empresária é a sociedade empresária e a EIRELI, que é a mais nova pessoa jurídica de direito privado do ordenamento brasileiro. A empresa individual de responsabilidade limitada não é uma sociedade, pois para que haja sociedade é preciso pluralidade de membros. Esta é uma nova pessoa jurídica. Art. 44, CC. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) Enunciado 469, V Jornada de Direito Civil - A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado. Essa nova pessoa jurídica pode se constituir por meio de duas situações: a) No caso de uma sociedade que teve seu quadro societário reduzido, por qualquer razão, a um único sócio (art.1033, parágrafo único, CC); b) Quando uma pessoa constitui originariamente a empresa individual (art. 980-A, CC). Obs.: Apesar de se chamar Empresa Individual, essa pessoa jurídica não é necessariamente empresária. O objeto dessa empresa individual pode ser uma atividade simples. Art. 980-A, 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. A empresa individual de responsabilidade limitada poderá adotar por nome uma firma (razão) ou uma denominação, sempre acrescida da expressão EIRELI. A EIRELI tem características próprias: a) É constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social integralizado; 2
b) Apenas pessoas físicas podem constituir EIRELI, muito embora exista uma parte da doutrina que defende a possibilidade de pessoas jurídicas constituírem EIRELI. c) O capital mínimo exigido para a constituição de uma EIRELI não poderá ser inferior a CEM VEZES o maior salário mínimo vigente no país; d) A responsabilidade é limitada; e) O nome empresarial exige o acréscimo, ao final, da expressão EIRELI; f) Só é possível a constituição de 01 EIRELI por CPF; CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EMPRESÁRIA A capacidade para ser empresário ou sócio de sociedade empresária começa aos 18 anos. Não obstante, o art. 5º do Código Civil dispõe: A menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Seu parágrafo único estabelece: Cessará, para os menores, a incapacidade: V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria. Podem EXERCER a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos (art. 972). Exemplos de impedimentos: magistrados, falidos não reabilitados, leiloeiros, chefe do Poder Executivo. Porém, nada impede que eles sejam sócios de uma sociedade empresária, desde que, claro, não pratiquem atos de gestão. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas (art.973). É possível que o incapaz exerça atividade empresária? Sim! Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Sociedade empresarial entre cônjuges É possível a constituição de sociedade entre marido e mulher, assim como a constituição de sociedade entre cônjuges e terceiros, desde que não estejam eles casados nos regimes da comunhão universal ou separação obrigatória de bens. Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. Estabelecimento Empresarial É o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, materiais ou imateriais, organizados pelo empresário individual ou pela sociedade empresária para o desenvolvimento da atividade empresarial. Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. O estabelecimento empresarial, de forma unitária, pode ser objeto de negócios jurídicos, sejam eles translativos ou constitutivos (art.1143). A alienação do estabelecimento empresarial é conhecida doutrinariamente como TRESPASSE, no qual existe a figura do trespassante e do trespassatário (adquirente). 3
Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. Como regra geral, a transferência do estabelecimento importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. Trata-se da regra da sub-rogação automática (art.1148). Exceção: contratos personalíssimos, ou seja, contratos de confiança. O adquirente do estabelecimento, salvo disposição em contrário, responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 01 ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros (vincendos), da data do vencimento (art.1146). Um dos elementos incorpóreos que formam o estabelecimento empresarial é o PONTO EMPRESARIAL, ou seja, o local, o endereço, o ponto físico onde é exercida a atividade empresária. O local onde se exerce atividade empresária é decisivo para o êxito, ou não, do empreendimento. REGISTRO EMPRESARIAL A partir do momento em que for lavrado e assinado o ato de constituição, a sociedade passa a existir. Porém, a sua personalidade jurídica só será adquirida com o registro de seu ato constitutivo. O registro deverá ser providenciado no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que os efeitos do registro serão ex tunc. Se o registro for feito após o referido prazo, os seus respectivos efeitos serão ex nunc. Neste último caso, a personalidade jurídica somente será adquirida na data em que a Junta Comercial conceder o registro. Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. 1o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas. Espécies de registro: a) Matrícula Existem auxiliares do comércio que, para desenvolverem regularmente suas atividades, precisam registrar-se nas Juntas Comerciais (ex: leiloeiros). O nome dado ao registro desses profissionais é a matrícula. b) Arquivamento Quando, por exemplo, levamos o ato constitutivo de nossa sociedade para registro na Junta Comercial, nós estamos promovendo o arquivamento. c) Autenticação Todos aqueles que exercem a atividade empresária devem manter uma escrituração legal, uma contabilidade. Essa escrituração deve ser levada a registro na Junta Comercial, que os autenticará. Art. 32, Lei nº 8934/94. O registro compreende: I - a MATRÍCULA e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II - O ARQUIVAMENTO: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III - a AUTENTICAÇÃO dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria. 4
NOME EMPRESARIAL O nome empresarial é o elemento de individualização, de identificação do empresário individual, da sociedade empresária e da EIRELI. Art. 5º, XXIX, CF. A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Nos termos do art. 34 da Lei nº 8.934/1994 (Lei do Registro Empresarial), o nome empresarial é regido por dois princípios: veracidade (autenticidade) e novidade. Pelo princípio da novidade, a Junta Comercial deverá recusar o registro se o nome escolhido for idêntico ou similar a qualquer nome anteriormente registrado. Obs.: Cuidado com o art.1166, do CC. Art. 1.166, CC. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O USO PREVISTO NESTE ARTIGO ESTENDER-SE-Á A TODO O TERRITÓRIO NACIONAL, SE REGISTRADO NA FORMA DA LEI ESPECIAL. A lei especial a que se refere o art. 1166 é a Lei nº 8934/94, cujo art. 34 prescreve que a proteção se dará como consequência do registro dos atos constitutivos do empresário ou da sociedade empresária. Art. 34, Lei nº 8934/94. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. Obs.: Não confunda o nome com a marca, pois o nome designará o sujeito, o empresário (pessoa natural ou jurídica); a marca é um sinal visual distintivo de produto ou serviço, não se encarregando de identificar pessoas, mas sim de identificar visualmente produtos e serviços. A marca pode ser um desenho ou uma palavra. Art. 122, Lei nº 9279/96. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Em caso de colidência entre dois nomes, duas marcas ou entre um nome e uma marca, o STJ subdivide o princípio da novidade em dois subprincípios: o da anterioridade e o da especificidade. Obs.: Os subprincípios da anterioridade e da especificidade não são absolutos, pois o Código de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996) traz em seus arts. 125 e 126 a chamada marca de alto renome e a marca notoriamente conhecida. O art. 125 dispõe: À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade. O art. 126 estabelece: A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. Qual a diferença entre a marca notória e a de alto renome? Princípio da Veracidade De acordo com esse princípio, o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. O princípio da veracidade nos informa que a partir do nome empresarial se extraia a modalidade de responsabilidade dos sócios. Exemplo: expressão LTDA na sociedade limitada. Art.1158, 3 o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. 5
De maneira semelhante, nós temos as sociedades anônimas, que assim se identificam pelo S.A., por extenso ou abreviadamente, no início, no meio ou no fim do nome. Também identifica uma sociedade anônima o uso da expressão Cia, por extenso ou abreviadamente, no início, no meio ou no fim do nome. Observe que o art. 1.160, do CC, derrogou o art. 3º da Lei nº 6.404/1976 (Lei de S.A.), que vedava o emprego de companhia ao final do nome empresarial. Qual a consequência de um contrato assinado por um administrador, no qual ele emprega o nome da sociedade, abstendo-se de colocar limitada ao final do nome empresarial? Resposta: art.1158, 3º, do CC: responsabilidade ilimitada. Pois bem. Vimos anteriormente que o princípio da veracidade nos informa, conforme o nome empresarial, a modalidade de responsabilidade dos sócios. A segunda informação envolve as sociedades ilimitadas. O art. 1.157 do Código Civil estabelece: A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão e companhia ou sua abreviatura. Obs.: O nome empresarial não pode ser confundido com título do estabelecimento nem com a marca. O nome empresarial é utilizado para apresentação nas relações com terceiros. O título do estabelecimento identifica apenas o próprio estabelecimento. A marca é o elemento que diz respeito à qualidade do produto ou do serviço oferecido ou prestado. O nome empresarial é inalienável. Todavia, o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio nome, acrescido da qualificação de sucessor. Espécies de nome empresarial O art. 1.155 do Código Civil prescreve que há duas espécies de nomes empresariais: a) Firma, que também é conhecida como razão (razão social, quando se trata de uma sociedade, ou razão individual, quando se trata de um empresário individual). b) Denominação, que é sempre social, já que somente pode ser aplicada às sociedades. Obs.: Nos termos do art.1160, CC, a sociedade anônima deve sempre adotar uma denominação, ainda que o nome empresarial da S/A traga nome civil. Se é vedado à S.A. o emprego de firma, como se explica a Construtora Andrade Gutiers S.A e tantas outras? Ver parágrafo único do art. 1.160 do Código Civil. Exceções às Regras Gerais do Nome Empresarial São três as exceções existentes em relação às regras gerais. O art. 1.161 do Código Civil traz a primeira exceção: A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão comandita por ações. A segunda exceção está no art. 1.162 do Código Civil, envolvendo a sociedade em conta de participação. Se a sociedade não possui personalidade jurídica, não é possível que tenha nome. Estabelece o art. 1.162: A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. A terceira exceção está prevista no art. 1.158, 2º, do Código Civil. O caput dispõe: Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. O parágrafo 2º preceitua: A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. A sociedade limitada é uma exceção, pois se deve distinguir a firma da denominação não pela presença ou ausência do nome de sócio, mas pela presença ou ausência do objeto. Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. 6
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo. Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. 3º A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa". Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa. Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações". Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu. Art. 33, Lei nº 8934/94. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. Art. 34, Lei nº 8934/94. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade. 7