Página1 Curso/Disciplina: Contratos em Espécie Aula: Compra e Venda: Direito de Preferência. Proibições Legais. Ad mensuram X Ad corpus. Cláusulas Especiais. Professor (a): Rafael da Mota Mendonça Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 03 CONTRATO DE COMPRA E VENDA 4. Direito de Preferência O direito de preferência aparece em diversos momentos do Direito. Há direito de preferência no contrato de locação, na lei de condomínio, na lei de sociedades por ações. Na compra e venda ele aparece em 2 momentos bem específicos. 1º: art. 504, do Código Civil - Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço. O art. trata da copropriedade de bens indivisíveis. A e B compram um apartamento juntos, cada um proprietário de 50%. A pode alienar os seus 50% mas tem de dar preferência a B, seu condômino, para que este adquira os 50% nas mesmas condições em que está sendo oferecido no mercado. Se A não der a preferência ao condômino, este, prejudicado, pode impugnar a venda depositando o seu valor em juízo no prazo de 180 dias, requerendo para si o percentual. Os 180 dias são computados da data em que o condômino prejudicado tomar conhecimento da venda. Aplica-se, portanto, a teoria da actio nata, que determina que os prazos decadenciais são computados a partir da data em que o beneficiário toma conhecimento do fato.
Página2 O exposto se refere ao direito de preferência em copropriedade de bens indivisíveis. É completamente diferente da preferência prevista pelo art. 513, do Código Civil. 2º: CC, art. 513 - A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto. Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel. preempção. O direito de preferência também pode ser chamado de direito de prelação ou direito de PREFERÊNCIA = PRELAÇÃO = PREEMPÇÃO O art. 513 está dentro do capítulo de cláusulas especiais da compra e venda. Quando estudada a máxima do res perit domino 1 foi vista uma das cláusulas especiais, que é a da venda com reserva de domínio. Nesse ponto 3 foi dito que as cláusulas especiais só estão presentes em uma compra e venda quando as partes convencionam a presença delas. É imprescindível a convenção das partes. O direito de preferência do art. 504 nada tem a ver com a cláusula de preferência do art. 513. Imaginemos uma compra e venda com transferência de propriedade (para a qual houve tradição ou registro, dependendo de se o bem é móvel ou imóvel, respectivamente). Se nessa compra e venda as partes convencionaram a presença de uma cláusula de preferência, na hipótese de o comprador querer vender a coisa ou dar em pagamento, transferir de forma onerosa o bem para terceiro, ele tem de permitir que o vendedor exerça o seu direito de preferência na aquisição. Obs: a compra e venda e a dação em pagamento são as 2 formas de transferência onerosa de bens que temos no direito brasileiro. Quando se fala em transferência onerosa ou em alienação onerosa pode ser: - COMPRA E VENDA; ou -DAÇÃO EM PAGAMENTO. 1 Vide CAM Contratos em espécie Aula 02.
Página3 A cláusula de preferência é muito comum quando o vendedor tem uma ligação emocional com o bem e precisa, por questões financeiras, aliená-lo naquele momento. Então ele o transfere mas diz para o comprador que embora esteja precisando muito vendê-lo naquele momento, acha que vai se reerguer, melhorar de vida, e pede para que se o comprador quiser vendê-lo para terceiro, que o dê preferência porque ele quer retomá-lo. O comprador tem de dar a preferência ao vendedor na aquisição do bem, caso ele queira transferi-lo para terceiro. Esse direito é eterno? Até quando o comprador tem de dar a preferência ao vendedor? CC, art. 513 - Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel. 180 dias ou 2 anos, contados da compra e venda. Obs: não confundir o prazo do art. 513, parágrafo único, com o prazo do art. 516. CC, art. 516 - Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Esse prazo de 3 dias ou 60 dias nada tem a ver com o prazo de 180 dias ou 2 anos. Esse prazo de 3 dias ou 60 dias é o prazo que tem o vendedor, após notificado, para dizer se vai ou não exercer a preferência. O prazo que ele tem para dizer se vai ou não exercer a sua preferência é de 3 dias, para bens móveis, ou de 60 dias, para bens imóveis, a partir de sua notificação, da data em que é notificado. Os prazos do art. 513, parágrafo único, são prazos para que o comprador dê preferência ao vendedor, e os prazos do art. 516 são prazos para que o vendedor diga se quer ou não exercer a preferência. 5. Proibições Legais à Celebração do Contrato de Compra e Venda A doutrina também chama de limitações legais à celebração do contrato de compra e venda. Há alguns artigos, por algumas razões concretas, em que o legislador optou por restringir a celebração do contrato de compra e venda.
Página4 I) CC, art. 496 - É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Ex: pai, cônjuge e 3 filhos. Quando alguém tem herdeiros necessários, automaticamente o patrimônio é dividido em 50% de disponível e 50% da legítima. O pai não pode dispor da legítima porque esta já está reservada aos herdeiros necessários. A legítima só existe, só está protegida, em transferências gratuitas. Se o pai quiser realizar algum tipo de doação, a legítima estará protegida. Em transferências onerosas, ou seja, compra e venda ou dação em pagamento, não há essa proteção à legítima. O pai pode vender 100% do seu patrimônio. Não há problema se ele tinha 10 apartamentos e agora tem 10 milhões na conta. Porém, ele pode vender 100% do seu patrimônio quando o faz para terceiro. O patrimônio do pai é disponível, mas o legislador resolveu regular, resolveu restringir essa compra e venda na hipótese específica em que o pai está vendendo para o filho. O legislador quis manter a igualdade nas proporções entre os herdeiros. Quis evitar que um ascendente beneficiasse de alguma forma o seu descendente. Quis manter uma igualdade de quinhões entre os descendentes. Obs: o art. 496 não fala de compra e venda de pai pra filho, mas de compra e venda de ascendente para descendente. Se aplica, por exemplo, no caso de o avô vender para o neto, um bisavô para um bisneto. A venda de ascendente para descendente é ANULÁVEL. Se é anulável, é vício que poder ser sanado. Pode ser sanado através dos consentimentos do cônjuge do alienante e dos demais descendentes. Como esse consentimento deve ser dado? Deve ser dado nos termos do art. 220 do Código Civil: Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento. O ideal é que o consentimento esteja no próprio instrumento de compra e venda e, se não puder, é um consentimento que tem de ser dado pela mesma forma exigida para o ato.
Página5 Digamos que o consentimento do cônjuge ou dos demais descendentes não tenha sido dado. Se o consentimento não foi dado, a venda é anulável. Se é anulável, podem requerer a anulação o cônjuge e os demais descendentes. Qual o prazo decadencial para que eles possam realizar esse requerimento? Se não temos um prazo específico, no que diz respeito a prazos decadenciais, se o artigo não deu um prazo específico, o prazo é o do art. 179, do Código Civil: Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. De quando são computados esses 2 anos? 2 anos computados a partir da data em que o cônjuge e os demais descendentes tomam conhecimento dessa venda. Cuidado! Durante muito tempo foi da data da venda. Depois a doutrina começou a aplicar, a sugerir, a incidência da teoria da actio nata. Então, deve ser aplicado o prazo de 2 anos. 2 anos a partir da data em que eles tomam conhecimento da venda. Importante: CC, art. 496, parágrafo único - Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Que ambos os casos? O caput do art. 496, no projeto do Código Civil, falava em compra e venda de ascendente para descendente e de descendente para ascendente. Só que o caput foi alterado, e regulou apenas a venda de ascendente para descendente, mas o parágrafo único não foi modificado. Aí permaneceu a expressão ambos os casos, mas não tem. É um caso só, a venda de ascendente para descendente. O regime da separação de bens pode ser: - separação obrigatória de bens: quando o regime da separação de bens é imposto por lei, nos termos do art. 1641, do CC 2 ; - separação absoluta de bens: quando o regime da separação de bens decorre do pacto antenupcial, da convenção das partes. O parágrafo único do art. 496 se refere apenas ao regime da separação obrigatória de bens, e é só neste que o consentimento do cônjuge é dispensado. 2 Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Página6 Por que só no regime da separação obrigatória e não no regime da separação absoluta? Porque seria uma incoerência, nas hipóteses do art. 1641, o legislador ter imposto o regime da separação de bens e o cônjuge ter de dar a sua anuência. Se o legislador entende que naquelas situações o cônjuge não tem direito a patrimônio algum, o consentimento dele é irrelevante. Quando a separação de bens decorre do pacto, ela não teve a interferência do legislador. Aí se mantém a necessidade de consentimento do cônjuge. Porque o legislador não pode proibir de um lado e admitir do outro. Se os bens não tocam o cônjuge em algumas situações, não tem motivo para ele dar consentimento em uma possível venda mesmo assim. Seria uma incoerência do próprio sistema normativo, o que seria inadmissível. Apenas no regime da separação obrigatória de bens o consentimento do cônjuge é dispensado. É apenas no regime da separação obrigatória que está no art. 1829, I, do CC: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; Esse artigo traz as hipóteses de vocação hereditária. Diz que o cônjuge sobrevivente, na morte do pai, está afastado da concorrência com os descendentes quando o regime for o da separação obrigatória. Então, se ele não vai sequer concorrer com os descendentes na sucessão, na separação obrigatória, porque vai ter de dar anuência na venda que um pai faz para um filho? Não teria sentido. No art. 1829, I, não temos a separação absoluta de bens, o que nos leva a crer que na separação absoluta o cônjuge continua concorrendo com os descendentes. II) CC, art. 497 - Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.
Página7 O artigo trouxe um rol taxativo de pessoas que não podem celebrar o contrato de compra e venda, sob pena de nulidade absoluta. Negócio nulo. O rol traz pessoas que podem, de alguma forma, se beneficiar de modo ilícito da compra e venda. A posição que ocupam é muito favorável. Para evitar que haja qualquer tipo de benefício, o legislador impediu a celebração do contrato de compra e venda nessas situações. O inciso III trata de hipóteses como a de um juiz que adquire um bem que vai a leilão na sua vara. A chance de ele estar se beneficiando desse fato é muito grande. Essa aquisição é proibida. Obs: combinar o Inciso III com o art. 498 do CC. Art. 498. A proibição contida no inciso III do artigo antecedente, não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre coerdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a pessoas designadas no referido inciso. O art. fala em casos nos quais o juiz é o autor da ação ou o réu, por exemplo. Se ele for o autor, ele pode adjudicar o bem. Se o juiz for um coerdeiro no inventário, pode ser um cessionário de direitos aquisitivos. Em hipóteses específicas há ressalvas. Inciso IV: o leiloeiro não pode levar a leilão um bem e dar um lance. Não tem sentido. comunhão. III) CC, art. 499 - É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da A compra e venda entre cônjuges é admitida. Imaginemos que cônjuges sejam casados pelo regime da comunhão parcial de bens. O cônjuge 1, antes do casamento, já era proprietário de uma casinha. Como o regime é da comunhão parcial de bens, e a casa foi adquirida antes do casamento, é um bem particular, é um bem exclusivo do cônjuge 1. Ele pode alienar esse bem para o cônjuge 2? Pode vender? O art. 499 do CC responde. Com relação ao bem que está excluído da comunhão, como a casinha, que está excluída, pois foi adquirida antes do casamento, é lícita a compra e venda. A casinha estará ingressando no patrimônio do cônjuge 2 a título oneroso. Qualquer bem que ingressa no patrimônio do outro a título oneroso, no regime da comunhão parcial de bens, faz do outro cônjuge meeiro desse bem.
Página8 O cônjuge 2 estará adquirindo através da compra e venda uma casa de que o cônjuge 1 é meeiro. Essa casa já pertencia ao cônjuge 1. Ele não consegue, se o regime for o da comunhão parcial, transferir a integralidade da propriedade do bem, o que inviabiliza a compra e venda. Muitos autores dizem que se a compra e venda for feita nesses moldes é como se 100% da propriedade fosse para o cônjuge 2. Mas é uma aquisição onerosa e o regime é da comunhão parcial. Então o cônjuge 1 é meeiro desse bem, mesmo o bem sendo anteriormente dele. Por isso, a grande maioria dos autores diz, complementando esse art. 499, que é lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão, desde que o regime de bens seja o da separação total de bens. Se o regime é o da separação total, não há comunicação, não há patrimônio comum. Nenhum bem se comunica. Então, se nenhum bem se comunica, o cônjuge 2 está adquirindo um bem e o cônjuge 1 está se desfazendo integralmente da propriedade, não tendo mais direito a nada. É licita a compra e venda entre cônjuges, desde que o regime seja o da separação de bens, uma vez que o bem que está sendo negociado tem de ser um bem excluído da comunhão. Logo, são 3 as proibições legais à celebração do contrato de compra e venda: - art. 496 ausência de consentimento de descendentes e cônjuges na venda para descendente; - art. 497 rol de impedimento em decorrência da função que exercem os impedidos; - art. 499 compra e venda entre cônjuges não casados no regime da separação total de bens. 6. Compra e Venda Ad Mensuram e Compra e Venda Ad Corpus A compra e venda ad mensuram está no art. 500, caput, do CC. É aquela realizada não em razão do que a coisa é, mas em razão da extensão do bem. Compra e venda realizada em razão da extensão do bem. Adquire-se a coisa não pelo que ela é, mas em razão do seu tamanho, da sua extensão, do seu peso, da sua medida. CC, art. 500 - Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
Página9 Ex: quero comprar 200 hectares de terra. Não me interessa a área construída, o que tem ali ou o que não tem. Eu vou comprar os 200 hectares. Quero comprar um galpão de 300m². É uma compra e venda ad mensuram. Completamente diferente é a compra e venda ad corpus, prevista no art. 500, 3º: 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus. Na compra e venda ad corpus o bem é adquirido não em razão do seu tamanho, da sua extensão, de sua medida. A coisa é adquirida pelo que ela é. Ex: eu vou comprar o sítio São José. Não me interessa a área construída, os hectares, o que tem plantado, os alqueires. Não me interessa nada. Eu adquiro a coisa pelo que ela é. É a compra e venda mais comum de visualizarmos nos casos concretos. Compra e venda ad corpus: compra da coisa pelo que ela é. A compra e venda ad mensuram também se faz presente nas relações negociais no Brasil. O problema é uma compra e venda ad mensuram realizada a menor. Imaginemos a aquisição de 200 hectares de terra. Foi celebrada a escritura de compra e venda, realizado o registro da compra e venda e houve a imissão na posse da fazenda. O comprador resolve realizar uma nova medição. Ao realizála descobre que na verdade o vendedor transferiu apenas 160 hectares de terra. Foi celebrada uma compra e venda ad mensuram a menor. O que o comprador pode fazer? Pode propor a chamada ação ex empto. Essa é uma ação que visa à complementação da área. E se não houver mais área a ser complementada? Se o vendedor pede desculpa e diz que achou que tinha 200 mas que só tinha mesmo 160 hectares. Se não houver área a ser complementada, e a compra e venda foi ad mensuram, deve se considerar que a coisa tem um vício redibitório. Nessa caso a vítima, no caso o comprador, pode fazer uso das ações edilícias. Quais são as ações edilícias? - Ação redibitória: visa à resolução do contrato; - Ação estimatória: visa ao abatimento proporcional do preço. Logo, é possível a resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço.
Página10 Caio Mario falava muito em sua literatura que é claro que você não proporá as 3 ações, pois os pedidos são subsidiários. Você pode a complementação da área. Caso não tenha área pra complementar, e não interessar ficar com os 160 hectares, pede-se a resolução do contrato com a devolução da quantia paga. Ou então, caso não tenha área a complementar, pode-se pedir um abatimento do preço porque interessa ficar com a coisa mesmo assim. Cuidado! Isso já foi objeto de prova algumas vezes: art. 500, 1º, do CC. CC, art. 500, 1º - Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. Um vigésimo é 5%. Se a diferença na compra e venda ad mensuram for de até 5% do valor contratado, presumese, presunção juris tantum, presunção relativa, que os percentuais de medição foram meramente enunciativos, salvo se o comprador provar que se conhecesse aquela diferença de 5% não teria adquirido o bem. Imaginemos a compra de um galpão de 300m² que tenha 3% de diferença. O comprador reclama a complementação da área. O vendedor se vale do art. 500, 1º, alegando que se a diferença for de até 5% presume-se que o dado foi meramente enunciativo. Aí o comprador mostra que tem um projeto de um arquiteto e que não está conseguindo aplicá-lo, embora tenha por ele pago uma fortuna, por conta dos 3% de área que está faltando. Se o vendedor prova que se soubesse da diferença, mesmo sendo uma diferença de até 5%, não teria adquirido o bem, aí sim é possível se exigir a complementação. Caso não se possa complementar, passa-se às ações edilícias. 7. Claúsulas Especiais do Contrato de Compra e Venda No decorrer das aulas de contrato de compra e venda já foram trabalhadas 2 cláusulas especiais: a venda com reserva de domínio, no item 3 3, que trata da máxima do res perit domino, e a cláusula de preferência, no item 4 4, que trata do direito de preferência. 3 Vide CAM Contratos em espécie Aula 02. 4 Vide item 4 deste CAM.
Página11 Neste capítulo específico de cláusulas especiais será trabalhada apenas mais 1 cláusula especial que o professor considera importante, qual seja, a retrovenda, que está no art. 505, do CC. Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias. Feito um contrato de compra e venda com a cláusula especial da retrovenda, esta dá direitos ao vendedor. Outorga a ele o direito de recobrar a coisa após até 3 anos da data da venda. A cláusula de retrovenda é aplicada apenas a bens imóveis. O vendedor tem o direito, em até 3 anos após a celebração da compra e venda, de recobrar a coisa. Se ele tem o direito de recobrar a coisa, é importante que se observe que a compra e venda é como outra qualquer. Há transferência de propriedade. A propriedade é transferida para o comprador. Se o vendedor exerce o seu direito de recobrar a coisa, a propriedade que foi transferida se resolve. Recobrar a coisa é um evento futuro e incerto, pois não se sabe se o vendedor fará. Evento futuro e incerto é condição. Quando o vendedor recobrar a coisa, a propriedade que foi transferida para o comprador se resolve e retorna ao vendedor. Portanto, está-se diante de uma condição resolutiva. Como se chama a propriedade que pode ser resolvida pelo implemento de termo ou condição? Propriedade resolúvel. Uma compra e venda com cláusula de retrovenda transfere propriedade resolúvel. A retrovenda tem natureza de condição resolutiva porque faz com que a incidência de um evento futuro e incerto resolva a propriedade, havendo a resolução dos efeitos da compra e venda. Eles cessam quando o vendedor resolve recobrar a coisa. A transferência de propriedade em uma compra e venda está sempre no plano da eficácia da compra e venda. No plano da validade tem-se o acordo de vontades, o encontro das vontades. Quando as vontades se encontram, a compra e venda está perfeita, nos termos do art. 482 do CC 5. Isso não é suficiente para a transferência da propriedade, algo que está no plano da eficácia da compra e venda, no plano dos efeitos. Portanto, recobrar a coisa faz cessar o efeito da compra e venda, a transferência da propriedade. 5 CC, art. 482 - A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.