O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO TRAZIDO PELA LEI Nº 10.406/02 ABOLIU O CLÁSSICO PACTA SUNT SERVANDA? Cíntia Cecília Pellegrini 1 Sidnéia Lopes 2 RESUMO A presente pesquisa tem como tema o princípio da função social do contrato um dos pontos inovadores do Direito das Obrigações no novo Código Civil. Destaca-se a mudança de paradigmas, em que o traço da dignidade individual faz um sadio percurso paralelo com o traço da solidariedade social, a favor de uma mentalidade ética bem distinta daquela mentalidade jurídica do passado. Palavras-chave: Obrigações - Contrato Função social Novo Código Civil Brasileiro. INTRODUÇÃO As exigências do mundo contemporâneo requerem uma evolução cada vez mais dinâmica, em toda estrutura jurídica e relacional humana, o que não deixa de alcançar, também, o âmbito da relação jurídica obrigacional, sem dúvida. Nesse contexto, então, o Direito das Obrigações que é um direito pessoal, uma vez que essa relação jurídica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente envolvidas muda também, conhece e exige a concretização de paradigmas novos. (VENOSA, 2004). Assim sendo, a presente pesquisa tem como tema o princípio da função social do contrato - este fonte principal do Direito das Obrigações - um dos pontos altos e inovadores do novo Código Civil. Procurou-se, com o trabalho, inserir a idéia e tentar responder à questão: se a função social do contrato colidiria com os livres acordos exigidos pela sociedade 1 A autora é discente do 8º semestre matutino do curso de graduação em Direito do CEUNSP Salto. 2 A autora é discente do 8º semestre matutino do curso de graduação em Direito do CEUNSP Salto.
contemporânea, pois há, atualmente, o receio de que haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. Será que é cabível o receio da idéia tradicional, de fonte romana, de que pacta sunt servanda não continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais? Nesse sentido, a pesquisa empreendida também levou a questionamento sobre quais valores o legislador atual dá maior relevância na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas: aos interesses individuais, como ocorria com o Código Civil de 1916, aos valores coletivos, promovendo a socialização dos contratos ou assume uma posição intermediária, combinando o individual com o social de maneira complementar. Para se atingir os objetivos da pesquisa, foi feito um levantamento bibliográfico de estudiosos do Direito Civil, preocupados com um novo dispositivo o artigo 421 - que consagra a função social do contrato. O Código Civil de 2002 trouxe, neste artigo 421, uma cláusula aberta, a função social, já mencionada na Constituição Federal desde 1988, nos incisos XXII e XXIII do artigo 5º, que salvaguarda o direito de propriedade que atenderá a sua função social. A realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cujos conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda coletividade. O citado artigo 421 será analisado, também, por estar em desacerto em dois momentos subseqüentes. Cumpre-se examinar, também, se a função social - da lei, do contrato, da propriedade é hoje uma das principais travas da economia brasileira, se ela cria insegurança jurídica com as interpretações subjetivas de juízes, devido às cláusulas abertas. A idéia da função social parte do suposto que imperfeito é o mercado e trata de substituí-lo por normas que supostamente protegem as pessoas? Pode-se afirmar isto? 2
Toda obrigação visa a satisfazer um interesse do credor, seja ela patrimonial ou extra-patrimonial, mas acima deste esta o interesse geral ou o bem comum, de que já falavam Aristóteles e São Tomás de Aquino. O que pode ser difícil, na sociedade real, dividida por conflitos de interesses e valores e fortemente influenciada pelas ideologias dominantes, é saber que conteúdo deve ser dado ao interesse geral ou ao bem comum (NORONHA, 2003). O contrato, na visão do Estado Liberal, é instrumento de intercâmbio econômico entre indivíduos, onde a vontade reina ampla e livremente. Salvo apenas poucas limitações de lei de ordem pública, é a autonomia da vontade que preside o destino e determina a força da convenção criada pelos contratantes. O contrato tem força de lei, mas esta força de lei se manifesta apenas entre os contratantes. O sistema contratual se inspira no indivíduo. Os princípios clássicos da teoria liberal do contrato são três: o da liberdade contratual, em que as partes convencionam o que quiserem, dentro dos limites da ordem pública; o da obrigatoriedade do contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas cláusulas (pacta sunt servanda) e o da relatividade dos efeitos contratuais, em que o contrato somente vincula as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. A partir do início do século XX, o Estado social impôs-se, progressivamente, provocando o enfraquecimento das concepções liberais sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negocial e afastando o neutralismo jurídico diante do mundo da economia. O que houve como conseqüência foi o desenvolvimento dos mecanismos de intervenção estatal no processo econômico, em graus que têm variado com o tempo e com as regiões geográficas. O modelo do Estado liberal puro foi superado e esta nova postura refletiu sobre a teoria do contrato, pois é por meio dele que o mercado implementa suas operações de circulação de riquezas. Portanto, não se abandonaram os princípios clássicos sob o domínio das idéias liberais, mas se lhe acrescentaram outros com apelos éticos e funcionais, com o objetivo de enriquecer o direito contratual, como se registra: o da boa-fé objetiva, o do equilíbrio 3
econômico e o da função social do contrato. Busca-se, desta forma, novas concepções do contrato, mirando-se a realização da justiça comutativa (THEODORO JÚNIOR, 2004). O Código Civil de 2002, em vários de seus dispositivos, traz alteração dos velhos institutos do Direito Civil, exprimindo a sociedade em sentido amplo. No direito das obrigações, mais precisamente no direito dos contratos, surge a busca necessária entre os interesses privativos dos contratantes e os interesses de toda a sociedade. Assim sendo, são tendências do direito privado não só a compatibilização do princípio de liberdade com o da igualdade, como também a busca da expansão da personalidade individual de forma igualitária e o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade individual. A partir do estudo das principais alterações sociais e políticas percebidas nos últimos séculos, busca-se uma nova concepção do instituto contrato. O termo função quer dizer papel a desempenhar, obrigação a cumprir. E social é concernente à sociedade, à comunidade. Portanto, se pode pensar em função social de contrato quando este instituto jurídico interfere no domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado, mas a autonomia privada não desaparece e continua a ser a base de sustentação do instituto jurídico. O que ocorre é que o poder individual da autonomia privada se agrega à idéia de justiça e solidariedade social. Há relação de interdependência entre direito e sociedade, porque o que acontece numa esfera produz efeitos também na outra. È uma interdependência mútua, pois cada uma das esferas depende da outra, apesar da dependência do direito em relação à sociedade seja bem maior do que desta em relação ao primeiro. É, também, uma relação de interdependência assimétrica, porque as partes não dependem uma da outra em medida igual. Pode-se dizer que o contrato é inerente à própria subsistência da sociedade moderna. O mundo moderno é o mundo do contrato, pois sem ele a vida individual regrediria. Desta forma, vê-se o instituto do contrato como o mais importante de todo direito civil e do próprio direito privado (PEREIRA, 2004). Observa-se, atualmente, uma mudança de estrutura quanto ao contrato. Está ocorrendo uma intensa transformação, uma renovação dos pressupostos e princípios da 4
teoria geral dos contratos para redimensionar seus limites. O que está ocorrendo refere-se à autonomia de vontade das partes na avença. Discute-se a possibilidade da revisão do contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir pelo término da relação entre as partes. É grave o equívoco de aceitar e compreender o contrato com a sua estrutura clássica, concebido sob a égide do pacta sunt servanda puro e simples, com a impossibilidade da revisão das cláusulas e do seu conteúdo (TARTUCE, 2005). Por outro lado, essa colocação das avenças num plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que com isso haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. MIGUEL REALE afirma que todavia, esse receio não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o pactuado deve ser adimplido. A idéia tradicional de que pacta sunt servanda continua a ser o fundamento das obrigações contratuais (REALE, 2005). A nova organização principiológica da Lei de 2002 não exclui os princípios clássicos do direito contratual, quer dizer o princípio da liberdade de contratar, o princípio segundo o qual o contrato faz lei entre as partes e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais (HIRONAKA, 2003). Pode-se dizer que o novo código veio reforçar ainda mais essa obrigação, ao estabelecer, no artigo 422, que os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé. A garantia do adimplemento dos pactos era apenas de ordem jurídica com o entendimento pandectista de que o direito deve ser disciplinado tão-somente mediante categorias jurídicas, enquanto que atualmente não se prescinde do que eticamente é exigível dos que se vinculam em virtude de um acordo de vontades. Não se pode perder de vista, porém, que o contrato não deve atender tão-somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária. O que deve ser salientada no novo Código Civil é a alteração principiológica do direito privado, que reflete no direito obrigacional, valorizando a eticidade, cuja matriz é a boa-fé, a socialidade e a operabilidade (REALE, 2003). Busca-se, ainda, a valorização 5
de um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de interpretação ao julgador. A cláusula geral é a formulação de uma hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo domínio de casos. Este sistema mantém íntima relação com a função social do contrato, pois sua enorme generalidade deve ser preenchida pelo aplicador do direito. Caberá assim, ao aplicador, diante do sistema de cláusulas gerais, completar o trabalho do legislador, criando o direito em cada caso. Não há a preocupação do encaixe perfeito entre normas e fatos. Não é mansa e pacífica a questão. Para muitos, a idéia da função social do contrato, da lei, da propriedade é hoje uma das principais travas da economia brasileira. Cria insegurança jurídica, pois os juízes mudam os contratos com bases em interpretações subjetivas, devido às cláusulas abertas e impede que as pessoas e as sociedades empresárias usem livremente seu capital e sua propriedade. Por trás de tudo isso, paira a idéia de que as pessoas deixadas livres farão bobagens e serão enganadas pelos espertos capitalistas. A idéia da função social parte do suposto que imperfeito é o mercado e trata de substituí-lo por normas que supostamente protegem as pessoas. E terminam por travar a economia e impedir o principal direito, que é o de cuidar de sua própria vida livremente (SARDEMBERG, 2005). Muitos defendem a tese de ter o banco o poder de decidir se o cliente tem ou não crédito e o comprador decidiria qual risco tomar para a compra da casa própria, por exemplo. Uma família poderia se organizar e comprometer 50% de sua renda por um período de sacrifício. Outros possíveis compradores não são confiáveis nem comprometendo apenas 5% de sua renda. Mas haveria uma condição básica para que o mercado assim funcionasse: a execução de garantia. A garantia seria a casa não pagou a prestação, perde a casa em processo sumário. Como nos Estados Unidos, onde o financiamento imobiliário é o mais barato e a construção civil sustenta boa parte da atividade econômica. Mas isso ocorreria até que a Justiça brasileira determinasse que a pessoa humana tem direito à moradia e não pode ser retirada de sua casa, mesmo que não pague a prestação. A propriedade da casa tem função social, como dizem a legislação brasileira e a cultura dominante nos tribunais. Não deixa de ser curiosa essa teoria. Em nome de um direito supostamente universal o direito à moradia termina-se protegendo uma minoria de pessoas, os que não pagam em dia, barrando o acesso à moradia para a ampla maioria, 6
pois os juros sobem e o financiamento escasseia para todos. A idéia seria, portanto, copiar o regime dos automóveis, liberalizando todo o mercado, eliminando regras e regulamentações do governo (SARDEMBERG, 2005). Mas não se pode olvidar que o novo Código Civil abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criação de novos modelos jurídicos, a partir da interpretação da norma diante de fatos e valores, melhor concepção da teoria tridimensional de Miguel Reale. O conceito da função social do contrato deve ser analisado sob este enfoque. Desta maneira, uma cláusula contratual pode ser considerada abusiva, gerando nulidade absoluta, devido à projeção da função social do contrato (TARTUCE, 2005). O que se observa nesse direito civil moderno é a valorização do nós, do coletivo em detrimento do eu, do individual. A sociedade deve ser visualizada como um todo, além dos indivíduos que a formam, conduzindo ao problema de uma sociologia dos valores. Cresce a liberdade do juiz para afastar o que foi pactuado entre os negociantes. Os julgadores deverão estar atualizados de acordo com aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem as questões jurídicas que lhes são levadas para apreciação. Deixa-se claro que os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica. São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos. Fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição. O Direito é um conjunto ordenado, segundo princípios. Com a promulgação do novo Código Civil, ganha força a corrente doutrinária nacional que apontou para o fato de não se poder desassociar dos princípios o seu valor coercitivo. Desta forma, várias são as conseqüências advindas do desrespeito ao princípio da função social do contrato, que possui grande valor coercitivo, além de seu caráter normativo, percebido pela leitura dos artigos 421 e 2.035, parágrafo único, do novo Código Civil. Os princípios devem se harmonizar com os valores de uma sociedade em determinado tempo e de acordo com sua cultura. A função social do contrato constitui um princípio geral do ordenamento jurídico, o qual constitui uma espécie do gênero princípio geral do direito e com este último mantém relação. Os princípios gerais do direito seriam os grandes princípios, como o da justiça, o da liberdade, o da igualdade, o da dignidade da pessoa humana, aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói. Já os princípios jurídicos são os positivados na legislação 7
vigente, de modo constitucional ou posterior, e de modo institucional, se pertinente à legislação específica, como os princípios do direito de família, da autonomia da vontade, do enriquecimento sem causa. O artigo 421 do novo Código Civil traz a inovação no tocante ao direito obrigacional pelo qual a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Este princípio vem consagrado desde 1975, ano em que o Projeto 634 foi encaminhado à Presidência da República, para ser apreciado como o novo Código Civil Brasileiro. Em que pese seu alto teor axiológico, e a alegria por verificar o legislador brasileiro reconhecendo a nova conotação social das relações privadas, é inegável que o dispositivo tem importantes defeitos e que poderão ser corrigidos se a sugestão de alteração contida no Projeto 6960/2002 for acolhida e aprovada, passando a ser a nova normativa brasileira acerca deste princípio aqui sob exame, o da função social do contrato. Deve haver uma distinção entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira revela, exclusivamente, a liberdade que cada um tem de realizar contratos, ou de não os realizar, de acordo com sua exclusiva vontade e necessidade. Mas, diferentemente, a liberdade contratual é considerada como a possibilidade de livre disposição de interesse, pelas partes, no negócio (HIRONAKA, citando ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, 2005) Trata-se a liberdade contratual aquela pertinente à limitação do conteúdo, com força de norma de ordem pública, e não de liberdade de contratar, esta sim fundada na dignidade da pessoa humana e resultante da alta expressão da autonomia privada e bem por isso, ilimitada. Este artigo, ainda, apresenta um viés trágico, porque determina textualmente que a liberdade de contratar será exercida em razão da função social do contrato. Além do já mencionado, não deverá ser exercida a liberdade contratual em razão da função, mas no seu limite. A liberdade contratual poderá encontrar na função social, que é inerente ao contrato, uma limitação à sua extensão meramente volitiva, uma vez que nem sempre os contratantes poderão, sem estes freios, fixar livremente as cláusulas de seu contrato. O que se deve deixar claro é que a função social é limitadora à fixação absolutamente livre do conteúdo contratual, mas não é fundamento para justificar ou sustentar a restrição imposta em certos casos. 8
A função social do contrato não se restringe apenas ao artigo 421, mas está prevista também no artigo 2.035, parágrafo único: nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Ambos os artigos são normas de ordem pública, inafastáveis por convenções ou disposição contratual. Em consonância com o acatado, o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que são por ele próprio afetado (TARTUCE, 2005). Indubitavelmente, a função social dos contratos é verdadeiro princípio geral do ordenamento jurídico, como já mencionado. É preceito básico, verdadeira fonte secundária do direito pátrio, pelo que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê. Valoriza-se a pessoa, afasta-se o caráter absoluto da força obrigatória do contrato e se procura analisar os negócios celebrados em comunhão a outros aspectos sociais. Na nova codificação, em vários de seus artigos, percebe-se a concepção do princípio da função social do contrato: artigos 108, 157, 170, 187, 406, 413, 423,424 e 2.035. A função social não existe somente no plano das idéias, mas também no plano prático. Cumpre ratificar que este princípio trará ao sistema a adoção do abrandamento da força obrigatória dos contratos, afastando cláusulas que colidam com os preceitos de ordem pública e buscando a igualdade substancial entre os negociantes. O que o imperativo da função social estatui é que este não pode ser transformado num instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros. O seu objetivo principal é equilibrar as relações jurídicas, sem preponderância de uma parte sobre a outra, resguardados os interesses do grupo social também nas relações de direito privado. Como se pode notar, é uma concepção social, em que não só o momento da manifestação da vontade é que será levado em conta, mas também a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas, além dos efeitos do contrato na realidade social, em conta para a validade, eficácia e perpetuação da avença. O pacto tem um intuito econômico e financeiro, na maioria das vezes, devendo estar sintonizado com a realidade fática social que o envolve. A parte hipersuficiente deve agir 9
em colaboração com a outra. O contrato deve estar voltado a uma realidade social dos contratantes, em adequação aos preceitos constitucionais. O princípio da função social do contrato se relaciona com vários institutos jurídicos e outras previsões legais que constam da nova codificação privada, como: princípio constitucional, negócios jurídicos formais, lesão subjetiva, conversão do contrato nulo, abuso de direito, contratos de adesão, revisão contratual, juros moratórios, cláusula penal. A seguir, alguns deles: Função social do contrato como princípio constitucional. A necessidade da concepção de um direito social também em matéria relativa aos contratos tornou-se crescente após a emergência dos direitos da personalidade e dos princípios de proteção da dignidade humana (artigo 1º, III) e da solidariedade social (artigo 3º, I), ambos consagrados pela Constituição Federal de 1988, bem como do incremento da produção, surgido principalmente após a segunda revolução industrial, trazendo uma nova maneira de negociar e novos elementos subjetivos em clara posição de disparidades. A idéia da função social do contrato está claramente determinada pela Constituição Federal, ao determinar como um dos fundamentos da República, o valor social da livre iniciativa (artigo 1º, IV). Assim sendo, qualquer contrato não interessa somente às partes, mas têm importância para toda a sociedade, ele se volta para os reflexos dos negócios jurídicos perante terceiros (o meio social). A função social do contrato deve ser extraída, também, do artigo 170, caput, da Constituição da República, de modo que os contratos devem estabelecer-se numa ordem social harmônica. Deve-se, portanto, modernizar-se o antigo e inflexível princípio da relatividade dos contratos, visando inibir qualquer prejuízo à coletividade, por conta da relação estabelecida. Princípio da Função Social do contrato e os negócios jurídicos formais. Os contratos são negócios jurídicos por excelência. E os contratos formais são aqueles que somente podem ser celebrados conforme solenidades previstas em lei. Assim sendo, a forma é um elemento constitutivo para a formação do contrato. 10
O artigo 107 do atual código traz a previsão de que os negócios jurídicos são informais, de maneira geral, o que facilita a circulação de riqueza e de interesses que objetivam os negócios. Claramente, há o princípio da simplicidade, traço da operabilidade. Já o artigo 108 mantém íntima relação com o princípio da função social do contrato, mesmo estando no capítulo dos negócios jurídicos: Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóvel de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país. Há a possibilidade de essa pessoa aderente contratual ou destituída de riquezas, ser dispensada do pagamento das despesas de escritura. Entendeu-se que a pessoa que compra um imóvel com valor inferior ou igual a trinta salários mínimos é vulnerável, razão pela qual o desembolso com as despesas de escritura é dispensável. Em razão disso, não há como afastar o caráter social da norma em estudo, sendo perceptível, no artigo 108, o princípio da função social do contrato. É norma de ordem pública, sobre a qual deve o aplicador do direito, no caso concreto, manifestar-se de ofício, sem a necessidade de argüição pelo interessado. Princípio da função social do contrato e a lesão subjetiva. A proibição da lesão é um verdadeiro princípio, relacionado com a proibição de conduta que objetiva o enriquecimento sem causa e sem razão, atualmente proibido no novo Código (artigos 884 a 886). Convém notar que a lesão mantém íntima relação com a função social do contrato, não percebida em relação aos outros vícios do negócio jurídico (erro, coação, estado de perigo, dolo). O problema de maior gravidade relacionado com o contrato e com a moral que decorre dos negócios jurídicos é o da lesão. É um vício de vontade ou consentimento, mas não se pode afastar a sua influência social. Maria Helena Diniz coloca que o instituto da lesão visa a proteger o contratante que se encontra em posição de inferioridade, ante o prejuízo por ele sofrido na conclusão de contrato (DINIZ, 2004). 11
De igual forma, o parágrafo 1º do artigo 157 recomenda que a desproporção seja apreciada de acordo com os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico, o que vai ao encontro da teoria tridimensional de Miguel Reale. Ainda mais, no parágrafo 2º do artigo 157 é trazido, como conteúdo, o princípio da conservação do contrato, que é um princípio anexo à função social do contrato, pois a ineficácia negocial pode ser afastada se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Com relação a estes dois princípios, a função social do contrato constitui cláusula geral, no artigo 421, que reforça o princípio da conservação do contrato, assegurando trocas justas e úteis. Em virtude destas considerações, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não a sua anulação, conforme artigo 171, II do Código Civil atual. As partes poderão buscar a revisão do negócio e sua conservação, o que está mais de acordo com a função social do contrato. Ao se analisar o artigo 157, para se caracterizar a lesão, é necessário o elemento objetivo, que é a desproporção das prestações, a gerar um prejuízo a uma das partes, bem como um elemento subjetivo, que é a premente necessidade ou inexperiência. Quanto ao conceito de premente necessidade, há que se levar em conta o contexto de uma sociedade num determinado momento, haja vista que a compra de um imóvel, diante da proposta do moderno direito civil brasileiro, é caso de premente necessidade. Houve uma verdadeira mudança axiológica na nova Lei Civil, presente este vício de consentimento como verdadeira limitação à autonomia de vontade, não se permitindo mais a ocorrência de negócios jurídicos com prestações manifestadamente desproporcionais (STOLZE, 2004). Ainda com relação ao artigo 157, não há previsão de uma punição ao que insere a lesão ao negócio, mas é certo que poderá ser aplicado o artigo 187, pelo qual aquele que contrariar a função socioeconômica de um instituto, a boa-fé e os bons costumes comete abuso de direito, surgindo o dever de indenizar Este entendimento segue a tendência de um direito ético e social, de acordo com os princípios da eticidade e da socialidade da nova codificação civil. Entretanto, o artigo 178, II não está em sintonia com o princípio da função social do contrato, pois o prazo decadencial de quatro anos para promover a correspondente ação 12
anulatória em decorrência deste vício não deveria ser contado da celebração do contrato. Muitas vezes, a onerosidade é sentida no curso do negócio, quando o contrato estiver gerando efeitos e em momento posterior aos quatro anos que seguem à celebração do pacto. Pelo exposto, tal prazo deveria ser contado a partir da ocorrência da desproporção. Embora seja difícil reunir ou sintetizar todas as possibilidades de desvio da função social do contrato, alguns exemplos para ilustrar a tese: a) alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-o em pensão; b) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros; c) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores; d) qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência desleal; e) enfim, qualquer tipo de contrato que importe desvio ético ou econômico de finalidade, com prejuízo para terceiros. Em todos esses casos e em muitos outros da espécie, pessoas ou entidades que não figuraram no negócio jurídico, mas que foram ou poderão ser prejudicados por seus efeitos externos, terão direito de impedir a conclusão do negócio projetado ou de fazer cessar os efeitos do contrato já concluído, bem como de exigir reparação pelos prejuízos eventualmente suportados. *** 13
CONCLUSÃO Pelo exposto, a atribuição da função social ao contrato não vem impedir que as pessoas jurídicas ou naturais livremente o concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento. O contrato continua a se originar da declaração de vontade, tendo como força obrigatória, e se formando, em princípio, pelo só consentimento das partes. E, mais ainda, continua nascendo da vontade livre das partes (PEREIRA, 2004). 0 que ocorre é que essa autonomia sofre limitações atualmente, tanto devido aos tipos contratuais impostos pela lei, como também pelas exigências de ordem pública. O que se deve acentuar é que ofende-se a função social quando os efeitos externos do contrato prejudicam injustamente os interesses da comunidade ou de estranhos ao vínculo negocial. Muitos acabam por endeusar a função social do contrato erigindo-a à condição de uma panacéia indefinida e indefinível, prestante a solução dos mais díspares problemas, com graves riscos para a segurança jurídica e com inequívocos comprometimentos para o desenvolvimento econômico, sem o qual não se pode estruturar o desenvolvimento social no moderno Estado Democrático de Direito (THEODORO JÚNIOR, 2004). Já outros juristas defendem a substituição da autonomia da vontade pelo princípio da função social do contrato, preceito de ordem pública pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade. Temse a quebra da regra tradicional do pacta sunt servanda absoluto, com a instituição, de maneira ampla e definitiva, dos princípios da função social do contrato, já percebida pelos princípios que constam do texto da Constituição Federal. Está presente um desafio: encontrar um ponto de equilíbrio entre a função social do contrato e a segurança jurídica. (TARTUCE, 2005). Por outro lado, o princípio da socialidade atua sobre o direito de contratar em complementariedade com o de eticidade, a qual permeia todo o código. Daí 14
porque o esquecimento do valor social do contrato implicaria o esquecimento do papel da boa-fé na origem e execução dos negócios jurídicos, impedindo que o juiz, ao analisá-los, indague se neles não houve o propósito de contornar ou fraudar a aplicação de obrigações previstas na Constituição e na Lei Civil. Mas ao juiz não cabe, em nome do princípio da socialidade, dar à convenção das partes um sentido e um objetivo que não tenham sido por elas eleitos. O dispositivo que consagra a função social do contrato deve, pois, ser interpretado nesta vereda, a qual não colide com os livres acordos exigidos pela sociedade contemporânea, mas lhes assegura efetiva validade e eficácia. Além disto, deverá haver uma alteração dupla no artigo 421, que objetiva inicialmente substituir a expressão liberdade de contratar por liberdade contratual. Liberdade de contratar a pessoa tem, desde que seja capaz de realizar o contrato. Já a liberdade contratual é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato. Também procedeu-se à suspensão da expressão em razão. A liberdade contratual está limitada pela função social, mas não é a sua razão de ser. O artigo citado, que contém cláusula aberta da função social do contrato, sistema adotado pelo novo Código Civil, como já exaustivamente estudado, põe nos ombros dos juízes uma pesada tarefa integrativa no que diz respeito `a interpretação e concretização da vontade da lei.. Essa cláusula, juntamente com a da boa-fé objetiva, somente adquirirão contornos mais nítidos por meio da jurisprudência e das reações que, concretamente, provocarem no meio social. Tenha-se presente que, ainda, na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador assumiu uma posição intermediária, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções eqüitativas e concretas. Ao Judiciário importará a dotação de instrumental que se mantenha atualizado e, assim, a serviço da promoção dos valores básicos do sistema e, deste modo, sobretudo, do reequilíbrio de relações jurídicas por natureza desiguais, apanágio de um contrato relido à luz de uma nova gama de princípios, dentre os quais, o de sua função social. Em síntese, o que se tem, enfim, é a função social do contrato integrando o conteúdo do sistema, garantindo que o ato de vontade receba tutela jurídica, desde que seja 15
socialmente útil e sirva à promoção de valores constitucionais fundamentais portanto uma função social não só negativa e limitativa dentre os quais a dignidade humana, de que, é certo, o exercício da liberdade contratual não deixa de ser uma expressão. A vontade não fica excluída do processo formador do contrato, não deixa de ser o móvel criador do negócio, mas cujo efeito normativo encontra sua origem na incidência do ordenamento, condicionada à verificação da consonância do ato de iniciativa da parte às escolhas e valores do sistema (GODOY, 2004). REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Tratado prático e teórico dos contratos. Teoria das Obrigações contratuais. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.v. 1, 456 p. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, 550 p. GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Função Social do Contrato. Os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004, 203 p. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Obrigações: caráter de permanência dos seus institutos, as alterações produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das gerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4094. Acesso em 28 maio 2005. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194. Acesso em 29 maio 2005. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, 698 p. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 3, p. 9. REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Jornal O Estado de S. Paulo. São Paulo, 22 de novembro de 2003. Espaço Aberto, Caderno A2, contra capa. SARDENBERG, Carlos Alberto. A Função social ataca de novo. Jornal O Estado de S. Paulo, 25 de maio de 2005, Caderno de Economia. TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005, 327 p. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 160 p. VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005, v. 2, 656 p. 16