Processo nº0501522009-0 Acórdão 271/2012 Recurso EBG/CRF- nº 268/2012 EMBARGANTE : VIOLETA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA MELO EMBARGADA : CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS REPARTIÇÃO: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA AUTUANTE : ANTONIO ANDRADE LIMA RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES RECURSO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO - ARGUMENTAÇÃO DESCARACTERIZADA DESPROVIMENTO. Cabível o recebimento do Recurso de Embargos de Declaração para a averiguação das situações prejudiciais alegadas. Na decisão embargada não se comprova qualquer contradição, omissão ou obscuridade que possa macular a decisão colegiada proferida por esta instância ad quem diante da análise dos fatos alegados. Mantida decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais,à unanimidade, e,de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para que seja mantida a decisão proferida nesta Egrégia Corte de Julgamento, através do Acórdão nº 194/2012, a qual julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000533/2009-75, lavrado em 11 de maio de 2009, contra a empresa VIOLETA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA MELO, inscrição estadual nº 16.156.592-1, devidamente qualificada nos autos. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97. P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 31 de agosto de 2012.
Continuação do Acórdão nº 271/2012 2 JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES CONS. RELATOR R E L A T O R I O Encontra-se ao exame desta Corte de Justiça Fiscal Recurso de Embargos Declaratórios, com supedâneo no artigo 64 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pelo Decreto nº 31.501/2010, interposto tempestivamente, motivado por discordância da decisão emanada do Acórdão nº 190/2011, que assim dispõe: RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. OBRIGATORIEDADE DE USO DO ECF. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR. O descumprimento da obrigação acessória de fazer alça-se como elemento capaz de decretar a procedência da medida fiscal punitiva, tendo em vista que o contribuinte encontra-se na regra de obrigatoriedade de instalação e uso do equipamento ECF, não se ajustando as hipóteses de excepcionalidade prevista na norma vigente. Assevera a recusante em sua peça embargante (fls. 53), que a decisão é contraditória pelo que foi escrito em confronto com o que foi constatado, visto que a acusação se reporta a ausência de pedido para uso do equipamento emissor de cupom fiscal ECF, onde na data da ocorrência da suposta infração por descumprimento de obrigação acessória a estima de faturamento anual que o auditor fiscal deveria considerar seria o Exercício 2009 Ano Calendário 2008. Dessa forma, tendo o Auto de Infração de Estabelecimento sido lavrado em 11 de maio de 2009 e, considerando que a empresa aderiu ao Simples Nacional em 30 de maio de 2008, a estimativa de faturamento anual deveria se reportar aos últimos 12 meses do ano calendário 2008 que faz o valor de R$ 99.112,12, diferente do que foi consignado pelo relator que tomou o Ano Calendário de 2009, portanto abaixo do valor de R$ 120.000,00 constante no 3 do Art. 338, 3 do RICMS/PB. Acrescenta a embargante que com o advento de nova legislação, resta prejudicado o ato administrativo punitivo em face do Princípio da Retroatividade Benigna da Lei, visto que em matéria de infrações tributárias, tratando de ato não definitivamente julgado, deve se aplicar a legislação mais favorável ao acusado na forma do artigo 106, inciso II do CTN, citando decisões mais recentes desta corte colegiada. Por fim, requer o conhecimento da contradição constante no Acórdão nº 194/2012 e provimento do recurso de embargo de declaração, para que seja julgado improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento. Este é o RELATÓRIO.
Continuação do Acórdão nº 271/2012 3 V O T O Em análise, recurso de EMBARGO DECLARATÓRIO interposto pela empresa VIOLETA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA MELO, em face da decisão ad quem prolatada através do Acórdão nº 194/2012, com fundamento nos artigos 64 e 65 do Regulamento Interno do Conselho de Recursos Fiscais aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010, conforme transcrição abaixo: Art. 64. O Recurso de Embargos de Declaração será interposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição, na decisão proferida. Art. 65. Os embargos de declaração deverão ser interpostos no prazo de 05 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte. Como se vê, a hipótese de admissibilidade do presente recurso se dá quando ocorre omissão, obscuridade ou contradição na decisão colegiada proferida, visando corrigir tais lacunas, bem como, a supracitada legislação interna ao prever a interposição de embargos declaratórios, também estabelece prazo de 5 (cinco) dias para oposição do referido recurso. Ao analisar o recurso de embargo interposto, é de se vislumbrar que o cerne de questionamento da embargante tem como ponto central a suposta existência de contradição, quanto a decisão colegiada contida no Acórdão CRF nº 194/2012, que proveu recurso de ofício, reformando a decisão monocrática que improcedeu a acusação de descumprimento de obrigação acessória pela não aquisição, no prazo legal, do equipamento Emissor de Cupom Fiscal ECF, consoante determina a legislação tributária vigente. Em verdade, ao debruçar sobre as considerações tecidas no recurso em confronto com a decisão vergastada, vislumbro não existir qualquer fato narrativo capaz de materializar a alegação recursal de ocorrência de contradição no voto proferido que resultou no acórdão embargado, tendo em vista a perfeita clareza que revestiu às fundamentações de fato e de direito concernentes à matéria analisada e julgada nesta corte. É de se denotar, estranhamente, que a embargante clama para si uma prerrogativa que não encontra guarida na legislação vigente, muito menos foi discorrida pela relatoria e não aplicada ao caso concreto, como tenta fazer crer a tese central da embargante, visto que a condição sine qua non para a dispensa de obrigatoriedade para instalação e uso do ECF encontra estampada na norma do artigo 338, 1, 2 e 3 do RICMS/PB, a saber: Art. 338. Os estabelecimentos que exerçam a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens, ou de prestação de serviços em que o adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica, não contribuinte do imposto estadual, estão obrigados ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF. 1º A obrigatoriedade de que trata o caput não se aplica às seguintes operações:
Continuação do Acórdão nº 271/2012 4 I - realizadas por estabelecimento que realize venda de veículos sujeitos ao licenciamento por órgão oficial; II - realizadas fora do estabelecimento; III - realizadas por concessionárias ou permissionárias de serviço público relacionadas com fornecimento de energia, fornecimento de gás canalizado e distribuição de água. 2º A obrigatoriedade do uso de ECF também não alcança as prestações de serviços de transporte de cargas e valores e de comunicações (Convênio ECF 01/00). 3º O disposto no caput deste artigo, não se aplica aos contribuintes com regime de recolhimento diverso do normal, cuja estimativa de receita bruta anual seja inferior a R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) (Convênio ECF 01/98). Nova redação dada ao 3º do art. 338 pelo art. 1º do Decreto nº 30.480/09 (DOE de 29.07.09). 3º O disposto no caput deste artigo, não se aplica aos contribuintes com regime de recolhimento diverso do normal, cuja estimativa de faturamento anual seja inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Pela interpretação da norma supracitada, as empresas com regime de recolhimento diverso no normal que, no caso da embargante, encontra-se enquadrada no regime do SIMPLES NACIONAL, apenas ficaria dispensada da exigência de aquisição e instalação do ECF somente quando sua receita bruta anual não ultrapassasse o limite de R$ 120.000,00, visto a alteração do limite anterior que era de R$ 36.000,00, promovido pelo Decreto n 30.480/09, situação que foi adotada pela relatoria em consonância ao Princípio da Retroatividade Benigna. Portanto, se há contradição esta partiu da própria embargante em tentar correlacionar uma norma aplicável estritamente ao recolhimento do Simples Nacional para determinação da alíquota do ICMS, com base nos últimos doze meses anteriores ao período de apuração sobre o faturamento - base de cálculo, como se essa fosse aplicável à hipótese ventilada no 3 do artigo 338 do RICMS/PB. Em verdade, a interpretação devida ao caso concreto se coaduna a estimativa do faturamento anual do exercício em que ocorreu a materialização do ilícito tributário pelo descumprimento da obrigação acessória, no caso, o exercício de 2009, e não sobre o faturamento acumulado nos últimos 12 meses anteriores, onde em consulta formulada no Extrato do Simples Nacional da embargante vislumbra-se que o faturamento real ficou acima de R$ 120.000,00 como também nos exercícios subseqüentes de 2010 e 2011, conforme quadro abaixo: EXERCÍCIO FATURAMENTO ANUAL 2009 R$ 167.378,44 2010 R$ 181.935,75 2011 R$ 167.191,60 Portanto, conforme se denota nas considerações explanadas, não vejo qualquer contradição na decisão proferida por esta corte ad quem, visto que a mesma se adequou a hipótese de punibilidade prevista pela legislação tributária, estando perfeitamente delineado o resultado conclusivo da matéria objeto dos autos, cujo teor meritório foi detalhadamente analisando no voto vergastado.
Continuação do Acórdão nº 271/2012 5 Assim, em face da clareza das fundamentações de fato e de direito contidas no voto da relatoria, o qual gerou o Acórdão nº 194/2009, não assiste razão à embargante, devendo ser mantida os efeitos da decisão colegiada. EX POSITIS, V O T O - pelo recebimento do recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para que seja mantida a decisão proferida nesta Egrégia Corte de Julgamento, através do Acórdão nº 194/2012, a qual julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000533/2009-75, lavrado em 11 de maio de 2009, contra a empresa VIOLETA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA MELO, inscrição estadual nº 16.156.592-1, devidamente qualificada nos autos. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 31 de agosto de 2012. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES CONS. RELATOR