Direito de Retenção e seus Limites

Direito de Retenção e seus Limites

DIANA TOGNINI SABA Mestre em Direito Civil Doutoranda pela Universidade de São Paulo Advogada em São Paulo Direito de Retenção e seus Limites Belo Horizonte 2018

Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Bruno Ferreira da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Gustavo Silveira Siqueira Jamile Bergamaschine Mata Diz Janaína Rigo Santin Jean Carlos Fernandes CONSELHO EDITORIAL É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., 2018. Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Henrique Sormani Barbugiani Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Martonio Mont Alverne Barreto Lima Nelson Rosenvald Renato Caram Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva Revisão: Responsabilidade do Autor 342.1285 Saba, Diana Tognini S113d Direito de retenção e seus limites / Diana Tognini Saba. 2018 Belo Horizonte: Arraes Editores, 2018. 267 p. ISBN: 978-85-8238-393-3 ISBN: 978-85-8238-394-0 (E-book) 1. Direito de retenção. 2. Direito civil. 3. Posse (Direito). 4. Crédito (Direito). I. Título. CDD(23.ed.) 346.81051 CDDir 342.1285 Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-700 Matriz Av. Nossa Senhora do Carmo, 1650/loja 29 - Bairro Sion Belo Horizonte/MG - CEP 30330-000 Tel: (31) 3031-2330 Filial Rua Senador Feijó, 154/cj 64 Bairro Sé São Paulo/SP - CEP 01006-000 Tel: (11) 3105-6370 www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2018

Agradecimentos Aos meus pais e a minha irmã, por estarem sempre ao meu lado e pelo amor incondicional que espero retribuir todos os dias. Ao professor José Fernando Simão, pelo apoio durante o processo de orientação, bem como pelos ensinamentos acadêmicos que levarei comigo. Ao professor Marco Fábio Morsello, pelos comentários e sugestões feitos tanto na banca de qualificação, quanto na apresentação final do trabalho, que muito contribuíram para o texto final ora publicado. Aos professores Claudio Luiz Bueno de Godoy e Giovanni Ettore Nanni, pelas críticas e ponderações feitas, respectivamente, em exame de qualificação e na avaliação final do meu mestrado, igualmente incorporadas nesse texto. Aos professores de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, pela inspiração e pelo aprendizado. Ao Dr. André de Carvalho Ramos, exemplo profissional e acadêmico, pelas discussões e lições também essenciais para a conclusão da obra. Ao Dr. Paulo Thadeu Gomes da Silva, pelos ensinamentos sobre direito indigenista. Ao amigo Maurício Bunazar, pelas críticas e vivos debates que muito contribuíram para as ponderações feitas ao longo do texto. Aos meus amigos, por compreenderem as ausências constantes e pelo incentivo necessário para conclusão do trabalho. Por fim, agradeço também à Faculdade de Direito da USP e à Bibliothèque nationale de France, bem como a seus funcionários, pelos préstimos essenciais à consulta das obras bibliográficas citadas. V

Sumário PREFÁCIO... APRESENTAÇÃO... X XII INTRODUÇÃO... 1 Capítulo 1 BREVE HISTÓRICO... 4 1.1. Período Romano... 4 1.2. Período Medieval e Início do Período Moderno... 8 1.3. Direito de retenção na legislação estrangeira... 12 1.4. Evolução no Direito Brasileiro... 17 Capítulo 2 FUNÇÃO E UTILIDADE DO DIREITO DE RETENÇÃO... 20 2.1. Utilidade do conceito nos dias atuais... 22 Capítulo 3 CONCEITO... 25 3.1. Espécies... 26 3.2. Distinção de outras figuras jurídicas afins... 28 3.2.1. Compensação... 28 3.2.2. Exceção de contrato não cumprido... 31 3.2.3. Penhor, hipoteca e anticrese... 36 3.2.4. Privilégio legal... 37 Capítulo 4 ELEMENTOS ESSENCIAIS... 38 4.1. Posse da Coisa... 40 4.1.1. Coisa... 40 4.1.1.1. Bens corpóreos e incorpóreos... 40 VI

4.1.1.2. Bens existentes... 44 4.1.1.3. Bens móveis ou imóveis... 44 4.1.1.4. Bens fungíveis e infungíveis... 45 4.1.1.5. Bens singulares e coletivos... 48 4.1.1.6. Bens divisíveis ou indivisíveis... 48 4.1.1.7. Bens in commercio e extra commercio. Bens inalienáveis e impenhoráveis... 49 4.1.1.7.1. Bens inapropriáveis... 49 4.1.1.7.2. Bens inalienáveis e impenhoráveis... 52 4.1.1.7.3. O art. 793 do Código de Processo Civil de 2015... 54 4.1.1.8. Bem alheio... 57 4.1.1.9. Outras condições... 60 4.1.2. Posse... 60 4.1.2.1. Posse ou detenção?... 61 4.1.2.2. Posse prévia... 67 4.1.2.2.1. Terras indígenas... 68 4.1.2.3. Manutenção da posse... 72 4.1.2.4. Posse justa... 73 4.1.2.5. Posse de boa-fé... 75 4.1.2.6. Posse direta e indireta... 77 4.1.2.7. Posse exercida por meio de representante... 78 4.2. Crédito... 79 4.2.1. Certeza... 79 4.2.2. Exigibilidade... 80 4.2.3. Liquidez... 82 4.3. Conexidade entre o crédito e a coisa ou a relação jurídica através da qual sua posse foi atribuída ao credor... 84 4.3.1. A conexidade como elemento do direito de retenção... 84 4.3.2. Conteúdo da conexidade... 87 4.3.3. Direito de retenção por conexidade jurídica versus exceção de contrato não cumprido... 91 4.3.4. Conexidade no ordenamento brasileiro... 96 4.3.5. Direito de retenção: unidade ou pluralidade?... 99 4.4. Inexistência de exclusão do direito de retenção... 100 Capítulo 5 FUNDAMENTO JURÍDICO E LIMITES DE ADMISSIBILIDADE DO DIREITO DE RETENÇÃO... 101 5.1. Fundamento jurídico... 101 5.1.1. Boa-fé objetiva como fundamento moderno do direito de retenção. 104 5.2. Limites de admissibilidade... 106 5.2.1. Teorias Clássicas... 106 5.2.2. Casos de aplicação... 110 VII

5.2.2.1. Doutrina... 110 5.2.2.2. Legislação... 112 5.2.2.3. Jurisprudência... 114 5.3. Conclusão do capítulo... 116 Capítulo 6 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE RETENÇÃO... 126 6.1. Acessoriedade... 127 6.2. Indivisibilidade... 127 6.3. Transmissibilidade... 131 6.3.1. Pode o direito de retenção ser cedido sem que haja a transmissão do direito principal de crédito?... 132 6.3.2. Aplicação das regras do Código Civil relativas à cessão de crédito e à assunção de dívidas... 133 6.4. Disponibilidade... 134 6.5. Direito de origem legal... 135 6.6. Direito de defesa... 135 6.6.1. Alegação judicial do direito de retenção... 139 Capítulo 7 NATUREZA JURÍDICA... 142 7.1. Teorias... 142 7.1.1. Direito real e direito pessoal... 142 7.1.2. Teorias ecléticas... 147 7.2. Distinção entre direitos reais e pessoais na doutrina... 149 7.3. Direito de retenção é direito subjetivo?... 154 7.4. Conclusão parcial... 159 7.5. Direito de retenção e Direito Internacional Privado... 162 Capítulo 8 EFEITOS... 172 8.1. Oponibilidade a terceiros... 172 8.1.1. O que é oponibilidade?... 173 8.1.2. Teorias acerca da eficácia do direito de retenção... 179 8.1.3. Conclusão do item... 185 8.1.3.1. A oponibilidade e os bens de terceiros... 194 8.1.4. Oponibilidade e a questão do registro público... 196 8.2. Direitos e obrigações do retentor... 197 8.2.1. Direitos do retentor... 197 8.2.1.1. Proteção possessória... 198 8.2.1.2. Direito de sequela... 199 8.2.1.3. Direito de repetição do bem entregue com base em erro... 200 8.2.1.4. Direito de reter os bens acessórios à coisa retida... 202 VIII

8.2.1.4.1. O problema dos frutos não suscetíveis de conservação... 203 8.2.1.5. Direito de exigir o reembolso pelas despesas havidas com a conservação do bem retido ou o ressarcimento de um prejuízo por ele causado durante a retenção... 204 8.2.1.5.1. Responsabilidade pelo pagamento de tributos e obrigações propter rem incidentes sobre o bem durante a retenção... 206 8.2.1.6. Direito de usar o bem retido... 208 8.2.1.6.1. Função social da posse... 208 8.2.1.6.2. Abuso de direito... 216 8.2.1.6.3. Enriquecimento sem causa... 218 8.2.1.6.4. Conclusão do item... 220 8.2.1.7. Limitação temporal do exercício do direito de retenção?... 221 8.2.1.8. Direito de usucapir?... 222 8.2.1.9. Direito de preferência... 223 8.2.1.10. Direito de excussão... 225 8.2.2. Obrigações do retentor... 226 8.2.2.1. Obrigação de conservar o bem no estado em que o recebeu... 226 8.2.2.2. Obrigação de restituir o bem, com seus frutos e acessórios, após o pagamento... 226 8.2.2.3. Obrigação de indenizar os prejuízos a que tenha dado causa... 226 8.2.2.3.1. Bens tendentes à deterioração... 227 8.2.2.4. Obrigação de entregar a diferença de preço no caso de execução do bem retido... 229 Capítulo 9 EXTINÇÃO DO DIREITO DE RETENÇÃO... 230 9.1. Extinção por via acessória... 230 9.2. Extinção por via principal... 233 CONCLUSÃO... 239 REFERÊNCIAS... 242 IX

Prefácio Conheci Diana Tognini Saba ainda nos bancos da graduação, quando ministrava aos alunos do Largo de São Francisco USP a disciplina Direito Civil Aplicado. Desde logo percebi que aquela jovem aluna era uma pesquisadora nata, pois o interesse pelos temas ministrados desembocava em pesquisas cuidadosas e profundas. Logo após sua formatura, Diana aceitou meu convite para participar das monitorias de Direito Civil em que textos eram estudados e debatidos com os alunos de graduação. Novamente, séria e esmerada realizou um trabalho de qualidade ímpar junto aos graduandos O ingresso no Mestrado da Faculdade de Direito foi sequência natural. O aluno estudioso da Graduação, logo almeja aprofundar seu conhecimento por meio do Mestrado. O tema por ela escolhido demonstra que se trata de civilista das antigas, ou seja, que não se acovarda diante das categorias jurídicas, nem se vale de princípios para delas fugir. Direito de Retenção. Fora o tema que Diana Saba trabalhara em sua tese de láurea sob a orientação do meu colega de Departamento Francisco Marino. Tema de complexidade inigualável, de ampla aplicação prática e sem nenhum trato nos últimos 60 anos. Arnoldo Medeiros da Fonseca cuidara do tema com proficiência e deixara um legado, praticamente único, que datava de 1957, em terra pátria. Nenhuma outra obra monográfica profunda foi produzida posteriormente, apesar de o tema ter ampla repercussão na vida forense: posse de boa-fé, locação de imóveis etc. Diana Saba fez o que os melhores pesquisadores fazem: foi ao exterior pesquisar o tema de maneira profunda e sistemática. Foi na França, na Bibliothèque nationale de France, que sua pesquisa ganhou fôlego e o trabalho se construiu. A gama de autores pesquisados, em sua maioria desconhecidos no Brasil, revela a razão de eu ter denominado Diana Saba civilista das antigas. Assim como antes de nós Silvio Rodrigues se dedicou profundamente aos textos franceses e italianos, sistematizando o pensamento de autores então desconhecidos, Diana Saba fez isso. O resultado da dedicação, afinco e seriedade com a pesquisa, ousadia em explorar uma categoria dogmática intrincada sem medo de resolver questões difi- X

cílimas (natureza jurídica do direito de retenção, por exemplo) é a obra que ora honrosamente prefacio. Posso dizer que o trabalho defendido como Dissertação de Mestrado em 2016, poderia facilmente ser considerado uma Tese de Doutorado, pois a autora aborda o tema de maneira inovadora e conclusiva. Diana Tognini Saba é uma jurista em formação, que certamente ingressará, brevemente, no Programa de Doutorado. A obra que se publica já é referência para a doutrina e brevemente será citada por todos os Tribunais do Brasil, pois cumpre uma missão em que acredito e que tenho insistido com meus orientandos: é um trabalho de cunho científico profundo que dá fundamentos para a solução de muitos problemas práticos. Boa leitura, Inverno paulistano de 2016. JOSÉ FERNANDO SIMÃO XI

Apresentação Muito honrado com o convite para redigir a apresentação do livro Direito de Retenção e seus limites, é com gáudio que asseguro ao leitor que a Doutora Diana Tognini Saba está a publicar obra cujo tema fazia falta na literatura jurídica nacional. Tanto pelo seu conteúdo teórico quanto pelo vasto espectro de questões práticas, o presente trabalho resultante de brilhante defesa de dissertação de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, orientada com esmero pelo Professor Associado José Fernando Simão certamente não decepcionará quem nele quiser se instruir no importante campo do direito de retenção e sua função de garantia. A autora, aliás, para chegar à elaboração desta obra de maturidade intelectual, realizou longa e profunda pesquisa nacional e internacional esta, especialmente na França. O livro é bastante completo, atual e tem nível universal. Partindo de perspectiva evolutiva do instituto, sem descurar dos vezos críticos, quando necessários, a autora aponta sua utilidade manifesta, nomeadamente no direito contemporâneo. Nesse contexto, traz a lume visão contextual, de modo a fixar seus lindes. Por seu turno, não se contenta com seu aspecto estrutural fixo, na medida em que, o funcionaliza, propondo efetiva cláusula geral, de modo a possibilitar a propalada flexibilização, forte nas premissas da função social da posse e da boa-fé objetiva, em cotejo com amplo mosaico jurisprudencial. Não se descurou, por outro lado, da inviabilidade de sua utilização pelo mero detentor. A autora examina criticamente todas as questões que desafiam o operador do direito, propugnando por revisão legislativa e releitura do instituto. Os temas são muitos e variados; a leitura é agradável e útil, com linguagem escorreita e rica fonte bibliográfica; a obra engrandece sobremaneira a civilística brasileira. São Paulo, 30 de junho de 2016. MARCO FÁBIO MORSELLO XII