Jurisdição Constitucional. e Direitos Fundamentais

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1 Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais

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3 JOSÉ PÉRICLES PEREIRA DE SOUSA (Organizador) Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais Estudos em homenagem a Jorge Reis Novais Belo Horizonte 2015

4 Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Bruno Ferreira da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Janaína Rigo Santin Jean Carlos Fernandes CONSELHO EDITORIAL É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Martonio Mont Alverne Barreto Lima Nelson Rosenvald Renato Caram Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva Revisão: Responsabilidade do Autor Jurisdição constitucional e direitos fundamentais: estudos em homenagem a J95 Jorge Reis Novais / José Péricles Pereira de Sousa (organizador). Belo 2015 Horizonte: Arraes Editores, p.298 ISBN: Direito constitucional. 2. Direitos fundamentais. 3. Jurisdição constitucional. 4. Direitos sociais. 5. Justiça constitucional Brasil. I. Novais, Jorge Reis. II. Sousa, José Péricles Pereira de (org.). III. Título. CDD CDU Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700 Rua Oriente, 445 Serra Belo Horizonte/MG - CEP Tel: (31) arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2015

5 Agradecimentos É com satisfação embora pareça um imperativo, também que confessamos o quanto uma obra coletiva é devedora de várias pessoas e de várias instituições. Talvez palavras elegantes não alcancem o profundo significado de, simplesmente, demonstrar nosso orgulho com a insígnia da Universidade Clássica de Lisboa (UL) em nossos currículos. Mais ainda: expressar o privilégio de termos compartido as lições do constitucionalista Jorge Reis Novais. À Faculdade de Direito da UL (por todos os seus funcionários e ambientes), ao Professor Jorge Reis e a todos os seus valorosos colegas (nossos preceptores), um muito obrigado!, por alargarem nossos horizontes jurídicos, filosóficos e de proveitosas vivências. Nossas famílias e amores, nossos amigos e nossos colegas de trabalho ou de pesquisas ficam a saber, agora, que todos os momentos em que nos apoiaram, em que discutimos ideias, em que trocamos experiências e, mesmo, em que nos ausentamos, valeram a pena. Este livro carrega um bocado de vós. Obrigado pela compreensão e pelo estímulo. Às nossas amigas e aos nossos amigos coautores, obrigado pela perseverança e pelo espírito de grupo. A gestação deste projeto e, no meio tempo, outras lindas esperas, do amigo Rogério a seu galã Gabriel, da amiga Iris a sua princesa Ana Catarina e do amigo Marcus a do pequeno Miguel trouxe à luz novas surpresas e novos sonhos. Outros desafios virão e estaremos prontos! Obrigado à Arraes Editores e àqueles que acompanham nossa trajetória profissional, científica e acadêmica. AS AUTORAS E OS AUTORES V

6 Sumário PREFÁCIO... APRESENTAÇÃO... VIII X Capítulo 1 AS MARGENS DO JUIZ FRENTE ÀS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL À RETRIBUIÇÃO: COMENTÁRIO ÀS LEIS DE ORÇAMENTO DE ESTADO DO GOVERNO PORTUGUÊS DE 2011, 2012 E 2013 E ÀS SUAS RESPECTIVAS FISCALIZAÇÕES PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Bárbara Barbizani de Carvalho de Melo Franco Caiado... 1 Capítulo 2 EXERCÍCIO DE PONDERAÇÃO PELO JUIZ CONSTITUCIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO COMO PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE NO TEMA DAS PROVAS ILÍCITAS? Fábio Vieira Heerdt Capítulo 3 TAXAS MODERADORAS NO ACESSO A CUIDADOS DE SAÚDE EM PORTUGAL: A MARGEM E A NATUREZA DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIAL NA GARANTIA DO ACESSO AO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE Filipa Arbiol Serra Capítulo 4 ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE NO DIREITO FUNDAMENTAL À SEGURANÇA PÚBLICA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO Gleydson Gleber de Lima Pinheiro VI

7 Capítulo 5 O DIREITO FUNDAMENTAL À (PRESTAÇÃO DA) SAÚDE PÚBLICA: ESTUDO DA DELIMITAÇÃO DE CONCEITOS E DE RESTRIÇÕES ORIGINADAS DA POSTURA ATIVISTA DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL NO BRASIL EM RELAÇÃO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE Iris Catarina Dias Teixeira Capítulo 6 A DEMOCRATIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ENQUANTO INCREMENTO À PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SÉCULO XXI José Péricles Pereira de Sousa Capítulo 7 A FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA TUTELA DOS DIREITOS SOCIAIS Marcus Gouveia dos Santos Capítulo 8 A TÊNUE ESTABILIDADE DA LICENÇA AMBIENTAL: UMA PONDERAÇÃO SEM SUPREMACIAS Rogério Pereira Guedes VII

8 Prefácio Os trabalhos reunidos nesta obra colectiva tiveram origem nos relatórios apresentados na disciplina de Direitos Fundamentais do curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que tive oportunidade de reger no ano lectivo de 2012/2013. Os temas são muito diversificados, envolvendo questões muito discutidas na ordem jurídica brasileira, algumas outras com um enfoque especificamente português e abordagens de ordem geral. No entanto, mesmo os trabalhos sobre temas especificamente portugueses (respeitando às medidas de austeridade tomadas pelo Governo português durante os recentes anos da crise e às limitações de ordem financeira no acesso aos cuidados de saúde) têm interesse para qualquer estudioso do Direito Constitucional, na medida em que neles se suscitam e discutem aspectos da maior importância e atualidade da teoria dos direitos fundamentais. O tema unificador destas várias abordagens respeita à relação entre justiça constitucional e direitos fundamentais, designadamente o de saber se o juiz constitucional, quando controla a ação ou a omissão dos poderes públicos, dispõe sempre da mesma possibilidade de intervenção, ou seja, saber se a densidade do seu controlo é uniforme em qualquer situação que envolva direitos fundamentais ou se há diferenças, se umas vezes a margem do juiz é maior e noutras menor. Um vício muito frequente na análise deste problema, designadamente na doutrina constitucional portuguesa, é o de procurar ver na distinção entre direitos de liberdade e direitos sociais o critério que determinaria diferentes níveis de intensidade de controlo da parte do juiz: mais intenso no caso dos direitos de liberdade, mais lasso, ou quase inexistente, quando em causa estiverem direitos sociais. É uma forma, a nosso ver, errada de colocar a questão e cuja subsistência só se explica pela persistência da influência doutrinária de países, como a Alemanha ou os Estados Unidos da América, em que os direitos sociais não são considerados direitos VIII

9 fundamentais. Porém, em países como Brasil ou Portugal, cujas Constituição consagram os direitos sociais indiscutivelmente na qualidade de direitos fundamentais, não tem razão de ser. Significa isso que a margem do juiz deve ser sempre a mesma? Que a densidade do seu controlo não varia? Que não deva haver situações em que, embora estejam direitos fundamentais em causa, o juiz deve dar maior margem de apreciação ou de decisão aos poderes políticos? Os vários trabalhos aqui reunidos, de forma direta ou indireta, debatem-se com esta problemática e, especialmente através do recurso aos chamados princípios constitucionais estruturantes de Estado de Direito, procuram respostas constitucionalmente adequadas. Todos eles foram, a seu tempo, devidamente apreciados, tiveram o seu mérito reconhecido, e merecem, a nosso ver, ser agora levados ao conhecimento de um público mais vasto que pode beneficiar da multiplicidade de pontos de vista e do esforço sério de rigor, debate e pesquisa científica que esteve na sua base. Lisboa, Setembro de JORGE REIS NOVAIS Doutor em Direito pela Faculdade de Direito de Lisboa. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Professor convidado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Licenciado em Direito pela Universidade de Coimbra. Consultor para Assuntos Constitucionais dos ex-presidentes da República portuguesa Mário Soares e Jorge Sampaio. IX

10 Apresentação Uma obra coletiva representa, sempre e invariavelmente, um trabalho muito especial. E por duas razões, no mínimo. A primeira tem a ver com o esforço (também com a beleza!) da cooperação, da colaboração, do pensar e do executar em conjunto. Algo que exige, sem a menor dúvida, paciência e, ao mesmo tempo, perseverança das autoras, dos autores e dos editores. O agir em rede é, por definição, complexo e surpreendente. O segundo motivo que torna diferenciado um livro com vários artigos reunidos estaria na pluralidade do resultado acadêmico obtido. Cada autora e cada autor podem demonstrar seus interesses, suas preocupações e suas pesquisas recentes, ajudando a compor um mosaico ricamente colorido sobre determinada temática. No fim, essa variedade contribui para uma leitura mais prazerosa do todo: cada capítulo ganha ritmo e intensidade próprios. Em nosso projeto, especificamente, uma terceira razão deve ser indicada. Trata- -se de uma obra coletiva em homenagem a um Jurisconsulto, a um Professor e a um ser humano que exibe uma simpatia, uma dedicação e uma capacidade de trabalho que lhe tornam especial e, com ele, todas as coisas que lhe digam respeito. O Professor Doutor Jorge Reis Novais embalara nossos estudos jurídicos e filosóficos durante o ano letivo de 2012/2013 na Universidade clássica de Lisboa (Portugal). A partir de suas lições, as Teorias dos Direitos Fundamentais e da Jurisdição Constitucional se converteram em acesos debates e mostraram seus enormes problemas concretos. Naqueles semestres nos convencemos, sem volta, que nossas sociedades, tanto a portuguesa como a brasileira, precisavam dar muito maior atenção àqueles debates e àqueles problemas, nomeadamente com a rapidez dos últimos fluxos da globalização (e seus efeitos sobre os direitos fundamentais e as Cortes que lhes juraram proteger). Os livros de Jorge Reis Novais também nos provocaram reflexões e, mesmo, novas percepções acerca da urgência na densificação teórica para além da prática dos modelos de proteção dos direitos fundamentais. X

11 A categoria de Reis Novais, enquanto Jurista; sua firme e compreensiva orientação, enquanto Professor; e sua amizade sincera, acima de qualquer título e de qualquer diferença, nos animou a este pequeno tributo, bem a seu estilo: dedicamos os artigos finais apresentados à sua disciplina (no Mestrado em Lisboa) como sinais de nosso respeito e de nossa consideração pelo seu exemplo. Nossas análises percorrem desde restrições aos direitos fundamentais em tempos de crise ou a necessidade de democratizar a tarefa das Cortes Constitucionais, passando pela função do Poder Judiciário em matérias relacionadas aos Direitos Sociais, observando, criticamente, a intervenção judicial nos delicados temas de Direito à Saúde e de Direito ao Meio Ambiente, até às ponderações que o Judiciário deve efetuar em temas de Processo Penal e de Direito à Segurança Pública. Esperamos que leitoras e leitores desfrutem esse painel sortido e, ao lado disso, esperamos ter honrado a qualidade das palestras e dos conselhos do Professor Jorge Reis Novais. Ao Mestre, com carinho, as próximas páginas AS AUTORAS E OS AUTORES XI

12 XII

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