AÇÃO INDENIZATÓRIA VENDA DE MEDICAMETNO PRAZO VENCIDO - PÓS- GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE - PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA - AULA N. 71 1
1. Competência 2. Partes (Autor x Farmácia e Laboratório) 3. Fato e fundamentos jurídicos do pedido 4. Fundamento Legal 5. Pedido 2
"(...) o comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. A eventual configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito do consumidor de propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante." (STJ - REsp. 980.860-SP - 3 ª Turma - j. 23.04.2009 - rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02.06.2009 3
ATENÇÃO: O ônus da prova do dano moral efetivo compete ao autor sob pena de o juiz de direito julgar improcedente a demanda. Veja a seguir o aresto colacionado 4
BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA DE MEDICAMENTO.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE INGESTÃO DE PRODUTO VENCIDO. PROVA INSUFICIENTE DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Não tendo a autora atendido ao ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, impossível se apresenta o acolhimento da pretensão. E a hipótese não justifica a inversão do ônus probatório, pois não verificadas as situações do artigo 6º, VIII, do CPC.(TJSP; Apelação 0171156-67.2011.8.26.0100; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 9ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro Central Cível - 26ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/07/2014; Data de Registro: 07/07/2014 5
Civil. Ação de indenização por danos material e moral.sentença de parcial procedência. A venda de medicamento vencido, por si só, não configura dano moral. O alegado constrangimento, hipótese que levaria a reparação por dano moral, não foi demonstrado pela consumidora, ônus que lhe incumbia a teor do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1015370-95.2014.8.26.0071;Relator (a):mourão Neto; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2017; Data e Registro: 21/11/2017 6
OBSERVAÇÃO O dano moral indenizável só resta configurado quando interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo a ponto de romper seu equilíbrio psicológico, o que, à toda evidência, não é o caso dos autos. A venda de medicamento vencido, por si só, não gera dano indenizável, além dos patrimoniais. 7
Divergência no STJ A entrega de remédio com validade já ultrapassada gera, isoladamente, situação de risco que merece ser reprimida. Não se mostra razoável que uma unidade que busca promover a saúde venha a fornecer medicamento sem a certeza da eficácia de seus componentes. 8
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICAMENTO. PRAZO DE VALIDADE VENCIDO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. 1.-A responsabilidade da municipalidade é objetiva. O dever de indenizar uma vez caracterizado o dano, a autoria e o nexo de causalidade apenas será rompido caso exista alguma circunstância que possa romper com o nexo. 2.-A entrega de medicamento vencido para o beneficiário se constitui em grave falha no serviço prestado. 3.-Impossibilidade de utilização de remédio vencido enseja a caracterização de dano moral indenizável, especialmente quando o paciente apresenta saúde debilitada. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075031690, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 13/12/2017) 9
A ingestão de medicamento vencido por criança com tenra idade constitui dano 'in re ipsa' conforme iterativa jurisprudência. Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça a responsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova concreta do prejuízo (Informativo n. 404, 24 a 28 de agosto de 2009). 10
O simples fato de haver exposto produto impróprio para o consumo, caracteriza potencial risco à saúde do consumidor, aqui verificado de forma concreta, em face da ineficácia resultante da aplicação de remédio sem o efeito desejado. Yussef Said Cahali rememora que a jurisprudência se inclina para punir atos ilícitos, que se mostram hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade, que excedem o âmbito patrimonial e comercial, constituindo condição para o exercício de outras atividades (Dano Moral 4a Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 318). 11
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.308.557 - RJ (2010/0089193-3) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : MARIA INÊS FRAGA MAGALHÃES E OUTRO ADVOGADOS : MARGARETE DA SILVA PRATA E OUTRO(S) MOZART C. DE BARROS JUNIOR E OUTRO(S) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF/88) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 16 DA PORTARIA SUPER 02/96. COMPETÊNCIA DA EXTINTA SUNAB. ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE NÃO ILIDIDO. CDA VÁLIDA. 1. Compulsando os autos verifica-se que no auto de infração nº 019641, acostado aos autos à fl. 61, a empresa foi autuada por contrariar o artigo 16 da Portaria Super 02/96, tendo gerado a Certidão de Dívida Ativa sob a fundamentação legal de infringência à Lei Delegada 04/62, art. 11, alínea N-01, modificada pela Lei 7.784/89, objeto da execução fiscal que ora se discute nos presentes embargos. 12
2. A simples leitura do referido dispositivo permite a conclusão de que não só a venda de medicamentos com prazo de validade vencido, mas também a simples exposição de produtos nesta situação é suficiente para que se configure a infração, bastando, portanto, que a fiscalização ateste a existência de tais produtos em condições de serem utilizados ou repassados pelo fornecedor aos consumidores, estando assim evidenciada a situação de risco potencial a que estarão sujeitos estes últimos, situação esta que o legislador quis evitar. 13
3. Contrariamente ao alegado pelos embargantes de que não restou indicado de forma clara, junto ao auto de infração, o local exato onde de fato teria sido encontrado o produto em foco, verifica-se que o referido auto ressalta expunha à venda ao público consumidor o produto de uso humano denominado Aero-Clenil 4mg com 20 comprimidos com o prazo de validade vencido em fevereiro/97. Ora independe o local exato, basta que esteja exposto ao público. O auto de infração é ato administrativo e, como tal, está dotado da presunção juris tantum de legalidade e veracidade, somente elidida por prova em contrário. 14
4. Conforme entendimento do Eg. STJ, a extinta SUNAB era competente para a aplicação de multa com base na referida norma. 5 - Apelo e Remessa providos. (fl. 65) Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 83-87). No Recurso Especial os agravantes sustentam que houve violação do art. 535 do CPC; da Lei Federal 5.991/1973; do Decreto-Lei 74.170/1974 (fls. 42-49). Afirmam que: Na hipótese enfrentada junto à apelação cível, o fiscal da já extinta Superintendência Nacional de Abastecimento - SUNAB, quando em visita ao estabelecimento autuado, o qual são sócios os recorrentes, não detinha competência para fiscalizar a validade de medicamentos, como assim procedeu, sendo esta atribuição dos órgãos de Vigilância Sanitária, como demanda a Lei Federal 5991/73, regulamentada pelo Decreto 74.170/74, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos. (...) 15
Conclui-se, portanto, com todas as vênias, que restou violada a legislação supra, eis que, a competência para fiscalizar drogarias e ou farmácias, como é o caso da empresa autuada, era, como ainda é, indubitavelmente, das autoridades sanitárias, e não da SUNAB, conforme se extrai da legislação supra. (...) Contraminuta apresentada às fls. 92-98. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 11.10.2010. Por entender necessário melhor exame da matéria, dou provimento ao Agravo de Instrumento e determino a subida do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de novembro de 2010. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator (Ministro HERMAN BENJAMIN, 03/02/2011) 16
Fenômeno interno o dano moral, em si mesmo, não precisa nem pode ser provado. O que deve ser provado são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a mencionada ofensa aos direitos da personalidade e, por consequência, sofrimento e dor ao prejudicado. 17
. A prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia (...). Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 4ª Ed., pág. 102). 18
CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO VENDA DE MEDICAMENTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO ART. 7º, IX, DA LEI N. 8.137/90. 19
Art. 7 Constitui crime contra as relações de consumo: IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo; Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 20
Fundamentação Legal Artigo 1º, inciso III, da CF Artigo 5º, inciso X, da CF Art. 12, 1º, CDC Art. 6º, I, CDC Art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 Artigo 12 do CC Art. 186 do CC e artigo 927 do CC 21
Requer também a Vossa Excelência que se digne de decretar segredo de justiça este processo com base no artigo 189, inciso III, do Código de Processo Civil, porque a autora acostou aos presentes autos do processo o prontuário médico e, segundo o artigo 1º, da Resolução CFM n. 1.638/2002, o prontuário médico é revisto de caráter sigiloso. 22
OBSERVAÇÃO: Se o paciente estiver internado ou se for maior de 60 (sessenta) anos, requer também prioridade no andamento processual, segundo o artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil. 23
TESE Indicar na petição inicial que o medicamento vencido não faz efeito. 24
Resolução nº 328, de 22 de julho de 1999 da Anvisa Dispõe sobre requisitos exigidos para a dispensação de produtos de interesse à saúde em farmácias e drogarias. 25
2.1.3.As instalações devem possuir superfícies (piso, paredes e teto) lisas e impermeáveis, sem rachaduras, resistentes aos agentes sanitizantes e facilmente laváveis. 2.1.4.Os ambientes devem ser protegidos contra entrada de isentos e roedores. 2.1.5.As condições de ventilação e iluminação devem ser compatíveis com as atividades desenvolvidas 2.1.6.As instalações elétricas devem estar bem conservadas em boas condições de segurança e uso. 2.1.7.O sanitário deve ser de fácil acesso, mantido em boas condições de limpeza e possuir pia com água corrente. 2.1.8.As farmácias e drogarias devem dispor de local para a guarda dos pertences dos funcionários. 2.1.9.Deve possuir equipamentos de combate a incêndio em quantidade suficiente, conforme legislação específica. 26
Esta ação não pode ser proposta no Juizado Especial Cível, porque o medicamento deverá ser periciado. 27