DO PROCESSO SELETIVO NOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS DA INEXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO

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1 1 DO PROCESSO SELETIVO NOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS DA INEXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO Eduardo Pizolati RESUMO: Visa o presente artigo tratar sobre a exigibilidade da prestação de concurso público para a contratação de pessoal no Serviço Social do Comércio SESC, uma vez que nessa Instituição é realizado processo seletivo, contrariando entendimentos de Órgãos como o Ministério Público do Trabalho que aduzem serem Instituições mantidas por recursos públicos, por meio de contribuições parafiscais e assim, sujeitas aos princípios da Administração Pública, consoante dispõe artigos 37, caput, II e 2º da Constituição Federal. Analisa-se neste artigo a natureza jurídica e objetivo dessa Instituição, no qual demonstram não integrarem a Administração Pública Direta e Indireta e assim, a inexigibilidade de concurso público. Também são examinadas as definições de concurso público e contratação de pessoal pelo SESC por meio de processo seletivo. PALAVRAS CHAVE: Processo Seletivo dos Serviços Sociais Autônomos. Serviço Social do Comércio. Natureza Jurídica. Concurso público. 1 INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo estudar a inexigibilidade de concurso público para os Serviços Sociais Autônomos, tendo em vista a natureza Jurídica dessas Instituições. Serão abordados, no presente artigo, questões relativas a natureza jurídica e forma de criação dos Integrantes do Sistema S, bem como, acerca da obrigatoriedade da realização do concurso público para essas Instituições à luz de doutrinas e decisões dos Tribunais Pátrios. Para a elaboração do presente artigo, foram pesquisadas doutrinas e jurisprudências dos Tribunais, em especial do Tribunal Superior do Trabalho que pacificou o entendimento acerca da inexigibilidade dos Serviços Sociais Autônomos, em prestar concurso público para contratação de pessoal, direcionando mais especificamento ao Serviço Social do Comércio de Santa Catarina.

2 2 Antes de adentrar no mérito no que se refere à inexigibilidade do concurso público nos denominados Serviços Sociais Autônomos, analisamos a natureza jurídica, a forma de criação e o objeto dessas entidades que compõe o Sistema S. E, a partir disso, analisamos a exigibilidade de realização de concurso Público no Serviço Social do Comércio. 2 CRIAÇÃO E OBJETIVO DO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO O Serviço Social do Comércio, bem como os outros integrantes do denominado Sistema S, foram criados por intermédio de Decreto-Lei. Sobre o tema José dos Santos Carvalho Filho (2012, p ), nos ensina que: Sua criação depende de lei autorizadora, tal como ocorre com as pessoas da Administração Indireta, embora não tenham sido elas mencionadas no art. 37, XIX, da Lei Maior. Entretanto, recebem recursos oriundos de contribuições pagas compulsoriamente, e obrigações dessa natureza reclamam previsão por Lei. A personalidade jurídica tem início com a inscrição de seu estatuto no cartório próprio, no caso o Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Neste ponto, por conseguinte, incide plenamente a regra do art. 45 do Código Civil, que trata da existência das pessoas jurídicas. Os estatutos são delineados através de regimentos internos, normalmente aprovados por Decreto do Chefe do Executivo. Neles, desenha-se a organização administrativa da entidade, com referência aos objetivos, órgãos diretivos, competências e normas realtivas aos recursos e à prestação de contas. 1 Retira-se do Relatório da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), elaborado por sua Divisão Jurídica que: Em 1946, o empresariado brasileiro reuniu-se em Teresópolis e Araxá, concretizando, naquela oportunidade, um Pacto Social com vistas à harmonia e cooperação entre empregados e empregadores, originando-se, desses encontros, um documento histórico. A partir daí, operaram-se injunções perante o Governo para editar, como efetivamente editou, um diploma legal no sentido de que os empresários brasileiros passassem a contribuir compulsoriamente para entidades de serviços sociais que seriam criadas para beneficiar de várias maneiras os empregados em geral, desempenhando, pois, um papel que o Estado não teria condições de exercer com efetividade. 2 Portanto, a partir de 1946, foram criados por intermédio de Decretos Lei os serviços Sociais Autônomos, cada qual com seus objetivos, podendo ser citado como exemplos o 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO (CNC). Relatório sobre a Atuação do Ministério Público do Trabalho nos Processes Seletivos do Sesc e do Senac. 1 jul

3 3 SESC e SENAC. O Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC foi criado em 10 de janeiro de 1946, por intermédio do Decreto-Lei n 8.621, com o objetivo de contribuir para a qualificação do mercado de trabalho na área de formação profissional. Por sua vez, o Serviço Social do Comércio SESC foi criado em 13 de setembro de 1946, através do Decreto Lei n Foi criado e mantido pelos empresários do ramo do comércio e serviços, cuja razão de existência é a promoção do bem estar, do lazer e da saúde dos comerciários e seus familiares, assim entendidos aqueles que exercem atividade laboral nas áreas do comércio e serviços, como consta do Decreto Lei nº 9.853/46. Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio (SESC), [...] 2º O Serviço Social do Comércio desempenhará suas atribuições em cooperação com os órgãos afins existentes no Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, e quaisquer outras entidades públicas ou privadas de serviço social. (grifo do autor) Art. 2º O Serviço Social do Comércio, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, terá sua sede e foro na Capital da República e será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional do Comércio, devidamente aprovado pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio. (grifo do autor) Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos. Aprofundando mais o tema, com relação ao SESC, temos ainda, o Decreto nº , de 05/12/1967, que aprovou o Regulamento do SESC, estabelece em seu art. 1º que: Art. 1º - O Serviço Social do Comércio (SESC), criado pela Confederação do Comércio, nos termos do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946, tem por finalidade estudar, planejar e executar medidas que contribuam para o bem estar social e a melhoria de vida dos comerciários e suas famílias e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade, através de uma ação educativa que, partindo da realidade social do País, exercite os indivíduos e os grupos para adequada e solidária integração numa sociedade democrática, devendo na execução de seus objetivos, considerar, especialmente: a) assistência em relação aos problemas domésticos (nutrição, habitação, vestuário, saúde, educação e transporte); b) defesa do salário real dos comerciários; c) pesquisas sócio-econômicas e realizações educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora. Parágrafo Único: A instituição democrática desempenhará suas atribuições em cooperação com os órgãos afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, e quaisquer outras entidades públicas ou privadas de serviço social. (grifo nosso)

4 4 Assim, estes preceitos legais e regulamentares demonstram que o SESC é, tipicamente, uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos, constituindo-se em órgão colaborador do Estado. Tem, portanto, o SESC como objetivo o fim social e suas atividades não podem gerar lucro, mas tão somente mantê-las. Sua função primordial é o atendimento à sua clientela específica (comerciários e dependentes), respeitando, portanto, os ditames constitucionais federais e do Código Tributário Nacional, pelos seus artigos. 9 e 14. Outrossim, as entidades que compõem o denominado sistema S possuem sempre como objeto uma atividade social representando um serviço de utilidade pública, beneficiando e atendendo certos grupos sociais ou profissionais. 3 DA NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO DO SESC As entidades que compõem o Sistema S e denominados de Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Poder Público, mas não integram o elenco das pessoas da Administração Indireta. A natureza jurídica de uma pessoa é dada pelo regime jurídico ao qual ela é submetida e não pelas atividades que realiza, nem pela fonte de recursos que a sustenta. No caso do Sistema S, toda a disciplina de sua existência, funcionamento etc. é regida pelo direito privado e, em nenhum ponto da Constituição, se sonhou em incluir tais entidades como integrantes da Administração Direta ou Indireta. 3 Assim, o SESC como bem se infere através de seu Decreto-Lei de criação nº 9.853, de 13 de setembro de 1946, é pessoa jurídica de direito privado, custeado pelos estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais empregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários. As entidades do Sistema S não integram a Administração Pública direta ou indireta, nem são uma forma de descentralização do Estado. Apenas cooperam, a partir de fomento recebido diretamente da lei para cumprir finalidade privada de interesse público. 3 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 1ª Região, AI nº de 23 de novembro de Relator Juiz Federal Cesar Augusto Bearsi.

5 5 Desta forma, as entidades do Sistema S, dentre as quais se inclui o SESC, possuem fisionomia própria e posição específica, instituída para atuar sob a égide da lei civil e mediante gestões privadas. Por ostentar perfil jurídico singular, há de merecer tratamento próprio, não podendo ficar sujeita às normas constitucionais e legais dirigidas, incisiva e exclusivamente, a pessoas da Administração Pública, nem por extensão ou equiparação, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da separação dos poderes e, até mesmo, de norma constitucional em sentido contrário. A doutrina não destoa no que se refere à natureza jurídica dessas entidades. GASPARINI (2004, p. 404) veicula precisos ensinamentos sobre tais entidades: Essas entidades, entes privados de cooperação da Administração Pública, sem fins lucrativos, genericamente denominadas serviços sociais autônomos, foram criadas mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviços públicos, nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim, atividades privadas de interesse público. São dotadas de patrimônio e administração próprios. Não se subordinam à Administração Pública Federal, apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade, por natureza, mais se aproxima das que desempenham, para controle finalistico e prestação de contas. São associações, sociedades civis ou fundações criadas segundo o modelo ditado pelo Direito Privado, mas delas distinguem-se pelo poder de exigirem contribuições de certos obrigados (industriais e comerciante), instituídas por lei conforme o previsto no art. 149 da Lei Magna. 4 Nessa seara, destacamos o magistério de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p ): As pessoas de cooperação governamental são pessoas jurídicas de direito privado, embora no exercício de atividades que produzem algum benefício para grupos sociais ou categorias de profissionais. Apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Público, não integram o elenco das pessoas da Administração Indireta, razão por que seria impróprio considerá-las pessoas administrativas. Não há regra que predetermine a forma jurídica dessas pessoas. Podem assumir o formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações ou associações, ou um delineamento jurídico especial, insuscetível de perfeito enquadramento naquelas categorias, como, aliás, vem ocorrendo com várias delas. [...] Por serem pessoas jurídicas de direito privado, as pessoas de cooperação governamental sujeitam-se basicamente às regras de direito privado. Todavia, o elo de vinculação que as deixa atreladas ao Poder Público resulta na emanação de normas de direito público, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. 5 4 GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 9.ed. São Paulo: Saraiva, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

6 6 Destarte, o Serviço Social do Comércio é uma entidade paraestatal que, apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, presta atividades de interesse público e exercem função típica, embora não exclusiva do Estado, mas fomentadas por este. Tal entidade coopera com o Estado em atividades de amparo aos hipossuficientes, assistência social, ensino e formação profissional. Hely Lopes Meirelles (2004, p ), assim assevera no que concerne aos serviços sociais autônomos: Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. Assim, os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica a qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculados ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalístico e prestação de contas dos dinheiros públicos recebidos para sua manutenção [...]. Os serviços sociais autônomos regem-se pelas normas do Direito Privado, com as adaptações expressas nas leis administrativas de sua instituição e organização. [...] 6 As entidades pertencentes ao que se convencionou chamar de sistema "S" são, portanto, entidades privadas que desempenham serviços em colaboração com o Estado, recebendo repasses do poder público, razão pela qual se submetem ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Desta feita, pode-se dizer que estão sujeitas ao regime jurídico predominantemente privado, mitigado por normas de direito público. O art. 29 e 30 do Decreto-Lei nº , de 05 de dezembro de 1967, que aprovou o Regulamento do SESC, enumera quais são as rendas e a forma de arrecadação do SESC: Art Constituem renda do SESC: a) contribuições dos empregadores do comércio e dos de atividades assemelhadas na forma da Lei; b) doações e legados; c) auxílio e subvenções; d) multas arrecadadas por infração de dispositivos legais e regulamentares; e) as rendas oriundas de prestação de serviços e de mutações de patrimônio, inclusive as de locação de bens de qualquer natureza; f) rendas eventuais. Art. 30 A arrecadação das contribuições devidas ao SESC será feita pelos órgãos arrecadadores, concomitantemente com as contribuições para o Instituto Nacional de Previdência Social. 6 Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

7 7 Desta forma, em análise dos artigos acima citados, verifica-se que os recursos do SESC não provêm do erário público. Tais recursos são parafiscais, provenientes de contribuições pagas compulsoriamente por empresas, no caso do SESC empresas dos setores comércio, bens e serviços, arrecadadas pelo Estado que após são repassados à Instituição. Assim, diante desses repasses, a administração do SESC submete-se, inclusive mediante prestação de contas, à fiscalização do Tribunal de Contas da União. A fiscalização do Tribunal de Contas da União é garantia eficaz da observância do art. 34 do Regulamento do SESC, que diz que: Nenhum recurso do SESC, quer na administração nacional, quer nas administrações regionais, será aplicado, seja qual foi o título, senão em prol das finalidades da instituição, de seus beneficiários, ou de seus servidores, na forma prescrita neste Regulamento. Esses preceitos legais e regulamentares demonstram que o SESC é, tipicamente, uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos, constituindo-se em órgão auxiliar do Estado. Temos então, que as entidades do Sistema S, dentre elas o Serviço Social do Comércio - SESC, embora sejam mantidas por contribuições parafiscais instituídas por meio do art. 240 da Lei Maior 7, são pessoas jurídicas de direito privado e não integram a Administração Pública direta ou indireta. 4 DO CONCURSO PÚBLICO Ainda antes de entrarmos propriamente dito no que se refere à inexigibilidade do concurso público para contratação de pessoal pelo SESC, importante definir conceitos e definições de concurso público. Temos, desta forma, que o art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal, estabelece as regras para a investidura em cargos e empregos públicos junto à Administração Pública. Assim dispõe o artigo 37 da Constituição Federal. 7 Art Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

8 8 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] Portanto, retira-se do citado artigo, que o ingresso de futuros servidores públicos junto à Administração Pública, dar-se-á tão somente por intermédio de aprovação em concurso público, no qual deverá obedecer certos princípios, dentre eles, o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Marçal Justem Filho (2009), define claramente o conceito de concurso público: O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade competente, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público. Já Fernanda Maristela de Souza Santos (2009, p ), além de definir concurso público, esclarece ser este o procedimento colocado à disposição da Administração Pública para o ingresso dos seus futuros servidores. Como requisito para acesso a esses cargos e empregos públicos, a Constituição exige a prévia aprovação em concurso público, conforme previsto no art. 37, II, salvo as exceções instituídas pelo próprio texto. O concurso público é um procedimento administrativo colocado à disposição da Administração Pública para a escolha de seus futuros servidores. Representa a efetivação de princípios como a impessoalidade, a isonomia e a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um preencha os requisitos, aprovado em razão de seu mérito, possa ser servidor público, ficando afastados os favoritismos e perseguições pessoais, bem como o nepotismo. Trata-se de uma escolha meritória, que pode ser de provas e de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Assim, deve o administrador levar em consideração o princípio da razoabilidade quanto às exigências do certame, evitando com isso abusos e as condutas ilegítimas. 8 Visa o concurso público selecionar indivíduos de maior capacitação para o desempenho de funções públicas inerentes aos cargos e empregos públicos. Desta forma, 8 SOUZA, Fernanda Maristela de. Grandes Temas de Direito Administrativo - Concursos Públicos : Acessibilidade e Grandes Polêmicas. [S.l]: Millennium,2009.

9 9 trata-se de escolha meritória realizada por intermédio de prova ou provas e títulos. Ademais, além de escolher o indivíduo mais capacitado, o concurso público é norteado pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, objetividade e impessoalidade e isonomia. Por fim, Lucas Rocha Furtado (2007, p ), em sua obra, demonstra claramente a finalidade e a observância dos princípios norteadores do concurso público: Em termos formais ou jurídicos, a adoção do sistema do concurso público para prover os cargos públicos realiza, em primeiro lugar, o princípio constitucional da impessoalidade, ou isonomia. Ademais, ao impedir a utilização dos cargos públicos para a nomeação a partir de critérios de indicação política, ou de parentes, a regra constitucional do concurso público igualmente da efetividade à moralidade administrativa. 9 (grifo do autor). Ao adotar o concurso público como critério básico para o ingresso no serviço público, a Constituição Federal busca observar, em termos materiais, o sistema do mérito, em que será escolhido para ocupar o cargo público aquele que obtiver a melhor qualificação em seleção objetiva aberta a todos os que preencham os requisitos legais. 5 DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA O SESC Como asseverado nos tópicos anteriores, as entidades do Sistema S são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, muito embora percebam verbas públicas decorrentes de contribuições compulsórias, conforme previsto no art. 240 da Constituição Federal. 10 Apesar de serem entidades que não fazem parte da Administração Pública Direta ou Indireta, mas que em razão do recebimento de contribuições compulsórias para o cumprimento e exercício de suas atividades, os integrantes do Sistema S, devem prestar contas ao governo, por intermédio de seus Órgãos controladores, quais sejam Tribunal de Contas da União e Controladoria Geral da União, conforme determinação prevista no artigo 70 da Constituição Federal, obrigando-se, portanto, a observarem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência previstos na Carta Magna. No que diz respeito à prestação de contas, o Art. 183 do Decreto-lei nº 200 de 1967, 9 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

10 10 diz que: As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidos na legislação pertinente a cada uma. No entanto, a necessidade de prestar contas, não tem o condão de justificar a obrigatoriedade do cumprimento dos princípios e regras voltados a Administração Pública Direta e Indireta aos Serviços Sociais Autônomos. A prestação de contas disciplinada no art. 70 da Constituição Federal, existe como forma de fiscalização da aplicação das referidas contribuições parafiscais, valores arrecadados por intermédio do Estado, os quais devem ser geridos dentro da legalidade. É comum Órgãos como o Ministério Público do Trabalho e até num passado remoto o Tribunal de Contas da União entenderem que, por receberem recursos públicos os Serviços Sociais Autônomos, entre eles o SESC, deveriam realizar concurso público para contratação de pessoal. Tal fato, não é capaz de, por si só, modificar a natureza jurídica de direito privado dos Serviços Sociais Autônomos ou lhes exigir algumas regras dirigidas tão somente aos entes da Administração Pública Direta ou Indireta, bem como de obrigar tais entidades a contratar pessoal em obediência aos ditames previstos no art. 37 da Constituição Federal. 11 A decisão proferida pelo Juiz Federal César Augusto Bearsi, 12 não deixa dúvidas que a natureza dos recursos recebidos não altera a gestão ou as regras de regência dos serviços sociais autônomos: O fato de que seus recursos provêm, em grande parte, de contribuições tributária de intervenção no domínio econômico, também não transmuda a sua natureza jurídica, pois não autoriza a União a intervir na autonomia decisória da entidade, não lhe dá direito de voto, ou permite qualquer influência na definição das diretrizes, planejamento e gerenciamento de tais recursos. [...] Apenas lhes é imposto, como qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que recebe recursos públicos, que prestem contas da verba recebida, sujeitando-se, assim, ao controle do Tribunal de Contas, conforme exige o parágrafo único do art. 70 da CF/ 88. A natureza jurídica de uma pessoa é dada pelo regime jurídico ao qual ela é submetida e não pelas atividades que realiza, nem pela fonte de recursos que a sustenta. No caso do Sistema S, toda a disciplina de sua existência, funcionamento etc. é regida pelo direito privado e, em nenhum ponto da Constituição, se sonhou em incluir tais entidades como integrantes da Administração Direta ou Indireta. 12 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL,1ª Região, AI /DF. Relator Juiz Federal Cesar Augusto Bearsi. 23 nov

11 11 A CF/88 delimitou as pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública. Neste sentido, em simples análise do art. 37 da Constituição Federal, em seu inciso XIX, se denotaque somente à empresa pública, sociedade de economia mista e fundação compõem à Administração Pública. A essas entidades, devem ser somadas as autarquias, lembradas pelo constituinte, por exemplo, no inciso XI do mesmo art. 37. E são justamente essas entidades, além, por óbvio, dos entes públicos internos (União, Estados, DF e Municípios), que tão somente se sujeitam às normas do art. 37 da CF/88. A norma é clara e dirige-se expressamente à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, Essas entidades, obrigatoriamente, devem realizar concurso público para contratação de pessoal. Diogo de Figueiredo Moreira alinha as duas situações natureza jurídica dos serviços sociais autônomos, entre os quais encontra-se incluído o SESC e as receitas próprias que compulsoriamente recebem. Conclui-se, portanto, que os denominados integrantes do Sistema S, não se sujeitam ao art. 37 da CF/88, e nem ao seu inciso li, obrigatório apenas para as entidades estatais: Em razão de sua natureza jurídica privada, os recursos para-tributários auferidos, ao se incorporarem aos patrimônios das CONSULENTES, perdem a natureza de dinheiro público, de modo que a gestão financeira de ambas é também totalmente privada. Pela mesma razão, o regime de pessoal das CONSULENTES, por não serem ambas entes da Administração Pública, é exclusivamente o regime comum, trabalhista, não se lhes aplicando quaisquer dos princípios e das regras de direito público que regem os cargos, empregos e funções públicas das entidades que a integram. Desde que observados os princípios e regras trabalhistas, as CONSULENTES estão constitucionalmente livres para adotar o sistema de seleção e de gestão de pessoal que mais lhes convier, a seu juízo, à eficiente realização de suas próprias finalidades estatutárias. Como os empregados das CONSULENTES não são investidos em empregos públicos, tal como estritamente definidos na Constituição (art. 37, II), carece de qualquer sentido a pretendida aplicação extensiva de limitações e condicionamentos constitucionais de natureza pública sobre os regulamentos internos por elas adotados para admissão e regência em seus empregados, máxime se deduzida por via interpretativa, ainda porque, tal hipotética aplicação violaria a garantia constitucional da reserva de lei (art. 5, II, CF). 13 Logo, não há como estender as exigências do concurso público às entidades que compõem rotulado Sistema S, dentre elas o Serviço Social do Comércio. Cabe salientar que, se o legislador assim pretendesse certamente o teria incluído no rol do art. 37 da Carta Magna - assim como o fez no que tange à exigência de prestação de contas (parágrafo único 13 MOREIRA, Diogo de Figueiredo. Parecer sobre consulta formulada pelo SESI e pelo SENAI.

12 12 do art. 70 da Constituição Federal). Portanto, as regras atinentes ao Concurso Público, conforme disposições insertas no artigo 37 da Carta Magna são dirigidas tão somente para os Órgãos Integrantes da Administração Direta e Indireta, excluídos assim os integrantes do denominado Sistema S. Frisa-se, também, que os empregados dos Serviços Sociais Autônomos são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e, assim sendo, são inaplicáveis à eles as exigências previstas no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal para a contratação de seus empregados. Importante sublinhar, que o Tribunal Superior do Trabalho já pacificou a matéria acerca da inexigibilidade de concurso público no Sistema S, ao deixar claro que por essas Instituições não integrarem a Administração Pública e, por isso, ao proceder à contratação de empregados, não estão obrigados à realização de concurso público, como a Administração Pública direta e indireta. Cabe para tanto colacionar ementa do acórdão nº 07454/2010, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT 12), no qual figurou como autor o Ministério Público do Trabalho e réu o SESC/SC, no qual o TRT entendeu pela inexigibilidade de realização de concurso público por parte do SESC. Ressalta-se que referida decisão já transitou em julgado, tendo em vista a matéria estar pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, não tendo, portanto, o Ministério Público recorrido da decisão regional. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. Diante da natureza privada das entidades reconhecidas como serviços sociais autônomos, as quais não estão incluídas no âmbito da Administração Pública, não há como estender a elas as regras atinentes à necessidade de concurso público, especialmente diante de suas finalidades operacionais e do preceito consubstanciado no art. 5º, II, da Constituição Federal. 14 (grifo do autor). Corroborando quanto ao entendimento pacífico do TST no que se refere à exigência de concurso público ao Serviços Sociais Autônomos, cabe trazer à baila dois julgados: RECURSO DE REVISTA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. O inciso II do art. 37 da Carta Magna, que exige prévio concurso público para a investidura de cargo ou emprego público, ressalvados os casos de cargo em comissão declarados em lei, de livre nomeação e exoneração, fixa normas destinadas à Administração Pública direta e indireta. Essa regra, contudo, não se aplica ao SENAR (Serviço 14 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 12ª Região, RO Acórdão 07454/2010. Relatora Juíza Mari Eleda Migliorini. 4. Câmara. 03 nov

13 13 Nacional de Aprendizagem Rural), que é uma entidade de direito privado, nos termos da lei civil, sem fins lucrativos, que não integra a administração pública, nem mesmo é instituído pelo Poder Público. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento 15 (grifo do autor). RECURSO DE REVISTA. SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. De fato, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, assevera a necessidade de submissão a concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Contudo, o SENAI é serviço social autônomo - entidade civil, com personalidade jurídica de direito privado, que não presta serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público, não integrando, portanto, a Administração Pública Direta ou Indireta, razão pela qual seus empregados, conforme a farta jurisprudência desta Corte, não precisam se submeter, para admissão, a concurso público, nos moldes do art. 37, II, da Carta Magna. Encontrando-se a decisão regional alinhada à jurisprudência desta Corte, emerge como obstáculo à pretensão recursal o óbice da Súmula n.º 333 do TST e do art. 896, 4.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido 16. (grifo do autor). O Tribunal de Contas da União, um dos órgãos de fiscalização dos Serviços Sociais Autônomos, também entende pela inexigibilidade de concurso Público, sob a mesma fundamentação do Poder Judiciário, consoante se verifica pela decisão abaixo: Parece estar pacífico no âmbito desta Corte o entendimento da inaplicabilidade do concurso para admissão de pessoal, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta. 17 (Decisão nº 275/97 - Plenário, Ata nº 17/97; Acórdão 17/ Plenário) - (AC /05-2 Sessão: Grupo: II Classe: II, Relator Ministro Lincon Magalhães da Rocha). No entanto, entende ainda o TCU, que os Serviços Sociais Autônomos, para contratação de pessoal, deve estabelecer critérios para contratação, determinando a realização de processo seletivo com base em critérios objetivos, buscando a observância dos princípios da Impessoalidade e Publicidade. Nesse sentido, colaciona-se a seguinte decisão: Da mesma forma, a obrigatoriedade da realização de processo seletivo, com critérios objetivos, precedendo a contratação de empregados busca a observância dos princípios da impessoalidade e da publicidade, devendo ser observado pelas entidades do Sistema S (Acórdão 2.150/2004 1ª Câmara, Acórdão 2.34/2004 1ª Câmara). Registro que o Tribunal, ao decidir essa questão, estabeleceu o grau de alcance da mencionada norma para os Serviços Sociais Autônomos, consignando que essas entidades não estão obrigadas a realizar concurso público os estritos 15 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, RR Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Ac. 6ª Turma, DEJT 01 jun TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, RR Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Ac. 4ª Turma, DEJT 13 abr

14 14 termos previstos no art. 37. Inciso II, da Constituição, mas apenas processo seletivo simplificado em que se observe os princípios acima indicados;). Embargos de declaração contra Acórdão acima guerreado, sendo, no mérito, negado acolhimento. Ver acórdão 679/2006 Plenário. 18 Por fim, com intuito de atender as determinações do Tribunal de Contas da União, restou criado pelo SESC a Resolução de nº 1163/ , no qual regula o processo seletivo da Instituição, estabelecendo normas para a contratação de seus empregados que assim dispõe em seus artigos 1º e 2º: Art. 1º Este Regulamento estabelece normas gerais sobre o processo seletivo para contratação no âmbito do SESC, de empregados regidos pelas leis trabalhistas. Art.2º - O processo seletivo tem por objetivo atender à necessidade de serviço e selecionar profissionais qualificados, observado o padrão de mercado e a busca pela eficiência da Entidade, sendo vedada, em obediência aos princípios da moralidade e da impessoalidade, a ocorrência de práticas como nepotismo, tráfico de influência, apadrinhamento, troca de favores, bem como as discriminações previstas no art. 7º da Constituição Federal. Denota-se dos artigos da supracitada resolução que o SESC, conforme entendimento do Tribunal de Constas da União, encontra-se em consonância com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade legalidade e eficiência, quando da realização de processo seletivo. 6 CONCLUSÃO O presente artigo, teve como escopo estudar a inexigibilidade do concurso público nos Serviços Sociais Autônomos, em especial o SESC Serviço Social do Comércio em Santa Catarina, bastando tão somente para a contratação de pessoal a realização de processo seletivo. Para a sua elaboração buscou-se demonstrar, à luz da doutrina do Direito Administrativo conceitos e requisitos do concurso público, bem como acerca dos Serviços Sociais Autônomos, desde sua forma de criação, natureza jurídica e objetivos. 18 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Brasil). Acórdão nº 226/2006 Plenário (Processo /2003-7, Sescoop Nacional e Sescoop/MS). 19 SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO. Resolução nº 1163/2008. Estabelece Normas para a Contratação de seus Empregados. 14 de nov

15 15 Com relação a forma de criação, natureza jurídica e objetivos, restou consultado também a legislação de criação do SESC, no qual demosntra claramente sua personalidade juríca e seu objetivo de criação, qual seja o fim social. Buscou-se demonstrar, também, por intermédios de julgados dos Tribunais Pátrios em especial o Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União, o entendimento desses Órgãos sobre a inexigibilidade da realização de concurso público para os denominados integrantes do Sistem S. Diante de tal estudo e principalmente do julgado colacionado a este artigo no qual o SESC Santa Catarina foi réu em Ação movida pelo Ministério Público do Trabalho no que se refere a exigibilidade de realização de concurso público para contratação de pessoal, restou evidenciado que o SESC não está sujeito e nem obrigado a realização de concurso público propriamente dito. No entanto, em razão da contribuição compulsória recebida o SESC sofre fiscalização do Tribunal de Contas da União que, apesar de entender pela inexigibilidade de contratação de pessoal por intermédio de concurso público, exige a realização de processo seletivo no qual deve ser pautada pelos princípios da publicidade, legalidade, moralidade, imparcialidade e eficiência. O SESC, em consonância com o determinado pelo Tribunal de Contas da União criou a resolução nº 1163/2008 no qual estabelece normas de Processo Seletivo para a contratação de empregados do Serviço Social do Comércio - SESC REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em:< Acesso em 21 out BRASIL. Decreto-lei nº 9.853, de 13 de setembro de Atribui à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar e organizar o Serviço Social do Comércio e dá outras providências. Disponível em:< > Acesso em 21 ou BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de Consolidação das Leis do Trabalho. DOU DE 09/08/1943 CLT.

16 16 Disponível em:< Acesso em 21 out BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em:< Acesso em 21 out BRASIL. Decreto-lei nº61.836, de 05 de dezembro de Aprova o Regulamento do Serviço Social do Comércio (SESC) e dá outras providências. Disponível em:< Acesso em 21 out CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO (CNC). Relatório sobre a Atuação do Ministério Público do Trabalho nos Processes Seletivos do Sesc e do Senac. 1 jul FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 9. Ed. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 4. ed MEIRELLES, Hely Lopes Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, MOREIRA, Diogo de Figueiredo. Parecer sobre consulta formulada pelo SESI e pelo SENAI. SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO. Resolução nº 1163/2008. Estabelece Normas para a Contratação de seus Empregados. 14 de nov SOUZA, Fernanda Maristela de. Grandes Temas de Direito Administrativo - Concursos Públicos : Acessibilidade e Grandes Polêmicas. [S l.]: Millennium, TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Brasil). Acórdão nº 226/2006 Plenário (Processo /2003-7, Sescoop Nacional e Sescoop/MS).

17 17 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Brasil). Decisão nº 275/97 - Plenário, Ata nº 17/97. Acórdão nº17/ Plenário - (AC /05-2 Sessão: Grupo: II Classe: II, Relator Ministro Lincon Magalhães da Rocha). TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 1ª Região, AI nº de 23 de novembro de Relator Juiz Federal Cesar Augusto Bearsi. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL,1ª Região, AI /DF. Relator Juiz Federal Cesar Augusto Bearsi. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO, 12ª Região, RO Acórdão 07454/2010. Relatora Juíza Mari Eleda Migliorini. 4. Câmara. 03 nov TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - RR Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Ac. 6ª Turma, DEJT 01 jun TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, RR Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Ac. 4ª Turma, DEJT 13 abr