PARECER N O.:=t- 2011/IAB/CPDADM/RB. Ao Senhor Presidente da Comissão Permanente de Direito Administrativo. I - RELATÓRIO.

Transcrição

1 / ~ Luiz 1\JcardoTrindade ~acel[ar.'ltdvoaado - 'Especíaasta em 'RJaufação R~~d~Q~ita;;d~,36~~ãiai66à, Ce~ú~,Ri~deja~~i;~~Rj~2661i-630 Te!.: (Oxx21) Fax (Oxx21) Cel. (021) e-mai\: ricardobacellar@zipmai\.com.bre ncardo.bacellar@globo.com PARECER N O.:=t- 2011/IAB/CPDADM/RB Indicação. Projeto de Lei da Câmara dos Deputados no 1383, de Dispõe sobre nova sistemática para o cálculo da compensação financeira pela exploração de recursos minerais e procedimentos para a transparência e o controle social na gestão dos recursos. Alteração dos artigos 6 e 8 da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989 e do inciso II do art. 20 da Lei no 8.001, de 13 de março de Ao Senhor Presidente da Comissão Permanente de Direito Administrativo. I - RELATÓRIO. Trata-se do texto de Projeto de Lei originário da Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Federal Beto Faro (PTjPA), tombado sob o no 1.383, de 2011, o qual foi apensado ao Projeto de Lei no 1.453, de 2007 (Altera as Leis nvs 7.990, de 28 de dezembro de 1989, e 8.001, de 13 de março de 1990, que regulamentam a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, e cria uma participação especial para o setor minerei), por determinação da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados - MESA, em 25 de maio de 2011, conforme tramitação e cópia do despacho ora acostados (does. 01 e 02). Por sua vez o Projeto de Lei no 1453, de 2007 foi apensado ao Projeto de Lei no 1.117, de 2007 que também propõe alteração da redação do art. 6 da Lei no7.990, de 28 de dezembro de o Projeto de Lei foi enviado pelo Deputado Beto Faro e após a análise do Quarto Secretário, nos termos do art. 23 do Estatuto do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB, foi encaminhado ao Sr. Presidente do IAB que o converteu na Indicação no 077 de 2011 e o distribuiu para a Comissão Permanente de Direito Administrativo, em 01 de julho de A questão suscitada versa sobre nova sistemática para o cálculo da compensação financeira pela exploração de recursos minerais e

2 Luiz 2\icarrfo rrrínrfarfe r.bace[[ar :?}f!'{jqg~cçq='f>p~~i~e~.~~~,!!2}}gl!(~e~~ recursos. Alteração dos artigos 60 e 80 da Lei no7.990, de 28 de dezembro de 1989 e do inciso II do art. 2 da Lei no8.001, de 13 de março de 1990, cujo teor é a seguir transcrito: PROJETO DE LEI N DE 2011 (Do Sr. Beto Faro) Altera os Arts. 6 e 8, da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, o inciso U, do Art. 2, da Lei no 8.001, de 13 de março de 1990, e dá outras providências. O Congresso Nacional Decreta: Art. 1 Esta Lei altera os Arts. 6 e 8, da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, e o inciso Il, do Art. 20, da Lei n? 8.001, de 13 de março de 1990, com o objetivo de instituir nova sistemática para o cálculo da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) e dispõe sobre procedimentos para a transparência e o controle social na gestão desses recursos. Art. 2 O art. 6, da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 6 A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 7% (sete por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. ff Art. 3 O art. 2, da Lei no 8.001, de 13 de março de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 2 Para efeito do cálculo da compensação financeira de que trata o art. 6 da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entendese por faturamento líquido o total das 'receitas de vendas, excluídos, apenas, os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral...., II - fertilizante, carvão e demais substâncias minerais: 2% (dois por cento), ressalvado o disposto no inciso IV deste artigo; IV - ouro: 1% (um por cento), quando extraído por empresas mineradoras, e 0,2% (dois décimos por cento) nas demais hipóteses de extração; e ferro, 3% (três por cento) quando destinado para transformação industrial no estado de origem, 4,5% (quatro e meio por cento) quando destinado para transformação industrial em outras regiões do país, e 7% (sete por cento) quando destinado para exportação da matéria prima. rr Art. 4 O caput do art. 8, da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 80 O pagamento das compensações financeiras previstas nesta Lei, inclusive o da indenização pela exploração do petróleo, do xisto betuminoso e do gás natural será efetuado, mensalmente, diretamente aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos 2

3 .;;;;:s:~~;~~~: ~té:~i~~o segundo mês subseqüente ao do fato gerador, devidamente corrigido pela variação do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou outro parâmetro de correção monetária que venha a substituí-io, vedada a aplicação dos recursos em pagamento de dívida e de despesas com pessoal e custeio, de qualquer natureza. rr /' '):J (;f..,,~';r;~/~~-p, :).'."1f~f~, )~\ dia~;h'~.lj Art. 50 Ressalvado o limite estabelecido no art. 2, fica o Poder Executivo autorizado a alterar as taxas relativas à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos minerais (CFEM) sobre os produtos minerais, não alteradas nesta Lei, de modo a se fixar o preço justo pela exploração mineral sem prejuízo da competitividade desses produtos. Art. 6 Os recursos que cabem aos Estados e Municípios pelas compensações financeiras da exploração mineral serão aplicados mediante a consulta prévia aos Conselhos de Desenvolvimento nas respectivas esferas, em projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental. 1 Integrarão os Conselhos referidos no caput, com direito a voz e voto, e participação paritária com o setor público, organizações da sociedade civil conforme especificação no Regulamento desta Lei. 2 Na execução dos recursos das compensações de que trata esta Lei, aplicam-se, plenamente, no que couber, o disposto no Capítulo IX, da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, com a redação e os acréscimos instituídos pela Lei Complementar no 131, de 27 de maio de Art. 7 A parcela da CFEM que cabe à União, deduzidas aquelas destinadas, por Lei, aos seus órgãos específicos, passará a compor as fontes de recursos e estarão sujeitas aos mesmos objetivos, bases e condições operacionais estabelecidas para o Fundo Social instituído pelo Art. 47, da Lei no , de 22 de dezembro de Art. 8 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação JUSTIFICAÇÃO Este Projeto de Lei propõe alterações na atual sistemática que orienta o cálculo do valor das contrapartidas devidas à União pelas empresas que exploram os recursos minerais no Brasil com vistas a garantir a justa remuneração da sociedade brasileira pela exploração mineral, sem prejuízo dos níveis de competitividede do setor. Visa, ainda, a atualização da legislação sobre a matéria no tocante à transparência e o controle social da gestão desses recursos. A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos minerais (CFEM) está definida pelo art. 20, 1 0, da Constituição Federal. Conforme estudo sobre a matéria elaborado pela Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados', a compensação financeira pela exploração desses recursos não pode ser confundida com tributo. Rigorosamente, trata-se de um preço pago pelo empreendedor, ao proprietário do recurso natural, o Estado brasileiro, pelo direito de explorar e comercíalizar esse recurso. 1 Dados Econômicos e Política Fiscal do Setor Mineral - Agosto de

4 Parae'=~I=f:::~::?~:~;~~~~eIO deacórd~~. ".' ~;J-J-~':.'~~.<'~-- '-,</, --/,\.Ç'. -4'.', I -=- -:t-;~?,'" ~;~fe~j; pela 1a Turma, em decorrência do Recurso Extraordinário n? jDF, de 2001, discorreu sobre o tema deixando claro que a natureza da receita auferida mediante a exploração dos bens públicos, em nada se assemelha à de ordem tributária, mas sim, patrimonial. No caso da CFEM, esse esclarecimento importa para, de plano, se refutar argumentações que vinculam a cobrança dessa contribuição à elevada carga tributária; variável do 'custo Brasil'. O estudo citado, do qual extraímos subsídios para esta justificação da iniciativa, esclarece que há, no mundo, três sistemas básicos para cálculo de compensações financeiras (ou royalties) pela exploração de recursos minerais, a saber: com base na quantidade ou por peso; ad valorem ou com base no valor ou percentual da receita; e com base no lucro No Brasil, a Lei no 7.990, de 1989, adotou o critério de 'faturamento líquido' como base de cálculo para a CFEM, mas não definiu o percentual dessa compensação para os vários minerais, e nem definiu o que seria "faturamento líquido". A Lei no 8.001, de 13 de março de 1990, corrigiu essa lacuna, em termos. De uma maneira geral, pode-se dizer que os valores cobrados, no Brasil, à título de CFEM estão entre os mais baixos do mundo. Ademais, é o único país a adotar o critério do 'faturamento líquido'. Estudo do Fundo Monetário Internacional, de 2007, citado no mencionado estudo da Consultoria Legislativa desta Casa, conclui que especificamente no caso do minério de ferro, o Brasil assumia posição de país cujo Estado possui a menor participação nos benefícios totais relativos à exploração desse recurso mineral. Enquanto no Brasil a CFEMé de 2% sobre o faturamento líquido, na Austrália, por exemplo, as empresas pagam ao Estado como contrapartida para a exploração do minério de ferro, de 5% a 7,5% do valor "na mina". Na China, a contrapartida ao Estado é de 2% "sobre as vendas" e, na Indonésia, de 3% também "sobre as vendas" do minério. Vê-se, pois, que a baixa CFEM sobre a exploração do minério de ferro, no caso, decorre, tanto da baixa taxa quanto da base cálculo adotada (faturamento líquido). Ademais, o caput do art. 2, da Lei n? 8.001, de 1990, ao conceituar 'faturamento líquido' inovou ao conceitué-to como sendo o faturamento bruto, descontados, além dos tributos, as despesas com transporte e seguro. Por suposto, os custos operacionais não poderiam ser incluídos nas deduções para o cálculo do faturamento líquido que deveria expressar equivalência ao valor 'na mina'. Inclusive, despesas incorridas com esteiras, pás cerreqeoetres e caminhões fora de estrada, para transporte de minério até as unidades de oré-processemento, são às vezes utílízadas como dedução. 4

5 ,.:?j, ::) /\">z"z....:-...(.~/'" AS~f;;;:/:~::!~~~e~~:f~~~:~:~:f;a :f;~: ~ ~ i' das taxas pagas pelas empresas pela exploração dos recursos minerais. O Pará e Minas Gerais, Estados líderes na produção mineral do País, com 70% da arrecadação dessa compensação, são os que mais sofrem com essa dedução indevida. Em suma, os níveis fabulosos da riqueza propiciada aos grupos privados pela exploração dos recursos minerais no Brasil, notadamente no período recente de elevação acentuada dos preços das commodities no mercado mundial, não geram as justas contrapartidas para a sociedade brasileira. No caso do estado do Pará, somente as exportações de minério de ferro em 2010, somaram cerca mais de U5$ (F.O.B) 7.3 bilhões. Nesse ano, o valor total arrecadado pelo estado a título de CFEM, foi R$ 315 milhões (cerca de U5$ 907 milhões), de acordo com o DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral. Ou seja, no ano de 2010, o valor total apropriado por Minas Gerais a título de CFEM, para todos os minérios, correspondeu a 6.9% do valor exportado, pelo estado, de minério de ferro, apenas. Quanto à tributação, estudo realizado por Mackenzie acerca da tributação sobre os minerais (citado pelo estado da Consultoria da Câmara), aponta que o Brasil tem uma das mais baixas cargas tributárias sobre esses produtos em todo o mundo. O imposto sobre a exportação (le) não incide sobre produtos minerais exportados. Da mesma forma, os minerais e concentrados não estão sujeitos ao pagamento do lp1. A contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS) e o Programa de Integração Social (PI5), que desde 1988 passou a financiar o seguro-desemprego, não incidem sobre as receitas da exportação. No Brasil, as exportações de produtos primários, incluindo os minerais e produtos semielaborados, bem como a prestação de serviços para o exterior, passaram a ter direito à isenção do lcm5 com a aprovação da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, também conhecida como Lei Kandir. Os Municípios têm competência para instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU), sobre transmissão de bens imóveis (ltb1), e sobre serviços (155) não compreendidos no campo de incidência do lcm5. Todos esses impostos podem incidir sobre empresas de mineração. No entanto, apenas o IPTU é devido anualmente. Os demais têm caráter eventual. Esta proposição pretende se constituir em ferramenta legal para sanar permissividades excessivas e descabidas na exploração mineral, em particular, na exploração do minério de ferro, com vistas a garantir a justa compensação financeira para a população brasileira. Assim, o Projeto propõe a elevação do teto da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos minerais (CFEM), dos atuais 3% sobre o faturamento liquido, para 7%, e corrige a definição dessa categoria para vedar a prática indevida, atual, de dedução, do faturamento bruto, dos custos operacíonais. 5

6 Luiz 2\jcaráo Trináaáe 13aceC{ar?l:~1!qgq~~=~p~~i~(~~~~7!!~9l!(~E~q Para o seu objeto particular, a proposição CFEM na exploração dos minérios de ferro com combinado de induzir o processo de agregação de matéria prima nos respectivos estados ou no território modo a transformar a atividade em auxiliar desenvolvimento do país. nacional, efetiva Assim, o Projeto propõe o valor da CFEM, de 3% sobre o faturamento líquido da exploração do minério de ferro quando a industrialização do produto ocorrer na unidade da federação de localização da matéria prima. Quando a industrialização ocorrer em outra região do país, a CFEM passaria a 4,5% e, em se tratando de exportação de minério de ferro, a taxa seria de 7%. A proposição sugere a alteração do caput do art. 8, da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989 para garantir que os recursos derivados da CFEM sejam destinados, apenas, para atividades de investimento de forma a dote-tos de poder de indução do processo de desenvolvimento. Mantido o limite de 7% sobre o faturamento líquido, o Projeto autoriza o Poder Executivo a alterar as alíquotas da CFEM dos demais produtos minerais, além do minério de ferro, para, sem o comprometimento dos níveis de competitividade dos produtos, ampliar as contrapartidas para a sociedade brasileira pelas concessões privadas para a atividade mineral como um todo. A proposição estabelece, ainda, mecanismos para a ampliação da transparência e participação e controle social dos recursos gerados pela CFEM, direcionando-os exclusivamente para investimentos no combate à pobreza e em áreas estratégicas para o desenvolvimento. Ante o exposto, acreditamos que o parlamento brasileiro estará prestando contribuição relevante para a população e o desenvolvimento do país com a aprovação desta proposição. Sala das Sessões, em de de Deputado Beto Faro O Projeto de Lei ora sob análise foi remetido para a Comissão de Minas e Energia - CME em 31 de maio de 2011, onde se encontra atualmente. Em 01 de julho de 2011, e na forma do que autoriza o disposto no 1 0, do art. 29, do Regimento Interno do IAS, a indicação foi distribuída à Comissão Permanente de Direito Administrativo para análise e pronunciamento. É o relatório MÉRITO. O art. 6 da Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989, que Institui, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de 6

7 <,~~ Luiz!J\icaráorrrináaáe ~ace[[ar (f?~. \~. geraç=~~~-;;::/~:::~ia~!~:-::;:~;~o-;-,~/ plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, e dá outr~/-..!. --:/ providências. (Art. 21, XIX da CF), possui a seguinte redação: Art. 6 A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. O Projeto de Lei no 1.117, de 2007 altera a compensação financeira pela exploração de recursos minerais para 3% do faturamento resultante da venda do produto mineral, senão vejamos: bruto "Art. 6 A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento bruto resultante da venda do produto mineral." O Projeto de Lei no 1.453, de 2007 amplia o percentual da compensação financeira pela exploração de recursos minerais para 6% sobre o valor da produção, vejamos o teor do dispositivo: "Art. 6 A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 6% (seis por cento) sobre o valor da produção". Por fim, o Projeto de Lei no 1.383, de 2011 amplia para 7% o valor da compensação financeira pela exploração de recursos minerais sobre o valor do faturamento vejamos: líquido resultante da venda do produto mineral, senão "Art. 6 A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 7% (sete por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial." Como visto, as normas apresentam critérios diferentes e percentuais crescentes para a compensação financeira pela exploração de recursos minerais. Entretanto, não restou claro se existe um estudo sobre os eventuais impactos que o aumento do percentual e a modificação da base de cálculo podem gerar sobre o valor da compensação financeira pela exploração de recursos minerais podem gerar, não parece terem sido mensurados a probabilidade e efeitos dos custos e benefícios da nova lei e, por conseguinte, não foram oferecidos aos legisladores elementos para que possam avaliar as 7

8 Luiz!R.icarefo 'Trindade teacec{ar...?l:~~qg~cçq=~p~~~c!ç~~~ ~.1!!~9I1J~F~q opções e as conseqüências que as decisões podem ter e, com isso, incerto o alcance dos objetivos pretendidos e a maximização dos benefícios sociais e da eficiência econômica pretendida. Não se pode deixar de destacar que o estudo de impacto não é um substituto para a tomada de decisão política, mas contribui para a sua concepção, fornecendo informações, bem como uma justificativa consistente para a ação governamental. Este continua a ser o caso mesmo quando a informação é escassa e os dados não são facilmente acessíveis. A relevância do estudo de impacto repousa sobre o potencial que esta ferramenta oferece aos tomadores de decisão, utilizando as informações a partir dos recursos disponíveis. Assim sendo, entendemos que, antes de ser tomada uma decisão, deve ser realizado um estudo de impacto contemplando, no mínimo, todas as propostas contidas nos Projetos de Lei, a fim de encontrar um ponto ótimo evitando impactos negativos para a economia nacional, bem como maximizando os benefícios à sociedade brasileira. Por outro lado, é importante destacar que, sempre que a compensação financeira pela exploração de recursos minerais estiver prevista como uma cláusula de alguma modalidade de contrato com a Administração Pública, não será possível a aplicação imediata da lei nova em decorrência do princípio da intangibilidade dos contratos por lei posterior. As cláusulas de qualquer contrato, inclusive o administrativo, são inatingíveis por lei posterior à sua celebração, pois prestigiados como atos jurídicos perfeitos ou por constituírem direito adquirido, consoante estabelece o art. 50, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB. Essa mesma preocupação é vista no art. 6 da Lei de Introdução Código Civil. Assim, os contratos com a Administração Pública devem ser executados como foram celebrados. Essa também é a inteligência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, é comum essa Corte decretar: "Tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-ia cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos. 05 efeitos do ao 8

9 Luiz 1\i;caráo 'Trindade r:bace{{ar!2l.dvoaado - Tsoecialista em 'R.Fgu[açào " 1:. contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado partes. Aí não há que invocar o efeito imediato da lei nova" (RTJ, 106:317). Por fim, o direcionamento dado à aplicação dos recursos contido no art. 60, do Projeto de Lei no 1.383, de 2011 parece violar o princípio federativo ao vincular como os Estados e Municípios devem aplicar os valores recebidos por conta da compensação financeira da exploração mineral, vejamos o teor do dispositivo: Art. 6 Os recursos que cabem aos Estados e Municípios pelas compensações financeiras da exploração mineral serão aplicados mediante a consulta prévia aos Conselhos de Desenvolvimento nas respectivas esferas, em projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental. 1 Integrarão os Conselhos referidos no ceput, com direito a voz e voto, e participação paritária com o setor público, organizações da sociedade civil conforme especificação no Regulamento desta Lei. 2 Na execução dos recursos das compensações de que trata esta Lei, aplicam-se, plenamente, no que couber, o disposto no Capítulo IX, da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, com a redação e os acréscimos instituídos pela Lei Complementar no 131, de 27 de maio de Como bem destaca Luís Roberto Barroso a autonomia é conceito fundamental do fenômeno federativo, que pode ser sintetizada no direito de se reger pelas próprias leis. "Sem maiores considerações, pode-se defini-ia como a faculdade que possui determinado ente de traçar as normas de sua conduta, sem que sofra imposições restritivas de ordem estrentis'", De fato, a proposta legal parece atentar contra a autoadministração que é a capacidade assegurada aos estados de possuir administração própria, ou seja, a faculdade de dar execução própria às leis vigentes e de buscar, por meios próprios, realizar o bem comum. Como bem destaca Manoel Gonçalves Ferreira Filho a existência real da autonomia depende da previsão de recursos, suficientes e não sujeitos a condições, para que os Estados possam desempenhar as suas atribuições. Se insuficientes ou sujeitos a condições, a autonomia dos Estados- Membros só existirá no papel", 2 BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional: O Problema da Federação, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, 34 a ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p

10 Luiz 2\jcartio rrrintiatie 'Bacef[ar....?l:~T!qgc:.~q.=(~p~~i.~.ç~~.~ ~'!!!lsfg1!ç~f~q III - CONCLUSÃO..' ~":Jf ~L, )f;,' '~< ' ~~ 11,",:,:~ , Posta assim a questão, opina-se pelo seguinte: (1) pela elaboração de um estudo de impacto que leve em consideração, no mínimo, todas as propostas contidas nos Projeto de Lei que visam alterar a sistemática e os percentuais da compensação financeira pela exploração de recursos minerais; (2) inclusão de dispositivo na lei que explicite que os contratos em vigor não sofrerão qualquer alteração imediata em decorrência da proteção concedida pelo princípio constitucional da intangibilidade dos contratos; e (3) exclusão ou modificação da redação do art. 6 do Projeto de Lei no 1.383, de 2011, no sentido de eliminar o direcionamento dado à aplicação dos recursos decorrentes da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, por violar o princípio federativo. É o parecer sub censura. À consideração superior. Rio de Janeiro, 02 de setembro de Luiz Ricardo Trindade Bacellar OAB/RJ