AULAS 09 E 10 - CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL

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1 AULAS 09 E 10 - CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL Deve-se observar que não é preciso estudar direito penal à fundo, basta conhecer os tipos penais envolvidos, como algumas noções básicas desenvolvidas no texto. Com o objetivo claro de forçar as empresas a efetuarem suas contribuições corretamente, o legislador ordinário instituiu tipos penais, visando atingir àqueles que não recolhem suas contribuições. Naturalmente, a tipificação penal visa punir as pessoas físicas encarregadas pelo recolhimento, e não as empresas. O direito previdenciário não engloba a responsabilização penal da empresa, mas somente de seus responsáveis. Até a edição da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, a tipificação das condutas criminosas constava, na maior parte, do art. 95 da Lei no 8.212/91. Após a publicação daquele diploma legal, o art. 95. restou revogado (com exceção de seu parágrafo 2º) e os ilícitos penais previdenciários passaram a constar do corpo do Código Penal Brasileiro, veremos os principais. 1. REGRAS GERAIS A ação penal de todos os crimes previdenciários será promovida pelo Ministério Público Federal - MPF, perante a Justiça Federal (art. 109, I da CF). Ou seja, quem inicia a ação penal, com a apresentação da denúncia, é o MP, Mesmo em crimes tributários. Caso a fiscalização identifique, em tese, a concretização das condutas acima relacionadas, cabe ao auditor a elaboração da representação fiscal para fins penais - RFFP, a qual irá subsidiar a ação do MP. A RFFP somente será encaminhada ao MP com o término do processo administrativo, pois até lá, pode-se concluir que o sujeito passivo não é devedor. Por isso a Lei nº 9.430/96, no art. 83, determina: A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Apesar de a menção ser restrita aos crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei nº 8.137/90, é correta sua aplicação, por analogia, aos crimes previdenciários. Sobre o assunto, já decidiu o STF que o prazo para a prescrição do crime só começa a contar a partir do desfecho do processo administrativo (ADIn no1.571/df, Rel. Min. Gilmar Mendes). A empresa que transgredir as normas previdenciárias, além das sanções já previstas, sujeitarse-á, ainda: a) à suspensão de empréstimos e financiamentos, por instituições financeiras oficiais; b) à revisão de incentivos fiscais de tratamento tributário especial; c) à inabilitação para licitar e contratar com qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal; d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade e) mercantil ou comerciante individual; f) à desqualificação para impetrar concordata;

2 g) à cassação de autorização para funcionar no país, quando for o caso. Em algumas situações, o Judiciário tem aceitado a tese de que empresário em dificuldades financeiras pode utilizar-se de excludente de culpabilidade, conhecido como inexigibilidade de conduta diversa, afastando a pena. Ex: o empresário prova que não tinha outra saída para salvar a empresa, senão deixar de recolher os tributos devidos. Se comprovado isso, apesar de ter cometido o crime, ficaria dispensado da pena, em razão de sua conduta não ser reprovável, pois qualquer um faria a mesma coisa. Para tanto, deve-se comprovar cabalmente a real impossibilidade de efetuar o pagamento. A excludente somente poderá ser admitida com a prova cabal da impossibilidade do agente em tomar conduta distinta da prevista no tipo penal. 2. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA Está atualmente previsto no Código Penal, com a seguinte redação: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Usualmente, este crime é caracterizado como formal, pois o resultado não é necessário para a sua caracterização, sendo, ainda, omissivo próprio, pois prevê uma omissão por parte do agente ( deixar de... ). Observe que o crime, para sua caracterização, requer conduta humana (ação ou omissão), tipicidade (deve ter previsão expressa em lei) e antijuricidade (deve ser contrária ao ordenamento). Por exemplo, matar em legítima defesa não é antijurídico. Assim, ainda que o crime seja formal, independente de resultado, isso não significa a ausência do elemento subjetivo, que é o dolo (a intenção). O agente (quem comete o crime) deve agir com consciência e vontade, e isso deve ser caracterizado para que tenha o crime. Se, por exemplo, a empresa deixou de recolher os valores descontados dos segurados por negligência, imprudência ou imperícia, não há crime, pois este

3 tipo penal não admite modalidade culposa. Por isso que, por exemplo, sócios cotistas da uma sociedade limitada, muito embora possam ser responsabilizados pelos débitos previdenciários, nunca serão responsabilizados penalmente, pois como não administram a sociedade, certamente não tiveram a intenção de deixar de repassar os valores descontados dos segurados. A responsabilização penal é muito mais difícil de ser enquadrada, em razão deste elemento subjetivo (tem que comprovar a intenção). É totalmente diferente da responsabilidade por infrações do direito tributário ou previdenciário, que é, em regra, objetiva. A figura da apropriação indébita previdenciária foi inserida no mesmo título dos crimes contra o patrimônio, ao lado da apropriação indébita tradicional. Em virtude disto, entende-se que o bem jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social. Cabe observar, ainda, que a Lei nº 9.983/00, no que diz respeito à pena da apropriação indébita previdenciária, tem efeitos retroativos, já que seu valor máximo é inferior ao anteriormente previsto, que era de 06 (seis) anos. Para a caracterização do crime, não é suficiente a mera ausência de repasse. Basta a consciente e livre vontade do agente em reter os valores devidos à previdência social, independente de fim específico. Ex: tem de ter o dolo de deixar de repassar, mas pouco importa se foi com a intenção de ficar com o dinheiro para si. A comprovação da ausência de desconto exclui o crime. Como se sabe, há presunção absoluta da retenção de tais valores (art. 33, 5º da Lei nº 8.212/91) e, por isso, serão cobrados do sujeito passivo, mas sem a caracterização do ilícito penal. A lei, com o objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extinção da punibilidade, ao prever, no 2º, que esta será extinta se o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal. Extinção da punibilidade significa a extinção da pretensão punitiva do Estado, como acontece, por exemplo, na prescrição penal. Você comete o crime, mas o Estado não poderá mais aplicar-lhe a pena. Para a exclusão, é necessário o recolhimento integral do devido antes da ação fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de início da ação fiscal. O recolhimento posterior não exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdão judicial, se feito antes da denúncia ( 3º). Hoje, contudo, deve o pagamento ser feito antes da ação fiscal. Para alguns, o parcelamento também traria a extinção da punibilidade. Para efeitos previdenciários, tal fato não é aplicável, não só em vista da ausência de lei expressa, mas também em virtude da proibição de parcelamento de contribuições retidas (art. 38, 1º da Lei no 8.212/91). Ainda no art. 168-A, temos dois casos de perdão judicial, pois é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de bons antecedentes, e tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios. Ou, ainda, se o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, o que está limitado como R$ ,00.

4 O réu deve ser primário e de bons antecedentes, caso contrário, o perdão não será possível. 3. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Assim como a apropriação indébita previdenciária, a sonegação foi também inserida no corpo do Código Penal, com a seguinte redação: Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório (é o resultado!), mediante as seguintes condutas (omissivas): I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I (VETADO) II o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Este crime foi inserido no Título referente aos crimes contra a Administração Pública, no Capítulo dos crimes praticados por particulares. Não estava previsto na Lei nº 8.212/91, mas sim na Lei nº 8.137/90, que deixa de ser aplicada, como vimos, em virtude da existência de norma específica sobre o assunto. Neste caso, tem-se crime material, já que o resultando compõe o tipo, pois é necessária a supressão ou redução de contribuição social para a sua materialização. Se há as condutas, mas sem o resultado (supressão ou redução de contribuição social), não há crime, somente a infração tributária-administrativa. Se, por exemplo, o empresário omite da folha de pagamento ou da GFIP alguns de seus segurados, mas recolhe tudo que deve, não haverá, evidentemente, o crime de sonegação (pode existir, todavia, o crime de falsificação de documento público). As condutas são omissivas, assim como na apropriação indébita previdenciária. Mas aqui o resultado é necessário. Sem

5 ele, não há crime. Aqui também o dolo deve ser caracterizado, sob pena de exclusão da antijuridicidade, existindo mero ilícito administrativo. O agente deve ter consciência e vontade em reduzir ou suprimir a contribuição, atingindo seu resultado. Também há caso de extinção da punibilidade, que ocorre se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal. Neste caso, ao contrário da apropriação indébita previdenciária, o pagamento não é necessário, bastando a confissão antes do início da ação fiscal. É óbvio que as contribuições continuam devidas e serão cobradas, mediante execução fiscal, se necessário, o agente não poderá mais ser punido pelo ilícito penal. Atualmente, o documento mais utilizado para tal fim (confissão) é a GFIP, a qual é elaborada pelas empresas mensalmente e tem a função de evidenciar o devido pelas mesmas à previdência social. Entretanto, seria possível a exclusão da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao início da ação fiscal? Em princípio sim, desde que se entenda aplicável ao caso o art. 34 da Lei no 9.249/95, o qual dispõe: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Embora não exista menção expressa aos tipos da Lei nº 9.983/00, até porque posteriores, é correta a aplicação da analogia in bonam partem ao caso. Assim, o pagamento, antes da denúncia, também excluiria a punibilidade. A analogia é vedada no direito penal, salvo quando para beneficiar o réu. É o caso com a aplicação analógica da citada lei, que visa somente os crimes contra a ordem tributária, o réu pode se beneficiar, e é isso que tem feito os Tribunais. Quanto ao parcelamento, a questão é mais complicada. Quando feito antes de qualquer ação fiscal, a punibilidade é necessariamente excluída, pois o parcelamento implica a confissão da dívida. Entretanto, quando se trata de parcelamento posterior à ação fiscal, não há, a priori, exclusão da punibilidade. Este entendimento é decorrente, inclusive, ao veto do inciso I do 2º, o qual trazia justamente hipótese de perdão judicial para débitos parcelados, após o início da ação fiscal, mas antes da denúncia. Deve-se ressaltar, contudo, divergência jurisprudencial a respeito, com diversos entendimentos, em especial do STJ, no sentido da exclusão da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio, porém anterior à denúncia. O parcelamento, neste crime, irá excluir a punibilidade se cumprido até o fim. Até lá, fica em suspenso a pretensão punitiva do Estado, assim como a prescrição penal. O perdão judicial, após o veto do inciso I, ficou assim restrito, no caso de agente primário e de bons antecedentes, às situações em que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Todavia, há caso de redução de pena ou perdão para o empregador pessoa física, cuja folha de pagamento mensal não ultrapasse o valor vigente exigido. Nestes casos, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. Aqui, não há qualquer necessidade de primariedade e bons antecedentes do agente. 4. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

6 Este crime já era tipificado no CP, recebendo o acréscimo dos 3º e 4º: Art Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1o Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2o Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deve ria ter sido escrita; III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Este tipo consta do Título referente aos crimes contra a paz pública, no Capítulo referente à falsidade documental. Visa, basicamente, a preservar a veracidade das informações constantes em tais documentos. Atualmente, em especial por causa da GFIP, a previdência social tem dado muita importância à documentação elaborada pela empresa, de modo a desobrigar o segurado do ônus da prova de sua condição de segurado, assumindo o INSS como verdadeiros os dados apresentados pelos empregadores. Devido a este procedimento, que certamente trará grande rapidez à concessão de benefícios, abre-se a porta para a elaboração de fraudes, como declaração de falso vínculo, gerando direitos inexistentes. Por exemplo, um vínculo falso declarado em GFIP de modo que alguém possa se aposentar mesmo sem ter direito. Do mesmo modo, a omissão indevida destes documentos pode dificultar ou até mesmo inviabilizar a concessão de benefícios devidos; por isso, a exclusão indevida de segurados dos documentos da empresa é também objeto de sanção penal. O crime do 3º é comissivo (ação), pois traduz a ação de inserir dados falsos. O crime do 4º é omissivo, já que traduz uma omissão da empresa em relação a seus segurados. Ambos os crimes são formais (independem do efetivo resultado desejado pelo agente). 5. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Os delitos informáticos têm recebido cada vez mais importância do legislador. Devido à dependência cada vez maior do Estado de mecanismos informatizados para controle de suas tarefas, fraudes dolosamente provocadas devem receber sanção de natureza penal, devido ao alto potencial danoso. A lei penal assim dispõe: Art. 313-A. Inserir ou facilitar (ação), o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas

7 informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano (dolo específico): Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. É crime próprio, formal e comissivo. É próprio, pois somente o funcionário autorizado poderá praticá-lo, isto é, o funcionário dotado de senha para inclusão de dados no sistema. Obviamente, o conceito de funcionário público aqui tratado é o constante do art. 327 do Código Penal. Além disso, o crime é formal e comissivo, pois decorre de uma ação do agente e não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo (intenção) seja específico, já que o fim visado pelo agente deve ser vantagem indevida para si ou para outrem ou ainda para causar dano. Ao mencionar não somente a efetiva inserção como também a facilitação, a regra legal pode abranger outras pessoas com participação indireta, como servidor que empresta senha ou terminal para a realização da fraude. Lembre-se que, para efeitos penais, há definição precisa de funcionário público, no art. 327: Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 6. MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Na mesma linha do crime anterior, a lei agora traz previsão de novo ilícito informático, sendo que, desta vez, a previsão é mais abrangente. Assim dispõe a lei: Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Figura de crime praticado por funcionário público contra a administração em geral. Esta nova conduta, conhecida por data dilling, é do tipo próprio, formal e comissivo. É crime próprio, já que praticado por funcionário público (art. 327 do CP); também formal, porque dispensa qualquer resultado para sua consumação, e realizado por uma ação do agente. A diferença básica entre este tipo penal e o anterior e a ausência de dolo específico, já que a mera modificação ou alteração dolosa, com qualquer fim, caracteriza o ilícito penal. Por exemplo, mesmo que um servidor, com as melhores das intenções, faça a alteração do sistema, sem autorização do chefe (e mesmo que o sistema

8 funcione melhor!), haverá o crime previsto, pois foi uma modificação no sistema não autorizada. O resultado da conduta do agente somente mostra-se relevante para a aplicação da qualificadora do parágrafo único, caso haja efetivo prejuízo para a previdência ou o beneficiário. 7. ESTELIONATO O crime de estelionato contra a previdência social foi o único a não ser alterado pela Lei nº 9.983/00 e continua previsto no art. 171, 3º do CP: Art. 171: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência (inclui o INSS). É crime contra o patrimônio da seguridade social, sendo delito material, pois sua concretização toma lugar com a obtenção da vantagem indevida, como o recebimento de benefício, oriundo de ardil praticado perante o INSS. É estelionato qualificado, apesar de a qualificadora do 3º não mencionar expressamente a previdência social, conforme Súmula 24 do STJ ( Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do 3º do art. 171 do Código Penal ). A legislação criminal recente vem avançando ao distinguir o sonegador do mero inadimplente e municiar com relevante instrumental aqueles que combatem os ilícitos previdenciários, desestimulando em larga medida os sonegadores e os partícipes envolvidos na manutenção de contabilidade fictícia para fins de prática de atividade criminosa. Conclui-se, ainda, que outro considerável avanço legal se deu com as alterações trazidas pela Lei 9.983/2000, diploma legal que vislumbrou medidas punitivas para os agentes que se utilizam dos meios informáticos para a prática de delitos contra a Previdência Social. QUESTÕES CERTO OU ERRADO BANCA CESPE UNB INSS/2016 Maria, proprietária de uma sorveteria situada em uma cidade litorânea, adquiriu, de forma financiada, dois novos freezers para seu estabelecimento comercial. Em razão do período de baixa temporada, ocorreu considerável queda nas vendas da sorveteria, e o seu faturamento tornou-se insuficiente para arcar com todas as despesas. Diante dessa situação e visando honrar com o pagamento das prestações dos freezers, Maria deixou de repassar à previdência social as contribuições previdenciárias recolhidas dos cinco funcionários do estabelecimento, no prazo e na forma legal, tendo incorrido em crime contra seguridade social. Tendo como referencia essa situação hipotética e com base nas disposições legais a respeito dos crimes contra a seguridade social, julgue os próximos itens. 90_ Iniciada ação fiscal em desfavor de Maria, o juiz responsável pelo processo não poderá deixar de aplicar pena, ainda que Maria efetue os pagamentos devidos, seja ré primaria e goze de bons antecedentes.

9 91_ A conduta de Maria configura crime de apropriação indébita previdenciária, para o qual a pena prevista e reclusão e multa