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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Reclamação 2138/DF: a divergência de interpretação entre o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Regionais Federais e Estaduais Jefferson Renosto Lopes* Depois de acirrados debates entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e sob o olhar atento da sociedade brasileira, em meados do ano passado (2008), chegou-se ao fim do julgamento da Reclamação STF 2138/DF. A Reclamação em questão foi tirada de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra o então Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia Ronaldo Mota Sardemberg. A ação tramitou pelo juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que condenou o Ministro a ressarcir o erário público e à perda dos seus direitos políticos por oito anos por ter se utilizado indevidamente de jato da Força Aérea Brasileira (FAB). Contra essa decisão a União ingressou com a Reclamação constitucional 2138/DF. Na ocasião, conforme já sinalizavam os primeiros votos sobre a matéria, a Corte chancelou a distinção entre o regime de responsabilidade aplicável aos agentes políticos daquele a que se submetem os demais agentes públicos. "Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito 1

2 Administrativo. 4. ed. revista e ampliada São Paulo : Malheiros, 1993, p. 123), enquanto que o "agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo : Atlas, 2001, p. 422), ou seja, este é gênero e aquele espécie. Para chegar ao resultado da Reclamação constitucional 2138/DF, o Supremo Tribunal Federal concluiu que os atos de improbidade administrativa já eram previstos, ao tempo de sua previsão pela Lei n /92, como crime de responsabilidade pela Lei 1.079/50. Muito embora a lei traga a denominação "crime de responsabilidade", a verdade é que se trata de infração político-administrativa, porquanto cometidas quando do exercício de atividades de cunho político, inerentes aos agentes políticos, e por uma razão lógica: "a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade por decisões de opiniões políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo : Malheiros, 1999, p. 72) Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "no nosso sistema constitucional e penal a falta exclusivamente política dos governantes não tem sanção jurídica. Somente quando se conjuga a falta política com a irregularidade administrativa é que surge a infração políticoadministrativa, definida em lei e sancionada com a cassação do mandato" (Direito Municipal Brasileiro. 16. ed. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 789, nota 78). Com o entendimento do Supremo firmado na Reclamação 2138/DF, a conduta ilícita pode até ser a mesma, mas as consequências são distintas, o que depende da natureza do agente público que a comete! Constitui ato de improbidade administrativa retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, desde que praticado por agente público que não agente político. Também há que se dizer: constitui infração político-administrativa retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, desde que praticada por agente político. 2

3 Ainda que com essas linhas não tenhamos a intenção de discutir o acerto ou não da decisão da Corte, adiantamos que temos certa simpatia por ela, e por uma razão legal: a Lei n /92 prevê os atos de improbidade administrativa, e da mesma forma o faz a Lei n /50, mas os denominam, ainda que equivocadamente, de crimes de responsabilidade, e com uma diferença: os seus destinatários. A Lei n /50 é de aplicação específica para o Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Governadores e Secretários Estaduais, os quais, quando autores de infrações político-administrativas, serão julgados pelo Senado Federal, Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, a depender do agente político (CF, art. 52, I e II, art. 102, I, "c", e CE/SP, art. 25, XXV). Já a Lei n /92 destina-se a todos os demais agentes públicos, cuja competência para julgá-los por ato de improbidade administrativa é a justiça comum de primeira instância. Esse o motivo pelo qual a Reclamação STF 2138 não só definiu a diferenciação dos regimes de responsabilidade dos agentes políticos e dos demais agentes públicos, mas também fez valer a competência constitucional estipulada para os primeiros. Enfim, o Supremo Tribunal Federal colocou um "ponto final" na questão, ainda que analisando um caso concreto e não uma situação abstrata, levando a comunidade jurídica a acreditar que os tribunais estaduais e os Tribunais Regionais Federais seguiriam o entendimento firmado. Porém, isso não tem sido feito, seja porque os tribunais inferiores não assimilam o caso julgado com os demais agentes políticos que não os Ministros de Estado (espécie de agente político envolvido na Reclamação 2138), seja por desrespeito direto à decisão da Corte Suprema Brasileira. Talvez os tribunais inferiores não tenham enxergado que um Ministro de Estado é um agente político como o é um Prefeito Municipal. O fato de ser de âmbito federal, estadual ou municipal não altera a natureza política do cargo, ou seja, não há diferença entre agentes políticos em decorrência do âmbito da federação em que se encontram lotados, logo, os agentes políticos que não os Ministros de Estado também se submetem a regime especial de responsabilidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação

4 No aspecto "responsabilidade", a diferença entre o agente político que ocupa cargo de Ministro de Estado e o ocupante do cargo de Prefeito Municipal é o instrumento normativo de regência de sua responsabilidade, bem como o foro em que deve ser julgado quando da prática de infração político-administrativa. Enquanto que as infrações políticoadministrativas passíveis de serem cometidas pelos Ministros de Estado estão previstas na Lei n /50, as atinentes aos prefeitos municipais constam do Decreto-Lei n. 201/67. Da mesma forma, enquanto que os Ministros de Estado são julgados pelas infrações políticoadministrativas que cometerem perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, c), os Prefeitos Municipais serão julgados pelo Poder Legislativo local (Decreto-Lei n. 201/67, art. 4º). Observe que nem um nem outro possuem relação de subordinação à Lei n /92, como possuem os demais agentes públicos, e por uma questão: são todos agentes políticos! Dada a identidade única dos agentes políticos, nada mais justo que o mesmo tratamento jurídico dado pelo Supremo Tribunal fosse dado a todos os ocupantes de cargos políticos pelos tribunais inferiores. No entanto, esses tribunais insistem em não decidir dessa forma, contrariando a decisão da Corte Suprema e causando insegurança jurídica no seio da sociedade brasileira, notadamente aos ocupantes dos cargos políticos. Em suma, a contradição das decisões dos tribunais estaduais tem sido estampada nos dizeres de que o agente político se subsume à Lei n /92, tendo em vista o disposto em seu artigo 2º, bem como que o artigo 37, IV, da Constituição da República é norma constitucional retora para todos os agentes que exercem a função administrativa (TRF-1, agravo de instrumento n /RR, rel. Des. Fed. Tourinho Neto, 3ª Turma, p ; TRF-2, agravo de instrumento n /RJ, rel. Des. Fed. Reis Friede, 7ª Turma, p ; TJ/SP, Sumaré, apelação , rel. Des. Guerrieri Rezende, 7ª Câmara de Direito Público, ; TJ/GO, Parauna, apelação /188, rel. Des. Donizete Martins De Oliveira, 1ª Câmara Cível, 4ª Turma, DJ 258 de 20/01/2009; TJ/MG, Betim, apelação n /001, rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câmara Cível, p ; TJ/RS, Tenente Portela, agravo de instrumento n. 4

5 , rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, 22ª Câmara Cível, p ; dentre outros). Tendo em vista a situação, a sorte dos agentes políticos processados por ato de improbidade administrativa está lançada nas mãos do profissional da advocacia que os defendem: ou seja, se este tiver habilidade para conduzir o processo até o Supremo Tribunal Federal, responderá pela conduta questionada sob a égide das leis que dispõem sobre as infrações político-administrativas (Lei n /50 e Decreto-Lei n. 201/67); do contrário, se culpado, sentirá as agruras oriundas das pesadas sanções dispostas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n /92). E não há dúvida de que uma ou outra situação faz diferença. Enquanto que as sanções previstas nas leis que regulam as infrações político-administrativas se resumem na perda do cargo, com inabilitação temporária para o exercício de qualquer função pública (Lei n /50, art. 2º e Decreto-Lei n. 201/67, art. 5º, VI), as sanções dispostas na Lei de Improbidade Administrativa compreendem a perda de bens ou valores, ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos em até dez anos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (Lei n /92, art. 12). Sem falar na competência e no procedimento, que são totalmente distintos em um e outro regime de responsabilidade (improbidade administrativa e infração político-administrativa). Dependendo do agente político que venha cometer uma infração político-administrativa, será ele julgado pelo Senado Federal, pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pela Câmara dos Vereadores, quando se tratar de Prefeito Municipal. Já os agentes públicos (que não os agentes políticos) autores de atos de improbidade administrativa serão julgados pela justiça comum, iniciando-se o processo em primeira instância. Enfim, caberá aos jurisconsultos proceder com as estratégias jurídicas necessárias para que seus clientes agentes políticos sejam responsabilizados pelo regime que lhes é inerente, seja 5

6 através de ingresso de reclamações constitucionais ou pela via extraordinária, ambos perante o Supremo Tribunal Federal REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo : Atlas, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo : Malheiros, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16. ed. São Paulo : Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. revista e ampliada São Paulo : Malheiros, * Advogado em Ribeirão Preto (SP).. Disponível em: Acesso em: 24 mar