relações do trabalho i

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1 LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA 2ª edição ROTEIRO De CURSO

2 Sumário Relações do Trabalho I 1. Introdução Visão Geral Objetivos Gerais Metodologia Desafios e Dificuldades Métodos de Avaliação Atividades Complementares...7 Plano de Aulas Introdução...8 Aulas 1 e 2: O Emprego Formal e Informal no Brasil; Custo Brasil Introdução Objetivos Temas Principais O Caso Bibliografia Complementar...19 AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO Introdução Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Princípio da Primazia da Realidade Princípio da Prevalência da Norma Mais Benéfica Aplicação e Interpretação das Normas de Direito do Trabalho Eficácia no tempo e no espaço Caso Questões de Concurso...28 AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO Vínculo empregatício e elementos configuradores Trabalhador autônomo contribuinte individual Empregado urbano e rural Empregado Doméstico Bibliografia Complementar Caso Questões de Concurso...35 AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR Introdução Objetivos O Caso Documentos para análise...37 Aula 7: Risco de Reconhecimento do Vínculo Empregatício Introdução Objetivos Relação de Trabalho vs. Relação de Emprego Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vínculo O Caso Questões de Concurso...56

3 Aula 8: Terceirização Introdução Objetivos A Terceirização no Direito do Trabalho Outras Modalidades de Terceirização O Caso Questões de Concurso...63 Aula 9: Empregador. Grupo Econômico. Responsabilidade por Créditos Trabalhistas Introdução Empregador O Caso Questões de Concurso...70 Aulas 10 e 11: Contratos de Trabalho Introdução Objetivo Contrato de Trabalho O Caso Bibliografia Complementar Atividade Complementar Questões de Concurso...78 Aula 12: Duração dos Contratos de Trabalho Introdução Objetivos Contrato por tempo indeterminando Contrato por tempo determinado Tipos de contrato por tempo determinado Caso Bibliografia Complementar Questões de Concurso...84 Aula 13: Os Efeitos do Contrato de Trabalho e suas Cláusulas Especiais Efeitos do Contrato de Trabalho Cláusulas Especiais O Caso Questões de Concurso...93 AULAS 14, 15 E 16. REMUNERAÇÃO Introdução Remuneração Conceito de Salário vs. Remuneração Elementos da Remuneração Parcelas Salariais Legais Férias º salário Parcelas Salariais Voluntárias Adicionais Questões de Concursos Aula 17. Participação nos lucros e stock option Participação nos Lucros e Resultados Opção de compra de Ações Os Casos...111

4 Aula 18. Benefícios in natura Introdução e Objetivos Conceito Configuração do salário-utilidade Requisitos do salário-utilidade Conseqüências contratuais da utilidade salarial Benefícios in natura no campo Questões de Concurso Aula 19. Equiparação salarial Norma Constitucional Requisitos para a equiparação salarial Plano de Cargos e Salários e Quadro de Carreiras Substituição Desvio de função Caso Questões de Concurso Aula 20. Alterações do contrato de trabalho Conceito Classificação das alterações Transferência do Local de Trabalho Continuidade do Contrato de Trabalho Sucessão Trabalhista Acórdão Questões de Concurso Aula 21. Suspensão e Interrupção dos contratos de trabalho Introdução Conceito de suspensão e interrupção do contrato de trabalho e seus efeitos Distinções entre Suspensão e Interrupção Suspensão: hipóteses Suspensão Interrupção: hipóteses Interrupção O Caso Gerador Bibliografia complementar Aula 22. Jornada de Trabalho Introdução Jornada de Trabalho O Caso Gerador Bibliográfica Complementar Aula. 23. Banco de Horas/ Sobreaviso/Home Office Introdução Compensação de Horas Extras/ Banco de Horas Aspectos Relevantes sobre a Composição da Jornada de Trabalho Home Office O Caso Gerador Bibliografia Complementar Aula 24. Turnos Ininterruptos de Revezamento. O dia de 25 Horas Introdução Turnos Ininterruptos de Revezamento O horário noturno. Ficção legal e custo...164

5 4. Caso Gerador Bibliografia Complementar Questões de Concurso Aula 25. Término do contrato de trabalho Conceito Modalidades e Efeitos Análise de Casos Concretos e Decisões Questões de Concurso...175

6 1. Introdução 1.1. Visão Geral A disciplina Direito do Trabalho abordará de forma sistemática os temas mais relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso Objetivos Gerais Dar aos alunos elementos para compreensão adequada das regras que regem as relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexão completa e soluções criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de inclusão social Metodologia Metodologia participativa calcada na exposição completa dos temas, com a promoção constante de debates, tendo como base e provocação casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exercícios individuais e em grupos que se aproximem de questões que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na área do Direito do Trabalho. As aulas neste molde serão complementadas por palestras de convidados, seminários e audiências simuladas. 6

7 1.4. Desafios e Dificuldades O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades sociais do Brasil, que apresenta pólos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com áreas de miséria exemplar, o que torna qualquer discussão sobre a adequação de leis trabalhistas e sua modernização complexa e sensível. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreensão das normas em vigor e a consolidação de sugestões concretas e possíveis de modernização das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econômico e inclusão social Métodos de Avaliação Pelo menos duas provas dissertativas com consulta valendo 10,0 (dez) cada uma. É possível que, dependendo do desenvolvimento de cada turma, haja testes escritos e trabalhos em aula ou fora de aula que tenham influência na nota final do aluno Atividades Complementares Visitas a escritórios de advocacia, Tribunal Regional do Trabalho e empresas que tenham grande contingente de empregados. 7

8 Plano de Aulas Bloco 1: O emprego no Brasil 1. Introdução Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreensão do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questões fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, é essencial que se adquira conhecimento básico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relação entre esses dois temas. 8

9 Aulas 1 e 2: O Emprego Formal e Informal no Brasil; Custo Brasil. 1. Introdução Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal, informal e ilegal, bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenômenos. 2. Objetivos entender os conceitos de emprego formal, informal e ilegal; entender o papel da legislação trabalhista e sua inflexibilidade como elemento fomentador da informalidade; identificar os itens que compõem o Custo Brasil e sua utilidade prática; e estimular o debate entre alunos sobre formas de conciliação da necessidade de normas protetoras e da formalização do trabalho informal e ilegal. 3. Temas Principais 3.1. O Emprego Formal e Informal no Brasil O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de-obra, geralmente para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da proteção legal trabalhista, previdenciária e empresarial, ou seja, o emprego informal é aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem necessariamente violá-la. 1 Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estudo sobre a Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra os países desenvolvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes características: 1) arranjos de emprego tipificados pela condição de autônomo ou contratos pouco rígidos de natureza temporária, falta de observância das leis do salário mínimo, de previdência social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausência de negociações coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos capitalizados e, como conseqüência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais competitivos.em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais 1 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora 9

10 produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indústria de transformação (vestuário, alimentos, etc). Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indústria de transformação e especialmente no setor de serviços. 2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor é a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negócio. O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhões trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assinada e 13,5 milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de trabalhadores se auto-intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma análise técnico-jurídica a respeito dos elementos do contrato de trabalho. E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego informal e o desempenho do país em termos de desenvolvimento é o de que, até a década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise econômica eram recriados nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados só ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada..deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expansão do número de empregos e diversificação nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forçando a criação de negócios informais e mesmo de práticas ilegais na área trabalhista. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade e pela ilegalidade dependendo do caso. A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados métodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%. 3 Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser claramente delimitada e não pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o país, cujos índices não refletem a realidade 2 T.W. Merrick apud Ney Prado Revista Época nº /05/

11 econômica, não apenas em termos de produção de riquezas, mas também de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos. Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a informalidade é vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então desempregada. Uma das respostas, que vai alem das questões relativas ao crescimento econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais. Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sistema Unificado de Saúde SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele não pague contribuição 4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual não contribui. A tendência, e conseqüência desse ciclo vicioso, é a piora gradual dos serviços oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência social. A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstáculos ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condições insalubres, etc), torna o custo da contratação formal excessivamente alto. Diz-se sem muita preocupação, com precisão técnica, que, para cada salário pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um discurso político contundente em favor da simplificação das normas trabalhistas. Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA, fundação ligada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês. Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um empregado formal custa muito mais aqui do que no resto da América Latina e no Caribe, onde a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferença líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A 4 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja,

12 conta leva em consideração que parte dos encargos voltam para o funcionário mais tarde sob a forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levantamento também mostra que o Brasil tem um índice altíssimo de dificuldade de contratação : 67, contra a média de 30 dos membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do período de vigência do contrato de trabalho, também são computados os encargos com demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo. 5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem parte significativa do custo de um empregado. O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mundial, que é a oferta de emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país podem buscar empregados em outros países 6, o que significa que muitas empresas estão buscando estabelecer suas atividades produtivas em países onde o custo dos profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o país da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer. É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não cresce com a mesma força que crescia há trinta anos atrás estimulou de forma importante o crescimento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sócio-cultural, a ser enfrentado a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um país como o Brasil. 7 O custo excessivo nada mais é do que uma conseqüência do que José Pastore chamou da cultura do garantirismo legal, isto é, a crença de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais gente estará protegida 8. O mercado mostra exatamente o contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de trabalhadores à economia informal O início da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade. A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e XXXIII, e 227, 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e trabalhistas ao menor trabalhador, além da garantia do acesso à escola. Já a CLT dispõe sobre o trabalho do menor em seu capítulo IV e prevê penalidades para os infratores das disposições do capítulo. 5 Íntegra do texto em td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em mat/2006/10/02/ asp 7 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja,

13 No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembléia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos. Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a permanência na escola das crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do trabalho infantil e a exploração laboral do adolescente. No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organização Internacional do Trabalho OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil envolve organizações não-governamentais, trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho. Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e 9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse último percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também 13

14 contribui para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as tarefas. Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999), ao tratarem da educação como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: A educação é o mais importante determinante das trajetórias sociais futuras dos brasileiros, importância que vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na hierarquia social. (p. 40) A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos brasileiros mostra uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas rurais, nem nesse ponto estaremos. No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a extensão das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de família, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prevê que ele deveria ter em média um nível de escolaridade inferior a 2,5 anos será também funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um médico, o modelo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade. (pág. 43). O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do país, pois retiram precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascensão social, que tem na educação o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famílias de necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil. O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específico e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de 14

15 periculosidade e insalubridade, adicional de transferência etc. O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas básicos aos quais o empregador está obrigado, por lei, a honrar, ou seja, (i) 13º salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decorrente da rescisão imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previdenciárias; e (vi) férias de trinta dias, dependendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto. O Custo Brasil é elevado, não apenas quando comparado com outros países em termos percentuais, mais ainda, porém, quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se em benefício do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros países latinoamericanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra aquele estudo que o custo elevado não decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas também da necessidade de financiar a máquina pública. No Brasil, um empregado custa ao empregador 55,28% do seu salário, sem contar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises, por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,55, aproximadamente. Em números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,14 para conta vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imotivada), R$0,03 representam o bônus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefícios em seu favor, mas, sim, em fonte de recursos para o governo. Partindo-se dos R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,55 acaba no bolso do empregado em prazo relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente. Uma outra parcela de Custo Brasil, correspondente aos depósitos na conta vinculada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada é inquestionavelmente um direito do empregado (a regra é que o saldo da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de doenças terminais, aquisição de casa própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão imotivada se dá apenas quando o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa. A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está sujeita a juros e correção monetária pelos menores índices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS é, na realidade, um 15

16 empréstimo compulsório que os trabalhadores concedem ao governo com juros altamente subsidiados. Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradores de cartões de crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário. E pior, a juros altamente subsidiados. Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não haverá reversão no quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários públicos. Enquanto nada disso muda, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência pública, de onde saem ou para engordar os cofres menos públicos, já que as fraudes envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano, ou para pagar benefícios a aposentados, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado Custo Brasil e Propostas para o Futuro Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas, quais sejam, os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e FGTS) deveriam idealmente ser acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente e a parcela de 30% relativa ao INSS deveria ser reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugestão improvável ante o fenômeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdência privada ou de saúde, quando não disponível pelo empregador. Esses dados demonstram que o caráter tutelar do direito do trabalho pode resultar em prejuízo para o empregado, apesar de propagado como princípio que busca sua proteção. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais benefícios obrigatórios, não-obrigatórios e das contribuições previdenciárias poderiam ser uma solução. Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de férias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores. Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser precedida de todos os necessários estudos e cautela, além de ser estruturada para que se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefícios, sob a forma de aumento de salário, antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as 16

17 empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário. Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes aprouver. Seria natural o lançamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupança pessoal como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar e como poupar ficaria, naturalmente, a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse não é o propósito declarado do FGTS. Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redução significativa nos custos para administrar o FGTS e, conseqüentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição, sempre que em situação financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e fraudes ao sistema. Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil, o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa não parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefícios aos empregados em dinheiro e mensalmente. Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale alimentação no exemplo antes mencionado, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contratação em grupo, ficando, contudo livres para não fazê-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer por eles pagar, ficando livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer aumento de custo para os empregadores ou perda para os empregados ou para o governo. Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também é o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou eliminá-lo. Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demonstrar qualquer tendência de queda a médio prazo. Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos previdenciários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcionários públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública. Além disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar de remuneração não mais contam com a previdência pública como fonte única de aposentadoria, em uma situação ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefício. Isso de modo que apenas até um certo nível salarial empregados continuassem a ter direito ao benefício previdenciário público e a realizar as contribuições previdenciárias, preferencialmente em patamar inferior ao atual. Quanto aos demais empregados, com remuneração mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdência, de modo a construir a sua própria reserva de poupança. Naturalmente que essa mudança exigiria regras de transição destinadas a empregados que já contribuíram por muitos anos e 17

18 que não podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefício previdenciário. Mais ainda, essas mudanças dependem de uma forte regulamentação do setor de previdência privada, que ganharia maior relevância social. De qualquer forma, como o cobertor é curto, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefícios previdenciários daqueles empregados mais privilegiados: uma mudança dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionários públicos e desempregados de maior poder aquisitivo. Ao final dessas medidas e passados os prazos de transição, idealmente, chegarse-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdência pública, com um custo inferior ao atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% pode ser uma meta), para o recebimento de benefícios limitados e outra parte dos empregados (de remuneração mais elevada) deixariam de contribuir para o sistema público e entrariam no sistema privado de previdência, que seria facultativo, mantendo-se a coerência com a idéia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino. As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empreendedor. A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso público e trocar o seu possível sucesso estrondoso pela mediocridade da segurança sem perspectivas. 4. O Caso A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1 º de março de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$ , paga em doze parcelas mensais de R$ O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de março de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso 18

19 no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2000, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro. Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1 º de agosto de 2000, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua intenção de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2000, ao término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto. Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2000, o Sr. Pereira ajuizou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postulando o reconhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo período de 30 meses, iniciando em 1 º de março de 1998 e terminando em 31 de agosto de A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação. 5. Bibliografia Complementar Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA, em MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do risco trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999) PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr. 19

20 AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO 1. Introdução Os princípios são as idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico. 10 Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º. No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamentação, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes a que a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis. 11 No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevantes na área do direito do trabalho. 2. Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como conseqüência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada. Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST. 10 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, p

21 Alguns autores defendem, ainda, que o princípio da irrenunciabilidade decorreria do vício presumido do consentimento do trabalhador a renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da subordinação a que está sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coação psicológica ou econômica, ou, ainda, em determinados casos estaria na condição de quem desconhece seus reais direitos. Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito garantido por lei ou contrato acaba por engessar as relações de trabalho. Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independentemente do seu nível de educação ou da independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujeitos ao controle de horário e ao conseqüente pagamento de horas extras. Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62 da CLT) a renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nível elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operações de compra e venda de empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução do preço ajustado. 12 O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direitos, mas também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo empregado, por se tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória. 12 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. 21

22 Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no país e teve o seu salário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado. Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criarse-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa redução salarial no futuro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples. 3. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes às indenizações devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc) é uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na legislação trabalhista, como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma única renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT. O contrato de experiência é sem dúvida o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem duração limitada de 90 dias (artigo 445, parágrafo único), prazo após o qual teria início o contrato por prazo indeterminado. O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condições do mesmo, independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no controle da empresa em que trabalha. 4. Princípio da Primazia da Realidade No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verda- 22

23 deira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços. Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade. Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteúdo dos documentos escritos, em lugar da realidade das relações. Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o representante registrado perante o competente órgão de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação jurídica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a relação que havia entre eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de subordinação típico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relação de emprego, condenará o representado a pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicáveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos Princípio da Prevalência da Norma Mais Benéfica O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros princípios: (i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais benéfica. O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a idéia de que a norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais benéfica se traduzirá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado. As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores. 13 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. 23

24 6. Aplicação e Interpretação das Normas de Direito do Trabalho 6.1. Introdução Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto. O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis, portanto, são meios de comandos abstratos e gerais. Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua missão, é necessária, também, a efetividade social, que se traduz na sua vigência, na sua aplicação. 14 A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concreto, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular Interpretação Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um significado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da vontade do legislador. Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da premissa que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada. O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento. Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de interpretação, como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a interpretação sistemática. Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente, somente assim o interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resultado satisfatório. Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado para resolver. Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, doutrina e os princípios gerais para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu. Analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a aplicar-se ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na aplicação ao caso concreto não contemplado pela norma jurídica de um dispositivo de lei ou princípio do direito previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a solução. 14 SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, p

25 A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que traduzem a opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifico, dela surgirão várias correntes e pensamentos. Os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente, enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões. O intérprete do direito deve, na aplicação da norma, visar atender os fins sociais a que elas se dirigem, por isso, no Direito do Trabalho, esse intérprete deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma. 7. Eficácia no tempo e no espaço A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Porém, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação. As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a retroatividade da lei conforme artigo 5º, XXXVI. A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho, é aplicado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princípio da territorialidade nas relações trabalhistas. Essa norma se aplica também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas. 8. Caso Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos. Inconformados com a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1 ª Vara do trabalho às fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante através das razões de fls. 1201/1226 e a reclamada às fls. 1227/1257. Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimento das teses de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido 25

26 em razão de passagens aéreas que deve ser reconhecido como salário in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remuneração e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92. A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em síntese em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que devem ser excluídas da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões programa de FS, a integração na remuneração do reclamante dos benefícios concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do benefício produtividade em razão das cláusulas específicas do contrato de trabalho do reclamante, que prevêem aumento real de remuneração, o pagamento das férias relativa ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários. (trecho do acórdão proferido pela 3 a. Turma do TRT da 1 a. Região no RO No. 6387/00). A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especificamente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios: Primeiramente, o princípio da continuidade do contrato de trabalho, identificado pelo acórdão no seguinte trecho: A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO CAU- TELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor: 3 O co-réu Francisco serrador (doravante denominado simplesmente SER- RADOR ), começou a prestar serviços à TURNER INTERNATIONAL TELEVI- SION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasião em que a UNITED AR- TISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER. É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner). Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT. Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indetermi- 26

27 nado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acórdão em estudo, desconsidera-se a existência de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato de trabalho (o chamado contrato único ). Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconhecimento de parcelas não constantes de seu contato de trabalho e não quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio. Nesse caso, temos que, em função do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determinados valores no exterior, não importando se estes valores constavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo empregado no país, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de prestação de serviços firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho: DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIOR Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Reclamada no Juízo Cível, a fls. 478), além de serem devidas as diferenças de FGTS, férias e 13 o salário em razão das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13 o salário (observada, para ambos, a prescrição qüinqüenal) em razão dos salários pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5). Há aqui, também, a contribuição dos princípios da aplicação da norma mais benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acórdão, o empregado firmara contrato de prestação de serviços através do qual receberia parte de sua remuneração de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora local. Este contrato previa a prestação de serviços a esta empresa e a remuneração do empregado nos termos das leis aplicáveis no país da contratação no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de condizente com o princípio da aplicação da lei do local da prestação de serviços, decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais benéfica ao trabalhador; e (ii) a desconsideração do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à declaração de invalidade de 27

28 um documento firmado pelo empregado através do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos também no exterior. Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteção aos empregados, que se baseia em muito nos princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível social do empregado: todos são protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativização desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso. 9. Questões de Concurso OAB/Goiás 2003 (1ª fase 1º exame) 047) No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrerá: a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente. b) ( ) à legislação revogada. c) ( ) ao ser livre arbítrio. d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito. OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame) 53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis. Todavia, esse princípio possui exceções. A saber: I na hipótese das leis proibitivas do Estado; II quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendimento a situações emergenciais; III nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização, pactuando reduções transitórias de direitos dos trabalhadores; IV quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hipótese em que prevalece esta. Responda: a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão. b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão. c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão. d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as opções III e IV não atendem ao enunciado da questão. 28

29 AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas, existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio. Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT ) rege a prestação de serviço pelo empregado 15, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável. 1. Vínculo empregatício e elementos configuradores O artigo 3º da CLT define como empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber 16 : 1.1. Pessoalidade A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa Subordinação Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil Não-Eventualidade A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o empregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da 15 Valentim Carrion, in: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, p. 20, aponta a menção aos que chamou de sem relação de emprego em determinados dispositivos da CLT. a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L /93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.) 16 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris,

30 CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à freqüência com que determinado serviço deve ser prestado para que seja considerado não-eventual, habitual. Conforme ensina Sérgio Pinto Martins 17, a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo Onerosidade Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada. Sergio Pinto Martins 18 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador autônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua atividade. 2. Trabalhador autônomo contribuinte individual A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a empregados, razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. A definição de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária, como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, a ). A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é subordinado àquele que contrata sua prestação de serviços, não estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua conveniência. Além disso, o autônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os riscos do negócio. Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente 17 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit. 30

31 autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados. 19 Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego Empregado urbano e rural De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, não mais aproveita a definição de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2º que empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não-eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades. Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predomina sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas, como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%. 4. Empregado Doméstico Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade nãolucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas 21. O trabalho doméstico está regulado pela Constituição Federal de 1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural, 19 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit. 20 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit. 21 Valentim Carrion, op. cit., p

32 a Constituição não garantiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social. Dessa forma, ainda restam diferenças no tratamento do empregado doméstico, como, por exemplo, as férias, as quais o doméstico tem direito a 20 dias úteis, enquanto o empregado celetista tem direito a 30 dias corridos de férias. Com objetivo de atenuar essas diferenças, a Lei /01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o doméstico (trata-se de uma faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o doméstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego. 5. Bibliografia Complementar CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 91, , , 175. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga. Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Paulo, LTR, 2000, pp Caso RR TST 3ª Turma Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda. Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra 5.1. ementa Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3 da CLT. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Vínculo empregatício músico empregado sujeito à legislação específica. 32

33 Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n 3347/86), o músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido Acórdão Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista. Brasília, 27 de novembro de 2002 Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi 5.3. Voto A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATO- RA) (...) Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. a) Conhecimento A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante instado via Embargos de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos Reclamantes músicos por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2, 3, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3 da CLT. Ao contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existência de pessoalidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre e e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço. 33

34 II Vínculo Empregatício. a) Conhecimento O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá ser emitido documento denominado Nota Contratual, ou (b) através de relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos trinta dias subseqüentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde (fls. 12) até (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acrescentou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão embargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, interpretada e regulamentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que havia entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma violando as disposições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº /60 e Portaria do MTb n 3.347/86), o músico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de emprego, mesmo quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos especiais, como na profissão de músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n 126/TST. 34

35 6. Questões de Concurso 3º EXAME, 1ª fase (2002) (OAB/AL 3º Exame, 1ª fase 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, considerando se tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício: a) ( ) Pessoalidade. b) ( ) Continuidade. c) ( ) Subordinação. d) ( ) Onerosidade. OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de trabalhador autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual. I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empregatício a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra. II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica, sem relação de emprego. III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica. a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual. b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo. c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso. d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo. 35

36 AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR 1. Introdução Esta aula pretende trazer para o aluno a aplicação prática dos conceitos aprendidos na Aula 5 sobre elementos da relação de emprego, bem como deixá-lo familiarizado com a abordagem dada ao tema. 2. Objetivos identificação dos elementos da relação de emprego; e identificação e familiarização com documentos que trazem informações relacionadas à relação de emprego. 3. O Caso A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, contratou um advogado brasileiro para que constituísse a empresa no Brasil, em fevereiro de 1998, mas decidiu que somente começaria a operar no país após pesquisa de mercado. Assim, em 1 º de março de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$ , paga em doze parcelas mensais de R$ O contrato foi firmado por prazo indeterminado, e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de março de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu Administrador. Feitas as alterações no contrato social para fazer constar o Sr. Pereira como Administrador da Sociedade e, uma vez montado o escritório onde a empresa iria funcionar, os executivos no exterior informaram ao Sr. Pereira que ele deveria apresentar uma planilha indicando o número de pessoas que deveriam ser contratadas para que o negócio começasse a funcionar, qual seria a melhor forma de 36

37 fazer essas contratações e qual seria o custo para a empresa. O Sr. Pereira apresentou uma planilha sugerindo a contratação de uma equipe inicial de 4 pessoas, todas contratadas como empregados: uma secretaria, um office-boy e dois vendedores, indicando os salários praticados no mercado para essas funções e indicando, ainda, que o custo adicional por empregado seria de 55,28%, sem contar com o custo anual de férias. Após receberem a planilha enviada pelo Sr. Pereira, os executivos da WWP ficaram inicialmente surpresos com o alto custo da contratação de um empregado no Brasil e, em um segundo momento, preocupados em saber o que determinava se uma pessoa era ou não empregado de uma empresa. Seria o Sr. Pereira empregado? Os executivos da WWP decidiram, então, contactar um escritório de advocacia brasileiro de renome, tendo enviado o seguinte para um de seus sócios: -----Mensagem original----- De: O Reilly, Mark. [mailto:[email protected]] Enviada em: terça-feira, 3 de outubro de :27 Para: [email protected] Assunto: RE: Employment in Brazil Prioridade: Alta (...) Diante dos fatos relatados, peço que analisem os documentos enviados (cópia do contrato social, cópia do contrato de consultoria, planilha de custos) e nos informe: (i) se os membros da equipe que a WWP pretende contratar devem ser contratados como empregados ou se poderia ser celebrado um contrato de consultoria à semelhança do que foi feito com o Sr. Pereira; e (ii) se existe risco na contratação do Sr. Pereira como consultor, e não como empregado, e, em caso positivo, quais seriam esses riscos (definir números aproximados desse risco). 4. Documentos para análise 1ª ALTERAÇÃO CONTRATUAL DO INTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DE WWP DO BRASIL LTDA. NIRE: CNPJ/MF: / Pelo presente instrumento particular, as partes abaixo identificadas: 1. WWP, INC., sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Estado de Delaware, Estados Unidos da América, com sede em 5000 Apple Street, Wilmington, New Castle County, Delaware, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , neste ato representada por seu bastante procurador, Sr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de 37

38 Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Presidente Vargas, 200, 20º andar, inscrito no IFP sob o nº e no CPF/MF sob o nº ; e 2. WWP ELETRONIC CANADA, INC, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Canadá, Luxemburgo, com sede em 100 Avenue J. F. Kennedy, L-100, Toronto Canadá, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , neste ato representada por seu bastante procurador, Dr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, já qualificado acima; únicos sócios-quotistas da sociedade limitada denominada WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade ), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , com seu Contrato Social arquivado na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro ( JUCERJA ) sob o nº , por despacho de 28 de fevereiro de 1998, têm entre si justo e acordado, alterar pela primeira vez o seu Contrato Social, da seguinte forma: I. Decidem os sócios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, nomear o Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrito no IFP sob o nº e no CPF/MF sob o nº , para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. II. Decidem os sócios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, que a Sociedade será representada mediante a assinatura individual do Administrador da Sociedade, o Sr. LUIS PEREIRA, em determinadas atividades da Sociedade. III. Por fim, os sócios-quotistas decidem, por unanimidade e sem reservas, alterar o Contrato Social da Sociedade, incorporando as modificações acima acordadas, o qual passa a vigorar com a redação constante da consolidação abaixo: INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DA WWP DO BRASIL LTDA. DENOMINAÇÃO, SEDE E FORO JURÍDICO Cláusula 1ª A Sociedade limitada, de natureza empresarial, denomina-se WWP DO BRASIL LTDA. e tem sua sede e domicílio legal na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , podendo abrir, manter e fechar filiais, agências e escritórios em qualquer parte do Brasil por decisão dos sóciosquotistas representando ¾ (três quartos) do capital social. DURAÇÃO Cláusula 2ª O prazo de duração da Sociedade é indeterminado. OBJETO SOCIAL Cláusula 3ª O objeto da Sociedade é a fabricação, venda e distribuição de equipamentos eletrônicos, a serem utilizados em atividades de produção, desenvolvimento, exploração e transporte de petróleo e gás natural e quaisquer serviços relacionados aos já citados. A sociedade também tem por objeto a participação em outras companhias, 38

39 sejam empresárias ou simples, como sócio, acionista ou quotista. Para atender ao objeto social da Sociedade, esta poderá constituir subsidiárias de qualquer forma societária. CAPITAL SOCIAL Cláusula 4ª O capital social, totalmente subscrito e integralizado, é de R$ ,00 (cento e um mil, duzentos e um reais), dividido em (cento e um mil, duzentas e uma) quotas, no valor nominal de R$1,00 (hum real) cada uma, distribuídas entre os sócios-quotistas da seguinte forma: (a) WWP, INC possui (cento e um mil e duzentas) quotas, no valor nominal total de R$ ,00 (cento e um mil e duzentos reais); e (b) WWP ELETRONIC CANADA, INC. possui 1 (uma) quota, no valor nominal total de R$1,00 (hum real). Parágrafo 1º Cada quota confere o direito a um voto nas deliberações sociais que serão sempre tomadas de acordo com o quorum estabelecido na lei ou neste contrato. Parágrafo 2º A responsabilidade de cada sócio-quotista é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela parcela não integralizada do capital social, nos termos do artigo do Código Civil, não respondendo, porém, pelas obrigações sociais, nem mesmo subsidiariamente, inclusive na hipótese de liquidação da Sociedade. Parágrafo 3º O aumento do capital social só poderá ocorrer uma vez completada a integralização do capital social e dependerá de aprovação dos sócios-quotistas que representem, no mínimo, ¾ (três quartos) do capital social. GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO Cláusula 5ª A gestão da Sociedade caberá a 01 (um) Administrador, residente(s) no Brasil, nomeado(s) ou não em ato separado pelos sócias-quotistas. Os sóciosquotistas poderão, a qualquer momento, substituir o Administrador nomeado. Pelo presente, os sócios-quotistas nomeiam, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, inscrito no IFP sob o nº e no CPF/MF sob o nº para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. O Administrador declara, desde já, para os efeitos do disposto no inciso IV, do artigo 53 do Decreto 1.800/96, bem como do contido nos parágrafos 1º e 2º, do artigo 147 da Lei 6.404/76, que não incorreu em nenhum dos crimes previstos em lei, que o impeça de exercer atividade mercantil. O Administrador da Sociedade deverá gerir e administrar a Sociedade de acordo com as políticas internas e procedimentos estabelecidos pelos sócios-quotistas. Parágrafo 1º O Administrador não poderá praticar qualquer dos seguintes atos sem o consentimento prévio, por escrito, através de carta ou fac-símile, dos sóciosquotistas representando a maioria do capital social: (a) indicar procuradores com poderes para desempenhar as atividades elencadas nesta cláusula; 39

40 (b) distribuir os lucros; (c) adquirir, onerar ou vender ações ou quotas de outras sociedades; (d) exercer direito de voto inerente a quotas ou ações de sociedades nas quais a Sociedade tenha participação; (e) prestar garantias em empréstimos ou outros negócios em favor de terceiros, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas; (f) comprar, vender ou de qualquer outra forma dispor ou onerar qualquer ativo da Sociedade; (g) conceder ou requerer empréstimos pela Sociedade, bem como assumir obrigações sob contrato; (h) celebrar contratos de locação; (i) autorizar ou fazer doações ou contribuições; e (j) nomear liquidante, ou requerer falência ou concordata preventiva da Sociedade. Parágrafo 2º A Sociedade poderá ser representada mediante a assinatura individual de seu Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, nos atos que importem em: a) endosso de cheques para depósito em conta da Sociedade; b) representação perante repartições públicas, em geral, ou c) representação em processos administrativos ou judiciais de qualquer natureza. Parágrafo 3º A sociedade será representada: (a) pela assinatura de qualquer dos quotistas, que poderá ser representado por um ou mais procuradores; (b) pela assinatura do Diretor Administrativo, Sr. LUIS PEREIRA; (c) pela assinatura de 2 (dois) procuradores, em conjunto e com as limitações elencadas na respectiva procuração; ou (d) pela assinatura de um procurador investido de poderes especiais, atuando sozinho ou em conjunto com o Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, e com as devidas limitações na respectiva procuração. Parágrafo 4º As procurações outorgadas pela Sociedade deverão ser sempre e exclusivamente assinadas pelo Administrador da Sociedade, Sr. LUIS PEREIRA, ou ainda, por qualquer dos quotistas, que poderão ser representados por um ou mais procuradores, devendo a procuração especificar, os poderes conferidos e, com exceção da procuração ad judicia et extra, a validade do instrumento de mandato. Parágrafo 5º São nulos e não produzirão quaisquer efeitos em relação à Sociedade todos e quaisquer atos dos Administradores e/ou procuradores da Sociedade que pretendam envolvê-la, direta ou indiretamente, em negócios e/ou operações evidentemente estranhos ao objeto social, contraindo obrigações e/ou dando garantias de qualquer espécie, em benefício próprio e/ou de terceiros. CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS Cláusula 6ª A transferência ou cessão de quotas para terceiros por qualquer quotista deverá ser objeto de votação ou consentimento expresso pela maioria dos quotistas, que terão direito de preferência na aquisição das quotas, em iguais condições com terceiros. Qualquer transferência ou cessão efetuada contrariamente ao disposto, será considerada nula e sem efeito. 40

41 DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS-QUOTISTAS Cláusula 7ª As deliberações sociais, salvo disposição em contrário deste Contrato, serão tomadas sempre em reunião que deverá ser convocada pelo Administrador da Sociedade, nos casos previstos em lei ou neste Contrato Social, sendo dispensadas as formalidades de convocação previstas no artigo 1.152, parágrafo terceiro do Código Civil, quando todos os sócios-quotistas comparecerem ou declararem, por escrito, estarem cientes do local, data, hora e ordem do dia. Parágrafo 1º A reunião também poderá ser convocada pelos sócios-quotistas, quando o Administrador da Sociedade retardar a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos na lei ou neste Contrato Social, ou por titulares de mais de ¹/ 5 (um quinto) do capital social, quando não atendido, no prazo de 08 (oito) dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. Parágrafo 2º As deliberações tomadas em conformidade com a lei ou com este Contrato Social vinculam todos os sócios-quotistas, ainda que dissidentes ou ausentes. Parágrafo 3º A reunião torna-se dispensável quando todos os sócios-quotistas decidirem, por escrito, sobre a matéria. Parágrafo 4º Qualquer sócio-quotista poderá fazer-se representar, nas reuniões, por procurador, atendidos os requisitos do artigo do Código Civil. Parágrafo 5º Os acordos de quotistas deverão ser observados pela Sociedade, desde que levados a registro na sua sede e, em relação a terceiros, apenas produzirão efeitos se arquivados em registro competente. EXERCÍCIO SOCIAL E BALANÇO Cláusula 8ª O exercício social encerrar-se-á em 31 de dezembro de cada ano, sendo o primeiro em 31 de dezembro de Nesta data serão preparados um balanço e um demonstrativo de resultado para fins fiscais. Os lucros apurados terão a destinação que lhes for dada pelos sócios-quotistas, representando a maioria do capital social. Parágrafo 1º Os sócios-quotistas poderão determinar a elaboração de balancetes a qualquer tempo, e proceder à distribuição de lucros com base nos mesmos. Parágrafo 2º Os livros e as demonstrações financeiras da Sociedade serão auditados anualmente por uma firma a ser indicada pelos sócios-quotistas. A auditoria supramencionada será paga pela Sociedade. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE Cláusula 9ª A Sociedade não será dissolvida pela retirada, falência, dissolução ou exclusão de qualquer dos sócios-quotistas. Nesse caso, os sócios-quotistas remanescentes poderão, no prazo de 30 (trinta) dias da ocorrência de tal evento, decidir pela continuação da Sociedade. Se o(s) sócio(s)-quotista(s) remanescente(s) decidir(em) pela continuação da Sociedade, estes terão a opção de comprar, pelo preço de mercado, as quotas do sócio-quotista excluído, falido, dissolvido ou expulso da Sociedade. Parágrafo 1º Remanescendo apenas um sócio-quotista, este terá o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para trazer outro sócio-quotista à Sociedade. 41

42 ALTERAÇÕES Cláusula 10 O presente instrumento poderá ser modificado, no todo ou em parte, mediante deliberação dos sócios quotistas representando ¾ (três quartos) do capital social. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Cláusula 11 A Sociedade será regida pelas disposições do Código Civil e demais legislações aplicáveis. Parágrafo Único Os sócios-quotistas adotam, no que for compatível e não convencionado expressamente em contrário, respeitadas as normas de ordem pública, próprias de tipo jurídico, a regência supletiva pela lei de Sociedades Anônimas. E por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente instrumento em 4 (quatro) vias de igual teor e forma, na presença das 2 (duas) testemunhas abaixo. Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2000 WWP INC José Oliveira da Silva Procurador WWP ELETRONIC CANADA, INC José Oliveira da Silva Procurador Testemunhas: Nome: Nome: CPF/MF nº CPF/MF nº Identidade nº Identidade nº CONTRATO DE CONSULTORIA WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade ), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , neste ato representada, por seu procurador, Sr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Presidente Vargas, 200, 20º andar, inscrito no IFP sob o nº e no CPF/MF sob o nº , doravante denominada simplesmente WWP 42

43 e de outro lado, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrito no IFP sob o nº e no CPF/MF sob o nº , doravante denominado simplesmente o CONSULTOR, têm, entre si, ajustado o presente Contrato de Consultoria (o Contrato ), o qual será regido pelos seguintes termos e condições: 1. OBJETO Constitui objeto do Contrato a prestação, pelo CONSULTOR à WWP, de serviços de consultoria equipamentos eletrônicos em atividades ligadas à produção, desenvolvimento, exploração e transporte de petróleo e gás natural, (doravante simplesmente denominados os Serviços ) compreendendo, dentre outros, identificar potenciais clientes no mercado de petróleo e gás natural, identificar oportunidades de crescimento no mercado de petróleo e gás natural, preparar relatórios semanais com o resultado das pesquisas de mercados e contatar os clientes selecionados pela WWP. Os Serviços serão objeto de entendimento prévio entre as partes. Os Serviços e correspondentes despesas serão executados pelo CONSULTOR após a aprovação prévia da WWP. 2. REMUNERAÇÃO, REEMBOLSOS E CONDIÇÕES DE PAGAMEN- TO 2.1 Pela prestação dos Serviços, a WWP pagará ao CONSULTOR a quantia mensal de R$ ,00 (doze mil reais). As partes concordam que o número máximo de horas trabalhadas, considerando-se o prazo de duração deste contrato, não deverá exceder 44 (quarenta e quatro) horas por semana. 2.2 Os Serviços que forem realizados fora do escritório do CONSULTOR, por requisição da WWP, quando necessário, já estão incluídos na remuneração mensal do CONSULTOR. 2.3 Além da quantia determinada na Cláusula 2.1 acima, a WWP reembolsará ao CONSULTOR as despesas de viagem e locomoção, desde que devidamente comprovadas através dos respectivos recibos e aprovadas antecipadamente. 2.4 Os pagamentos especificados nas Cláusulas 2.1 e 2.2 acima constituirão a remuneração total pelos Serviços e pelas despesas incorridas pelo CONSULTOR nos termos deste Contrato. 2.5 O CONSULTOR deverá emitir no primeiro dia útil de cada mês o recibo de pagamento de autônomo correspondente aos Serviços prestados no mês anterior, sendo que as mesmas serão quitadas pela WWP em até 05 dias úteis após a apresentação. 43

44 3. CONFLITO DE INTERESSES 3.1 O CONSULTOR concorda que embora o presente contrato não seja de exclusividade, durante a vigência do mesmo, não poderá prestar serviços da mesma natureza a concorrentes da WWP, a menos que seja obtida uma aprovação prévia, por escrito, da WWP. 3.2 O CONSULTOR compreende que a restrição acima pode limitar sua capacidade de prestar serviços semelhantes aos Serviços durante o prazo de vigência do Contrato, mas reconhece que receberá remuneração adequada em face da restrição ora estabelecida. O CONSULTOR reconhece, ainda, que a WWP ou as Afiliadas terão o direito de fazer valer as disposições desta Cláusula 4 através de todas as medidas judiciais cabíveis. 3.3 Tanto a WWP quanto o CONSULTOR reconhecem que as restrições contidas nesta Cláusula 4 são razoáveis e necessárias para o fim de proteger e preservar o fundo de comércio e as informações de caráter confidencial da WWP. 4. CONFIDENCIALIDADE 4.1 O CONSULTOR está ciente que (i) os negócios da WWP são altamente competitivos e que todos os livros, registros, documentos, informações técnicas, informações de negócios, informações legais, know-how, ou qualquer tipo de informações disponibilizadas pela WWP, relativas aos Serviços ou não, ou ainda, quaisquer relatórios preparados como parte dos Serviços tanto pela WWP quanto pelas Afiliadas (coletivamente a Informação Confidencial ) são informações confidenciais e segredos comerciais valiosos, especiais e de propriedade da WWP e (ii) é de extrema importância para os interesses da WWP a proteção da Informação Confidencial contra uso indevido e não autorizado. Conseqüentemente, exceto quando expressamente permitido por acordo escrito entre as partes, ou quando requerido por ordem judicial ou por outros meios legais (situação em que o CONSULTOR deverá imediatamente informar a WWP), o CONSULTOR deverá manter em sigilo qualquer Informação Confidencial à qual tiver acesso e não utilizá-la, exceto quando necessário para a execução dos Serviços. Fica entendido e acordado que todas as informações relativas aos Serviços são confidenciais por sua natureza e sob nenhuma circunstância poderá qualquer Informação Confidencial ser divulgada pelo CONSULTOR. 5. CONDUTA COMERCIAL 5.1 Na condução dos Serviços, o CONSULTOR cumprirá fielmente a letra e o espírito de todas as leis aplicáveis em todos os locais nos quais os Serviços forem prestados, e também as normas e políticas internas da empresa A WWP, por sua vez, declara que não solicitará do CONSULTOR nenhum serviço ou ato que constitua, ou que possa constituir violação às leis aplicáveis ou às suas normas e procedimentos internos. 6. PROIBIÇÃO DE CESSÃO Este Contrato não poderá ser cedido, subcontratado ou transferido sem o consentimento prévio, por escrito, da WWP. Qualquer tentativa de cessão em violação 44

45 desta disposição será nula e sem efeito. A WWP poderá ceder este Contrato a qualquer das Afiliadas, independente do consentimento do CONSULTOR. Este Contrato obrigará as partes e vigorará em benefício das mesmas e de seus respectivos sucessores e cessionários. 7. PRAZO E RESCISÃO 7.1 Além de qualquer outra causa de rescisão prevista neste Contrato ou em lei, as partes poderão, a qualquer momento e por qualquer razão, rescindir este Contrato mediante aviso prévio, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência. Nesta hipótese, a WWP deverá arcar com (i) as despesas incorridas pelo CON- SULTOR até a data do aviso prévio, desde que tais despesas tenham sido aprovadas nos termos da cláusula 2.2. acima e (ii) os dias comprovadamente trabalhados pelo CONSULTOR naquele mês. 7.2 O CONSULTOR compreende que continuará sujeito aos dispositivos contidos nas Cláusulas 3, 4 e 5 deste Contrato mesmo após sua rescisão por qualquer motivo. 8. LEI APLICÁVEL Este Contrato, bem como quaisquer disputas oriundas do mesmo, serão regidos pelas leis da República Federativa do Brasil. 9. IMPOSTOS Com exceção de seu próprio imposto de renda, a WWP e as Afiliadas não serão responsáveis por quaisquer tributos, impostos, contribuições e/ou quaisquer outros encargos devidos em virtude dos valores pagos ao CONSULTOR sob este Contrato. O CONSULTOR deverá assumir diretamente todas as suas obrigações fiscais, seja no Brasil ou em qualquer outro país, sem que em nenhuma hipótese isso importe em direito de repasse de tais obrigações à WWP. A WWP e/ou as Afiliadas reterão quaisquer impostos que incidam sobre a remuneração do CONSULTOR, conforme exigido pelas leis brasileiras ou de qualquer outro país no qual os Serviços sejam prestados. 10. DISPOSIÇÕES GERAIS 10.1 Este Contrato reflete, integralmente, o acordo entre as partes com relação ao seu objeto, não havendo quaisquer outras promessas, declarações, garantias, ajustes ou entendimentos, orais ou escritos, entre as partes sobre o mesmo assunto. Este Contrato somente poderá ser alterado mediante documento escrito, firmado por ambas as partes A tolerância da WWP quanto à não-observância pelo CONSULTOR de qualquer disposição deste Contrato não afetará, de forma alguma, o direito da WWP de fazer valer tal disposição posteriormente. Qualquer tolerância da WWP quanto a qualquer violação de disposição deste Contrato pelo CONSULTOR não deverá ser interpretada como sendo uma renúncia de tal disposição, devendo ser considerada mera liberalidade. 45

46 10.3 A invalidação ou anulação de qualquer disposição deste Contrato por lei ou juízo competente não afetará o restante do Contrato, o qual deverá permanecer em pleno vigor até que seja rescindido pelas partes. E, por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente Contrato em / /. WWP DO BRASIL LTDA LUIS PEREIRA Nome: Nome: Cargo: Cargo: Consultor: TESTEMUNHAS: Nome: Nome: RG: RG: CIC: CIC: 46

47 Aula 7: Risco de Reconhecimento do Vínculo Empregatício 1. Introdução Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não sejam considerados empregados, em algumas situações, haverá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício, como será abordado de forma mais detalhada a seguir. 2. Objetivos diferenciar relação de emprego de relação de trabalho; analisar a existência ou não de vínculo empregatício, identificando as exceções legais mais relevantes; e debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte das autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de emprego em situações limítrofes. 3. Relação de Trabalho vs. Relação de Emprego Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 ( CF/88 ) e dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a competência da Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de trabalho vai muito além das relações jurídicas definidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art 2º, 3º e 442 da CLT). Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer referência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espécie relação de emprego. Por esta razão, alguns doutrinadores afirmam que a relação de emprego seria espécie do gênero relação de trabalho. Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem pretender diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão 47

48 fez interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis: Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na sociedade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão contrato de trabalho designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra. 22 Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho subordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as relações de trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordinação stricto sensu, que é um dos elementos da relação de emprego. Isto não significa dizer, contudo, que não poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de trabalho a existência de subordinação objetiva, que será exercida pela parte contratante. 4. Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vínculo 4.1. Diretor Estatutário e Sócio Definição da Lei das S/A Órgão da Sociedade Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da sociedade que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relação de emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica, característica da relação de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um diretor estatutário dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no exercício do cargo Mu d a n ç a s n a a d m i n i s t r a ç ã o d a s s o c i e d a d e s l i m i t a d a s t r a z i d a s p e l o Novo Código Civil O Novo Código Civil ( NCC ), ao modificar as disposições no tocante às antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada atuais sociedades limitadas alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do administrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentesdelegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação. Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança aproximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado 22 Maranhão, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, Atualizado por João de Lima Teixeira Filho. 48

49 que também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do nível de subordinação desses indivíduos no desempenho de suas funções na sociedade Diretor Empregado e Não-Empregado Enunciado nº 269 do TST O Enunciado nº 269 do TST trata da hipótese em que o empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será considerado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razão pela qual não se poderia cogitar da suspensão de seu contrato de trabalho. Isso significa que a inexistência de relação de emprego entre sociedade e seu diretor estatutário depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente ao cargo de estatutário Espécies de Diretor Estatutário Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i) diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário. Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma: O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego Diretor Empregado Estatutário Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das sociedades que são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleição. Esta categoria é a que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordinação, antes existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força do mandato. Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concreto, onde será observado o princípio da primazia da realidade.contudo, em restando esta comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importando, na prática, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato. 23 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p

50 A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena consciência da subordinação que será imposta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, não suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora pouco comum, esta hipótese configura-se possível quando se tem ciência do nível de subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego Diretor Estatutário com Contrato de Trabalho Suspenso Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando ausentes os traços característicos da relação de emprego, mais precisamente a subordinação jurídica. Estes são os casos em que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de administração e/ou assembléia de acionistas e não, em tese, a outros diretores 24 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de subordinação Di r e t o r Es t a t u t á r i o Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das sociedades anônimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas. E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, podese defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em permanência da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anônima. Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a possibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados Discussão acerca da obrigatoriedade de depósito de FGTS dos empre - gados eleitos para o cargo de diretoria Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto, 24 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais. 50

51 gira, basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor nãoempregado. Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, devendo o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS. O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº /90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução Normativa nº 25/2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho. Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decreto, bem como dos artigos 8º, 2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instrução Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somente em relação aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em relação aos diretores não-empregados Trabalhador Autônomo O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do empregado, é aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mundo contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como trabalho autônomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fáticos-jurídicos da subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade. A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador de serviços, surge a figura do trabalhador subordinado, com vínculo. A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a relação não é de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterização da relação de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e outros, nos quais a pessoalidade é da essência sob o ponto de vista do tomador do serviço. Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o empregado, temos a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salário, no caso do empregado, ou como honorário, no caso do trabalhador autônomo. Igual afirmação pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente na relação de emprego, mas que também pode estar presente no trabalho autônomo. O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim, 51

52 se constar o pagamento de indenização pela rescisão do contrato, por iniciativa do tomador de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá também ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento indenizado desse período. Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autônomo é a assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, chamada alteridade. O empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de prestação e que corre o risco de seu negócio é autônomo, e não empregado, por definição Representante Comercial O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1º, dispõe que: Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Esta lei encontra alterações na Lei nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realização de negócios mercantis. Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representação comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo empregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista. Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a resposta à questão. Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como a atividade é prestada, especialmente a subordinação, fica automaticamente afastada a configuração da autonomia característica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representação comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condição de empregado. 25 Portanto, aqui uma vez mais tem- se a subordinação como elemento definidor da natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido 25 NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição. 52

53 na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios empregados das empresas que represente. A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingências enormes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistência de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vínculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é desempenhada sem vínculo de emprego Cooperativado Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediação e o lucro é distribuído entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associações de pessoas por seu caráter essencialmente econômico. As relações de trabalho do cooperado não se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho. A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais da atividade econômica em seu art. 174, 2º. Quanto ao Código Civil de 2002, há previsão acerca das sociedades cooperativas nos arts a Já na Lei nº 5.764/71, é conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5º, que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Embora inexista previsão legal expressa a respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar serviços a terceiro, é certo que essa aglutinação não encontra proibição expressa em norma alguma. Por essa razão, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as características essenciais previstas na legislação civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condição em relação à cooperativa, pois, além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade, chamamos isto de Princípio da Dupla Qualidade. Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o que há é o vínculo de cooperados, que são um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de produção, de consumo, de crédito de distribuição etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa não é o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retribuição pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individualmente, aí se traduz o Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada. 53

54 A Lei n /94 incluiu, no art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, um parágrafo (Lei nº 8.949/94) para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviço daquelas. Dessa forma, a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada 26. Uma vez mais, a inconseqüência de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilização das relações trabalhistas à cadeira dos réus e a uma condenação rápida e implacável. Assim que introduzida a alteração ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistência de vínculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de serviços, oportunistas de plantão formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reação do judiciário trabalhista foi implacável, como deveria ser mesmo, mas foi também desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organização do trabalho. Atualmente, o judiciário trabalhista e o Ministério Público do Trabalho adotaram uma atitude preconceituosa com relação às cooperativas, que restaram muito reduzidas em número e muito atacadas e questionadas. O combate às cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o número e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalização do trabalho e flexibilização das relações Pessoas Jurídicas Fraudulentas Em princípio, e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei, sendo certo, porém, que, se o executado alegar o benefício previsto na citada norma, deverá nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito. Porém, em alguns casos, a sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito 27. Para coibir esse tipo de prática, há duas formulações para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, e a menor, em que o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial. 28 Em resumo, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituição e manutenção de pessoas jurídicas que, 26 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição. 27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol Idem. 54

55 de acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porém, com a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigações dela inerentes. A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresas formadas por profissionais para a prestação de serviços, e posterior declaração de vínculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de serviços, é tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos últimos muitos meses. A questão tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministério do Trabalho declararem a existência de vínculo, o que seria, em princípio, prerrogativa do judiciário trabalhista. As discussões a respeito do tema vão em várias direções, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratação de trabalho mais flexíveis e quem prefere o sistema atual. Isso é extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, há mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, também, a discussão sobre quem deve ter proteção e quem ficaria melhor sem essa proteção. No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem a mesma proteção. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, são contratados por valores muito elevados através de pessoas jurídicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteção que um trabalhador qualquer? É provável que esses profissionais citados, por sua importância e prestígio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que é incomum em uma relação de emprego. É possível, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus próprios interesses e negociá-los. Esses casos são de fácil compreensão e solução: eles não deveriam jamais ser tratados como empregados. O difícil é definir onde traçar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das proteções da CLT. 5. O Caso AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TE- ORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando os bens não forem localizados, respondendo os sócios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório. Por outro lado, para que o reclamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessário que comprovasse que o outro sócio excedeu do mandato ou que praticou atos com violação de contrato ou da lei, o que não é o caso. Agravo de Instrumento a que se 55

56 nega provimento. (AIRR , TST 5º Turma, Ministro Relator João Batista Brito Pereira, DJ ) 6. Questões de Concurso OAB / RN 1998 (1ª fase, 1º exame) 01. Nas questões 01 a 02 assinale a alternativa correta: a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS. b) Há vínculo empregatício na relação entre cooperativa e seus associados. c) O menor não pode firmar recibos pelo pagamento de salários. d) O contrato de experiência não poderá exceder de 2 (dois) anos. OAB / MG 2004 (1ª fase, 2º exame) 25. Assinale a opção INCORRETA. É portador de estabilidade provisória no emprego, o empregado eleito membro titular. a) da co-gestão da empresa. b) da diretoria do sindicato. c) de cargo de direção de CIPA, representante dos empregados. d) da diretoria de cooperativa de crédito de empregados da respectiva empresa empregadora. OAB MATO GROSSO 2002 (1ª fase, 3º exame) 09. São trabalhadores regidos pela CLT: a) O doméstico, o rural e o empregado urbano. b) O representante comercial, o empregado urbano e o doméstico. c) O empregado público, o empregado urbano e o aprendiz. d) O empregado em domicílio, o estagiário e o empregado urbano. OAB/BA (1º Exame, 1ª fase) 25) Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a retribuição ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando músicas, apenas nos sábados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso, a) não é empregado, mas trabalhador autônomo. b) é sócio de fato do restaurante. c) não é empregado por faltar o requisito da não-eventualidade da prestação laboral. d) é empregado. 56

57 Aula 8: Terceirização 1. Introdução O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno representado pela terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os terceirizados não terão sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da empresa tomadora de serviços). 2. Objetivos distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços; identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirização; e análise das vantagens e desvantagens da terceirização. 3. A Terceirização no Direito do Trabalho 3.1. Conceito de Terceirização A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (atividades e serviços não incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente através de seus próprios empregados 29. Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção. Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil. A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita. Nos anos de 1980 e 90, com a crescente exploração das práticas terceirizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes. 29 Carrion, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva,

58 3.2. Hipóteses em que a terceirização é admitida A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipóteses de trabalho temporário sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho, bem como nos serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à atividade-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação. Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos elementos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será formado diretamente com o tomador de serviços. A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de Conceito de atividade-fim e atividade-meio Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividadefim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados. Infere-se da leitura do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. Órgãos como o Ministério do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada. Já atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal buscado Responsabilidade direta ou subsidiária No direito do trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito à terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços, existem situações nas quais o tomador de serviços poderá ser o responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsável subsidiário. A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização é considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de serviços. A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa tomadora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contudo, tal responsabilidade é somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar do título executivo judicial. 58

59 3.5. Jurisprudência (interpretação do enunciado) A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais discutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão do caso concreto. Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento, exatamente com relação a este ponto Terceirização de serviços na administração pública Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública, ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado. A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposição ao art. 71, 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo transcritos: Enunciado nº 331. [...] IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o : A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da administração pública terceirização ilícita não pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro cometido. Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois restaria configurado um segundo ato ilícito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração pública para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a todos 59

60 os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação. Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir: Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. inaplicabilidade do 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente; além da garantia dos chamados direitos sociais insculpida no art. 7º da Carta Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpretação literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. (TST, 4ª Turma, Processo nº / ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ ) Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra obra própria, é questão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exigência ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho humano. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento. (TRT 2ª Região, 11ª Turma, Processo nº , Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP ) 60

61 3.7. Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas contratuais e procedimentos preventivos) Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinação, para evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados. O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o tomador de serviços não se dirija diretamente ao empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de reclamações, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de serviços. O tomador de serviços não deverá disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre do prestador de serviços. É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao empregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forneçam uniforme e identificação próprios para os empregados terceirizados Riscos calculados (quantificação do passivo potencial) A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, onde estão concentrados os maiores índices de inadimplência. Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará configurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado Escolha da empresa prestadora de serviços É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, solidez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in vigilando. 61

62 4. Outras Modalidades de Terceirização Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possibilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de cooperativados, tendo sido esta última modalidade tratada na aula Contrato de Trabalho Temporário ou Locação de Mão de Obra Envolve três figuras, quais sejam, a tomadora de serviços, a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. A sua finalidade é atender (i) a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente e (ii) o acréscimo extraordinário de serviços Prazo de Duração Atualmente o contrato é de, no máximo, 3 (três) meses. De acordo com o Projeto de Lei nº 4.302/98, este período aumentaria para 6 (seis) meses. Porém, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto Hipótese em que é admitido É admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente ou (ii) o acréscimo extraordinário de serviços Cu s t o e xc e s s i vo O artigo 17, item I, do Decreto nº /74, que regulamenta a Lei nº 6019/74, determina que o trabalhador temporário deverá receber salário igual àquele pago ao empregado substituído, o que onera sensivelmente o custo dessa contratação, já que, além do salário e encargos relativos ao empregado, a empresa tomadora dos serviços tem ainda que pagar a taxa de administração cobrada pela empresa de trabalho temporário (locadora de mão-de-obra). Os valores que podem ser economizados com a contratação de trabalhador temporário são os benefícios in natura pagos pela tomadora dos serviços aos seus empregados (vales-refeição e alimentação, auxílio médico/dentário, cesta básica etc.). 5. O Caso Os administradores de uma indústria metalúrgica decidiram há alguns anos terceirizar os serviços de (i) segurança patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro caso, a indústria metalúrgica contratou uma empresa prestadora de serviços de vigilância patrimonial para fornecer a mão-de-obra necessária ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indústria metalúrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de serviços. Passados alguns anos dessa terceirização de serviços, os donos desta indústria metalúrgica 62

63 decidiram vendê-la através de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos quais foi dado acesso às informações relevantes a respeito da indústria através de um data room. Você é o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirização, os riscos que o comprador estará assumindo se vier a concretizar o negócio. 6. Questões de Concurso (OAB/RJ: 26º Exame 1ª fase) 26 É incorreto afirmar: a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é necessário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim. b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal. c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia. d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis. (OAB/RJ: 26º Exame 1ª fase) 27 Genésio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determinação de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse realizando as mesmas funções e recebendo salário, a empresa não mais efetuou o pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, se pode afirmar como VERDADEIRO: a) Genésio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT. b) Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Genésio a subordinar-se à cooperativa. c) Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual imposto pela Lei 5.764/71. d) Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado. 63

64 Aula 9: Empregador. Grupo Econômico. Responsabilidade por Créditos Trabalhistas 1. Introdução A figura do empregador expandiu-se com o desenvolvimento das atividades econômicas e financeiras. Enquanto, na era das manufaturas, resumia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espécie do gênero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram empregador o grupo econômico, graças ao instituto da solidariedade das sociedades. As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a proporcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem manter esses grupos com os empregados, tendo em vista o contrato de trabalho. 2. Empregador Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado grupo econômico, deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT: Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. O conceito de empregador encontrado na CLT não é admitido pela totalidade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com a pessoa física do empregador, mas, sim, com o organismo duradouro, que é a empresa. Para Amauri Mascaro do Nascimento 30, os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor, será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. 30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, p

65 2.2. Grupo Econômico O grupo de sociedades é uma conseqüência natural da evolução das formas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses econômicos. Pressupõe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção central exercida por outra sociedade ou por indivíduos. Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da doutrina. Nesse caso, o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo patamar de um empreendimento. O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, 2º, da CLT, e art. 3º, 2º, da Lei 5.889/73. Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica. Diversos parâmetros podem ser considerados para aferição do controle central de uma empresa. Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é capaz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, tais como produção, vendas e pessoal, e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico. Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empregados, a justiça trabalhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver controle comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não perceptíveis num primeiro momento), tende-se a considerá-las como pertencentes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos. Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em benefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo, que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho A Transferência de Empregados entre Empresas do Grupo Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho. 65

66 Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas interligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm responsabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas, isto é, a solidariedade passiva. A transferência é possível não só de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre empresas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pelas novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contratos de trabalho sem rescisão Prestação de Serviços para Empresas do Mesmo Grupo Econômico O art. 2º, 2º da CLT, considera o grupo econômico como empregador único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros 31, decorre que o empregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário. Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EM- PRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em horários distintos e determinados, não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos, prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços. É com base em tais premissas, que parte da doutrina e dos Tribunais Trabalhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judicial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da personalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego. 31 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,

67 2.4. Sócio O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhistas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou quando integrante de grupo de empresas como solidária. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sendo utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que, freqüentemente, deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma sociedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os caso de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida. Na jurisprudência, não raro, encontramos casos de execução em que são penhorados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida 32, ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e regularidade estando os salários e demais encargos trabalhistas rigorosamente cumpridos nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em estado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.. Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse particular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador Subempreitada (Subempreiteiro/dono da obra) Dispõe o art. 455 consolidado, in verbis: Art Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Para melhor entendimento, vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmente, o serviço, 32 Apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p

68 estamos diante de uma empreitada; se, ao contrário, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada. Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois, muitas vezes, o empreiteiro principal considera mais conveniente e viável transferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subempreiteiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal. Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto, deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro. Para parte da doutrina, a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidária. Entretanto, vale lembrar que a solidariedade decorre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe responsabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT, foi claro, como se infere no art. 2º, 2º Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalidades tratadas) Terceirização é vedado às empresas terceirizar sua atividade-fim, que é aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirização de atividades-fim, a empresa tomadora de serviços é diretamente responsável pelos débitos da prestadora de serviços para com seus empregados. As sociedades têm liberdade para contratar prestadores de serviços para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços para atividades auxiliares, a responsabilidade da empresa tomadora de serviços será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obrigação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço ou, então, capacitá-la para tanto. Por sua vez, a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência, atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador no cumprimento do seu dever e de cujo ato decorre prejuízo para outrem. Desse modo, conclui-se que a responsabilidade da empresa que contrata os serviços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviços qualificado e de fiscalizar seus atos. Grupo Econômico no caso do grupo econômico, a responsabilidade de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria e estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. 68

69 Discute-se a respeito da necessidade da participação de empresa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST, já cancelado pelo TST, que assim dispunha: Enunciado 205 Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. Contudo, o cancelamento do referido enunciado reflete o atual posicionamento da jurisprudência no sentido de que não é necessário que a empresa do mesmo grupo econômico tenha participado do processo de execução, podendo esta, portanto, ser intimada ao pagamento do débito trabalhista sem ter participado do processo de conhecimento. Sócio pelo menos em tese, os sócios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimônio atingido para a satisfação de débitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual são sócios se torne insolvente e (ii) tenham, de alguma forma, concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justiça trabalhista, entretanto, é diversa. Juízes comumente desconsideram a personalidade jurídica de sociedades e executam diretamente seus sócios, sempre que a execução contra a empresa se torna mais difícil. Essa postura extremamente pratica é típica do judiciário trabalhista e tem por princípio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o sócio da empresa que for obrigado a pagá-lo terá melhores condições de reaver o seu prejuízo junto aos demais sócios ou mesmo junto à empresa. Essa postura presume a fraude para não ter que demonstrá-la. A situação é tão grave hoje em dia que não é incomum a inclusão no pólo passivo de execuções trabalhistas de ex-sócios da reclamada que não mais eram sócios na época da contratação e demissão do reclamante. Empreiteiro principal/subempreiteiro trata-se aqui de clássico caso de responsabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsidiariamente responsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do crédito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o empreiteiro principal sempre que a ação contra o subempreiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas. 3. O Caso Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econômico do CAPINACIUM segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial. Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisórias, alegando pluralidade de contratos com as Rés. 69

70 Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos constantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistintamente, à JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada. Análise do caso gerador sob os seguintes aspectos: grupo econômico; solidariedade ativa e passiva; e unicidade contratual. 4. Questões de Concurso (OAB/RJ: 20º Exame 1ª fase) 22 Na legislação trabalhista brasileira: a) As empresas, mesmo compondo um grupo econômico, desde que tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, não são, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis entre si. b) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo econômico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica), serão, para os efeitos da relação de emprego, subsidiariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. c) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo econômico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica), serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. d) Não é reconhecida a figura da solidariedade entre empresas, ainda que constituam um grupo econômico. OAB / PR 2003 (1ª fase, 3ª exame) 73 Assinale a alternativa correta: a) Somente a empresa principal é responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas, não havendo qualquer responsabilidade para as outras empresas que integrem o grupo industrial. b) Empresas do mesmo grupo econômico não poderão ser responsabilizadas solidariamente pelo descumprimento de obrigações trabalhistas quando detentoras de personalidade jurídica próprias. c) Para efeitos da relação de emprego, são solidariamente responsáveis as empresas que constituam grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica, estando umas sob a direção, controle ou administração de outra. d) As empresas que desenvolvam conjuntamente atividades com fins lucrativos serão sempre responsáveis solidárias para efeitos da relação de emprego. 70

71 OAB /SP 1ª fase 111º exame) 27. Sobre o grupo de empresas no direito do trabalho, é correto afirmar que a) para que a empresa integrante do grupo econômico, responsável solidária pelas obrigações trabalhistas, possa ser sujeito passivo na execução, deve necessariamente ter participado da relação processual como reclamada e constar, por conseguinte, no título executivo judicial como devedora. b) há responsabilidade subsidiária entre seus integrantes para fins de garantir os créditos trabalhistas. c) na forma do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, para sua configuração, basta a existência de atividade coordenada de empresas, sem que qualquer uma delas exerça controle sobre as demais. d) para todas as empresas do grupo responderem solidariamente em execução, basta que uma delas tenha integrado o pólo passivo da ação de conhecimento. OAB / PR 2004 (1ª fase, 1º exame) 76 Tratando-se de grupo econômico a execução poderá ser dirigida: a) Contra todas as empresas do grupo; b) Contra a principal empresa empregadora; c) Contra todas as empresas do grupo que participaram da relação processual e que constem do título como devedora; d) Contra a empresa principal. OAB / PR 2004 (1ª fase, 1º exame) 87 Assinale a alternativa correta a) Na definição de grupo de empresas não é necessário a natureza econômica do mesmo. b) A definição de grupo de empresas não exclui a participação de entes da administração pública. c) A finalidade do grupo de empresas no direito do trabalho é a garantia do crédito do empregado. d) Nenhuma alternativa está correta. 71

72 Aulas 10 e 11: Contratos de Trabalho 1. Introdução Apesar da tão propagada diminuição da autonomia da vontade nos contratos em geral, ainda existe bastante espaço para os profissionais da área de Direito desenvolverem um trabalho criativo e que atenda aos interesses da clientela e da sociedade. 2. Objetivo Possibilitar o conhecimento dos principais aspectos práticos, legais e doutrinários na área dos contratos de trabalho. Fornecer, através de uma visão geral sobre o tema, os elementos necessários à elaboração de um modelo de contrato escrito. 3. Contrato de Trabalho Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições para contrato de trabalho em sua obra Curso de Direito do Trabalho 33. A primeira delas identifica seus elementos componentes e os laços que os mantêm integrados, assim, define o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empregatício seria o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador 34. O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execução de serviço de natureza não-eventual mediante salário e subordinação jurídica. A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão, consiste na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho. 35 O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e nãoeventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salário. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não caracteriza a existência do contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação. 33 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, editora LTR. 34 Idem. 35 Romita, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas Bastos, 1981, p

73 3.1. Características do Contrato de Trabalho Resumidamente, pode-se dizer que são as seguintes as características do contrato de trabalho: a) contrato de direito privado: por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo as partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado, apesar de muitas vezes ter a autonomia da vontade das partes em muito limitada pelas regras de ordem pública, que se destinam, especialmente, a proteger o empregado. b) sinalagmático: do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes para ambas as partes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas. c) de execução continuada ou de trato sucessivo: a prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação duradoura. d) intuito personae : o empregado é figura infungível na relação de emprego. O empregado é contratado pelo empregador por suas características pessoais, razão pela qual ele mesmo deverá prestar os serviços, não podendo se fazer substituir por outrem. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, portanto, que essa característica é pertinente apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado. e) oneroso: exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente, não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente Duração do contrato de trabalho e tempo de serviço Quanto à duração, os contratos de trabalho podem ser: a) Contrato por tempo indeterminado: neste caso, o contrato realiza-se sem a determinação de um termo final, sendo, portanto, caracterizado pelo princípio da continuidade. b) Contrato a termo: a legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais, descritas na CLT em seu art Seja qual for o caso, o contrato a termo, i. e., o contrato por prazo determinado, por se tratar de uma exceção à regra, de que os contratos de trabalho são por prazo indeterminado, não poderá ser superior a dois anos, conforme preceitua o art. 445 da CLT. A exceção ao limite de dois anos é o contrato de experiência, cuja duração é limitada a 90 dias. A prorrogação do contrato por prazo 73

74 determinado, tácita ou expressa, mais de uma vez, faz com que este passe a vigorar por prazo indeterminado Requisitos do Contrato de Trabalho São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes; b)licitude do objeto; e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei. a) Capacidade do Trabalhador: o maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho. Isso não significa que o menor de 18 anos não possa trabalhar, mas, sim, que ele deverá estar assistido por seus pais na celebração do contrato de trabalho, respeitada a idade mínima para o menor aprendiz de 14 anos. b) Licitude do objeto: para que haja licitude do objeto, não é necessária análise da licitude ou ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação 36. Exemplos utilizados com freqüência são os jogos ilegais e a prostituição. c) Consentimento: é o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de trabalho, o consentimento do empregado assume a forma de adesão. No outro pólo da relação trabalhista, também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão-de-obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade laborativa. Cumpre ressaltar que vícios, como erro, dolo, simulação e fraude, poderão tornar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais Nulidade do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurídico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação). 37 Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipótese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vínculo contratual está perdida. Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a simples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que 36 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. p

75 nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato. Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o empregador deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimento ilícito. Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado de relação contratual, mas sim natureza indenizatória. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz. Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a prestação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retribuição pelos serviços prestados. Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e atividade proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra Curso de Direito do Trabalho 38. A autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho realizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal. Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma meretriz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela funcionária. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados Cláusulas Usuais e Necessárias Inicialmente, importa esclarecer que o contrato de trabalho não tem a forma escrita como requisito obrigatório, o que significa dizer que o contrato poderá ser tanto oral quanto escrito. Contudo, considerando que a ausência de um contrato escrito pode trazer dúvidas com relação a questões, que, embora básicas, variam de um empregado para outro, como, por exemplo, o valor do salário recebido, é que é comum a formalização do contrato de trabalho por escrito, com a inclusão de algumas cláusulas usuais, que serão estudadas em maior detalhe nos itens seguintes. a) Salário: na CLT, não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nascimento, salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho. 38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,

76 Nos contratos, pode haver várias formas de se estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc. Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não-salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica. As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila. Aconselha-se ao empregador, no momento do contrato de trabalho, limitar os ganhos do empregado ao salário. Podem ser concedidos os demais benefícios ao decorrer da relação laboral. b) Jornada de Trabalho: no contrato, deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado (indicação dos dias trabalhados e o correspondente horário), que deverá estar dentro dos limites legais (limite diário e semanal, de acordo com a atividade do empregado). Uma vez fixado o horário de trabalho do empregado, deve o empregador inserir uma cláusula na qual o empregado concorda com eventuais alterações de horário de trabalho, inclusive em trabalhar em horário noturno, se necessário. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens. Este tema será estudado em maior detalhe na Aula 22 deste material. c) Compensação de Trabalho Extraordinário: no contrato de trabalho, pode ser negociado um regime de compensação do trabalho extraordinário. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa ao quadro de empregados que esta dispõe. A compensação do trabalho extraordinário dentro da mesma semana em que o trabalho foi prestado pode ser acordada entre as partes através de acordo individual, que pode ser traduzido na inclusão de uma cláusula no próprio contrato de trabalho. A previsão desse sistema no contrato de forma expressa é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensação de horas-extra não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação documental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação. Já o sistema conhecido como banco de horas permite que o empregador compense as horas-extra trabalhadas por um grupo ou a totalidade de seus empregados, dentro de período superior a uma semana, sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras. 76

77 Para tanto, é necessária a celebração de acordo coletivo com o sindicato da categoria e algumas regras deverão ser observadas, dentre elas o período máximo em que deverá ocorrer a compensação das horas, que será de um ano. Por fim, vale lembrar que, quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas-extra, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50 % da hora normal Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual) O princípio que norteia todas as relações contratuais é o da execução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho. O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço prestado por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado, corresponde à obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de descumprimento do dever de obediência. O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido, caso sofra danos em sua esfera física ou moral devidos à execução de seu trabalho. Assim, tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado. 4. O Caso Henrique Novaes é fotógrafo e, durante 5 anos, prestou serviços de forma habitual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual. Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Henrique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria. Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatício, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa. Análise do caso gerador sob os seguintes aspectos: vínculo empregatício; contrato tácito; e exclusividade no contrato de trabalho. 77

78 5. Bibliografia Complementar BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR,, MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª Ed., Ed. LTR,, p Atividade Complementar Modelo de Contrato-padrão (montagem de contratos em sala de aula) 7. Questões de Concurso (OAB/AL: 01º Exame 1ª fase-2000) 46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre presentes no contrato de trabalho? a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao empregador; b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relação ao empregado; c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo; d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo e consensual. (OAB/AL: 01º Exame 1ª fase-2000) 48. As alterações do contrato de trabalho: a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilateralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado; b) só podem ser realizadas quando resultantes de mútuo consentimento do empregado e do empregador; c) poderão dispor sobre a remuneração do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo; d) é sempre vedada a mudança do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente. (OAB/AL 3º Exame, 1ª fase 2002) 30.(ANULADA) Na interrupção do contrato de trabalho, ocorre: a) ausência de prestação dos serviços, apenas. b) ausência de prestação de serviços, embora haja salário. c) ausência de prestação de serviços e recebimento de salário. d) ausência de salário. 78

79 (OAB/RJ: 20º Exame 1ª fase) 20 É CORRETO afirmar: a) o contrato de trabalho por prazo determinado só pode ser estipulado por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e única prorrogação, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo; b) a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados; c) na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade; d) o contrato individual de trabalho só pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 79

80 Aula 12: Duração dos Contratos de Trabalho 1. Introdução Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princípios do direito do trabalho é o princípio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presunção se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto é, um contrato que envolve prestações sucessivas, prolongando-se no tempo, razão pela qual é natural que se aplique a ele a idéia de continuidade, sem determinação de um prazo para seu fim. Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embora a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceção a esta regra, que são as espécies de contrato por tempo determinado, e, como exceção, este contrato somente poderá ser realizado nos estritos limites da lei. 2. Objetivos desenvolver o pensamento crítico; estimular o debate entre alunos; conhecer as regras referentes à duração do contrato, assim como suas exceções; e debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado. 3. Contrato por tempo indeterminando Conforme já dito anteriormente, a regra no direito do trabalho é a continuidade; o contrato vive enquanto não se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina. Existe, portanto, a presunção de que os contrato de trabalho são por tempo indeterminados, que são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Inclusive, na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porém, essa presunção não é absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins 39, mas, sim, relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrário. O contrato por tempo indeterminando possui efeitos específicos como interrupção e suspensão contratuais (nos casos de afastamento previdenciário), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisórios (a 39 Martins, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas,

81 rescisão de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisórias especificas). 4. Contrato por tempo determinado A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final, quando a atividade empresarial for de caráter transitório ou quando o contrato for de experiência ( 2º, do artigo 443 da CLT). Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais, i.e., que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de experiência 40. O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas, na hipótese de contrato de experiência, esse prazo não poderá exceder 90 dias. O contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser prorrogado uma vez, conforme dispõe o artigo 451 da CLT, sendo certo que, caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passará a vigorar por tempo indeterminado. Caso a relação de trabalho continue após a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relação será regida pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo. O artigo 452 da CLT considera que também vigora por prazo indeterminado todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração a que teria direito ao fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT. Ao lado da CLT, a Lei n /98 disciplina o contrato por tempo determinando; essa lei rompeu com certas restrições ao contrato a termo que existia na CLT. No contrato por tempo determinado, de que trata a Lei n /98, não são exigíveis as condições elencadas no parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT. Essas condições são: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; e c) contrato de experiência. Nesse contrato regulado pela Lei n /98, também não é aplicável o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da indenização por rescisão antecipada do contrato e a transformação em contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo determinado. São dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser instituído por negociação coletiva, com participação do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregados. 40 Op. Cit. 81

82 O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n /98, será de, no máximo, dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado. 41 A finalidade desse tipo de contrato é o aumento das oportunidades de emprego, o crescimento do número de empregados e, assim, a diminuição do número de desempregados. Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara especificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzirem repercussões rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de duração indeterminadas. 42 Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e tipificadas para sua pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art 443, 2º, CLT). Além dessas três hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação extravagante à CLT, como, por exemplo, o contrato de artista profissional. E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do art. 443 da CLT e abrange qualquer categoria profissional. 5. Tipos de contrato por tempo determinado O primeiro tipo de contrato que será objeto de estudo no presente texto é o contrato de experiência, que é um acordo bilateral firmado entre o empregado e o empregador, com prazo máximo de 90 dias (artigo 445, parágrafo único da CLT). É um contrato que se justifica porque ele é feito numa fase de experiência, numa fase probatória que as partes passam antes da contratação efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitado o prazo máximo de 90 dias, e está previsto no 2º, alínea c, do artigo 443 da CLT. O contrato de experiência não pode ser tácito, isto é, ele deve provar-se através de um mínimo de formalização e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita. No caso de existir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, conforme art. 481 da CLT, caberá o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, conforme Súmula n. 163 do TST. Outro tipo de contrato por tempo determinado é o contrato por safra, que é um vinculo empregatício rural a prazo certo, fixado de acordo com as variações estacionais da atividade agrária. Esse contrato está previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5889/73). 41 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição. São Paulo: editora LTR. 82

83 Existe também o contrato de obra certa, que é o contrato urbano a prazo, e o prazo é fixado pela execução de obra ou serviço certo. Esse contrato é previsto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogação desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Súmula 195 do STF). Além destes, existe também o contrato por temporada; esse contrato é destinado à prestação de serviços em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. Esse contrato está tipificado no art. 443, 2º, a da CLT. Outro contrato por prazo determinado é o de trabalho temporário, regulado pela Lei n de O contrato temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço. Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se utilizar do serviço temporário, e a empresa de trabalho temporário, que cede o funcionário temporário para a tomadora (fornecedora). O prazo máximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho. 43 No caso do jogador de futebol profissional, ele é considerado empregado da associação desportiva que se utilizar seus serviços, desde que exista pagamento pelo serviço e subordinação jurídica. As leis que regem esse contrato de trabalho são a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação desse profissional. O contrato de trabalho do jogador de futebol terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses e superior a cinco anos, conforme art. 30 da Lei 9.615/98. Existe também o contrato por tempo determinado para o técnico estrangeiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mão-de-obra nacional especializada é inexistente. 6. Caso Os alunos receberão cópia da petição inicial, contestação e ata de audiência de instrução e julgamento (incluídos depoimentos pessoais e das testemunhas) referente à Reclamação Trabalhista cujos dados seguem abaixo: Processo nº: Reclamante: Célia Regina Isaías Gonçalves 1ª Reclamada: Planejamento Promocional Ltda. 2ª Reclamada: Real Consulado da Noruega Fatos: 43 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR,

84 (i) 2ª reclamada celebrava em determinadas épocas do ano contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, cujo objeto era a divulgação do bacalhau da Noruega. (ii) A 1ª reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasiões entre março de 2002 e dezembro de (iii) A 1ª reclamada contratava a reclamante para a função de promoção de vendas em épocas como a páscoa e o natal, quando a 2ª reclamada contratava os serviços promocionais. (iv) A reclamante propôs reclamação trabalhista em face das reclamadas, pleiteando reconhecimento de vínculo com a 1ª durante o período de março de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenação subsidiária da 2ª reclamada. Após a leitura das cópias dos autos, os alunos se dividirão em dois grupos de discussão, sendo que o primeiro deverá indicar elementos para que o pedido da reclamante seja julgado improcedente e, o segundo, para que o pedido seja julgado procedente. 7. Bibliografia Complementar Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, Martins, Sérgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, São Paulo: Editora Atlas, Questões de Concurso (OAB/RJ: 11º Exame 1ª fase) 18 Petrúcio de Oliveira foi contratado para prestar serviços na colheita de grãos de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se: a) O contrato de safra é aquele que é exigido do trabalhador exclusivamente na colheita. b) O contrato de safra é aquele que tem duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. c) O contrato de safra é aquele que, pactuado, não poderá, em hipótese alguma, ultrapassar 60 dias. d) O contrato de safra é fixado para trabalhador de colheita de grãos, por pessoa física, não podendo ser superior a 40 dias. (OAB/RJ: 13º Exame 1ª fase) 22 O contrato de experiência tem o prazo limite de: a) 1 ano; b) 60 dias improrrogáveis; 84

85 c) Até 90 dias prorrogáveis por mais 30; d) Até 90 dias improrrogáveis. (OAB/SP: 1ª fase 114º exame) Os contratos a prazo determinado são: a. admitidos sem restrições pela CLT. b. lícitos desde que o prazo não ultrapasse 5 (cinco) anos. c. proibidos nos casos de obra certa. d. lícitos pelo prazo máximo de 2 (dois) anos nos casos de serviços transitórios ou atividade empresarial transitória. 85

86 Aula 13: Os Efeitos do Contrato de Trabalho e suas Cláusulas Especiais 1. Efeitos do Contrato de Trabalho 1.1. Efeitos próprios e efeitos conexos Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como próprios ou conexos, de acordo com a relação que guardam com o contrato de trabalho existente. Próprios são os efeitos inerentes ao contrato empregatício, por decorrerem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas. São repercussões obrigacionais inevitáveis à estrutura e dinâmica do contrato empregatício ou que, ajustadas pelas partes, não se afastam do conjunto básico do conteúdo do contrato. As mais importantes são, respectivamente, a obrigação de o empregador pagar parcelas salariais e a obrigação de o empregado prestar serviços ou colocar-se profissionalmente à disposição do empregador. 1 Desta forma, os efeitos contratuais próprios abarcam os dois agentes da relação de emprego. Como conseqüência contratual, sob a responsabilidade do empregador, existe a obrigação de dar, isto é, a obrigação de pagar as verbas salariais, além de outras parcelas econômicas decorrentes do contrato, ex.: FGTS, vale-transporte. Decorrente também deste mesmo contrato, existe para o empregador certas obrigações de fazer que se traduzem tanto na assinatura da carteira de trabalho como na emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), caso haja. Já os efeitos contratuais próprios, que se encontram na esfera do empregado, manifestam-se como obrigação de fazer, ou seja, obrigação de conduta e realização de um serviço. Em decorrência desta obrigação, surgem outras tais como a conduta de boa-fé, assiduidade, confidencialidade e diligência na execução do trabalho. Além disso, o empregado pode ser obrigado a não fazer, no caso de não representar uma concorrência para o seu empregador. Conexos são os efeitos resultantes do contrato empregatício que não decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razões de acessoriedade ou conexão, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos que não têm natureza trabalhista, mas que se submetem à estrutura e dinâmica do contrato de trabalho, por terem surgido em função ou em vinculação a ele Direitos Intelectuais Os direitos intelectuais são aqueles que se relacionam com a autoria e utilização da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Declaração Univer- 1 DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição. 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição. 86

87 sal dos Direitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2 e, ainda, na nossa Constituição Federal, que incorporou normas e princípios convergentes sobre o assunto (art. 5º, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88). Estes direitos são de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor (Lei nº 9.610, de 1998); segundo, os direitos de propriedade industrial (Lei nº 9.279, de 1996), que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que criou em função do seu emprego. E, finalmente, os direitos de criação e utilização de software (Lei nº 9.609, de 1998) Na t u r e z a Jurídica No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver próximo tópico), as parcelas devidas ao empregado estão inseridas no contrato de trabalho. Contudo, em regra geral, os direitos autorais podem ser tratados como obrigação contratual de natureza não salarial e com regras próprias que são definidas pelo contrato e pela lei, como se estivéssemos diante de um contrato paralelo não trabalhista, o que não descaracteriza a condição de empregado Propriedade sobre o Invento Industrial a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso em que o objeto do contrato de trabalho for a produção intelectual do empregado, se seu salário e sua função contemplarem este objeto, a propriedade do invento será exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a possibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participação, não obrigatória, nos ganhos econômicos decorrentes da exploração do invento. Nestes casos, esta participação não será incorporada ao salário do empregado. Lei nº 9.279/1996, art. 88: A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi empregado contratado. b) Trabalho Intelectual sem Relação com o Contrato de Trabalho: nestes casos, a propriedade intelectual será integralmente do empregado, na medida em que a empresa não contribuiu de nenhuma forma para a realização do invento. Lei nº 9.279/1996, art. 90: Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstâncias Contratuais: nos casos em que existe alguma contribuição da empresa para a realização do invento pelo empregado, mesmo fora da previsão contratual; co-propriedade. Lei nº 9.279, art. 91: A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário 3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição, p

88 1.3. Indenização por danos sofridos pelo empregado Indenização por Danos Sofridos pelo Empregado As indenizações por danos sofridos pelo empregado são classificadas como efeitos conexos do contrato de trabalho. Tais indenizações podem ocorrer devido a um dano moral ou à imagem do empregado. Um exemplo é o caso de preconceito racial. Elas podem ocorrer também em razão de danos causados no contexto do cumprimento do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizações por dano moral, material e estético Dano Moral ou à Imagem No primeiro caso, existe previsão ao dano moral ou à imagem no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal. Os danos desta ordem são aqueles que produzem sofrimento humano que não é causado por perda pecuniária. 4 Desta forma, uma parte da doutrina entende que o dano moral pode ser estendido à pessoa jurídica. No tocante à relação empregatícia, estes danos se inserem no caso de falsas acusações de cometimento de crimes, assédio moral, procedimentos discriminatórios, etc Danos decorrentes do cumprimento do contrato No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de trabalho, por meio das doenças ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho, as indenizações podem variar de acordo com as conseqüências das lesões. Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua indenização será mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ele poderá perder (lucro cessante) art. 949, Código Civil de Porém, as referidas lesões poderão gerar danos à psiquê do empregado, de tal forma que haverá também um dano moral a ser mensurado (art. 7º, XXVIII, CF/88 c/c art. 5º, V e X, CF/88). Sobre a cumulação do dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior Tribunal de Justiça. O dano estético é oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimento do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado deverá ter sua estética alterada. A ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenização por dano material, moral e dano estético, ainda que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética) Responsabilidade Indenizatória: Requisitos Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu empregado são a existência do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A exceção a essa regra é a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. Não o sendo, a obrigação de indenizar não ocorrerá. Para valorar a indenização decorrente do 4 SAVATIER, citado por Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição, LTR. 5 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição. LTR. 88

89 dano material, existem critérios objetivos que levarão em conta a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) decorrente do dano. Porém, nos casos do dano moral, do dano estético e do dano à imagem, o cálculo da indenização torna-se subjetivo, devendo ser fixado pelo órgão judicante através do juízo de equidade 6. O nexo causal é indispensável para a aferição do dano, já que relacionará a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo causal não for comprovado, não haverá a responsabilidade de indenizar por parte do empregador. E, finalmente, é obrigatório haver a culpa empresarial para a responsabilização do empregador (responsabilidade subjetiva). Assim, o empregador deverá provocar o ato ou situação que ocasiona o dano do empregado. Obviamente, o valor da indenização poderá atenuar de acordo com o grau de culpa do empregador e concorrência da culpa do empregado. No caso, da culpa exclusiva do empregado ser provada ocorrerá a exclusão da responsabilidade de indenizar do empregador Ex c e ç ã o d a Ob r i g a t o r i e d a d e d a Cu l p a Em p re s a r i a l r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a A regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, mediante aferição de culpa do autor do dano (art. 186, do Código Civil de 2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, em empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, Código Civil de 2002) Critérios para a Aferição do Dano De acordo com Maurício Godinho, e em apertada síntese, os critérios orientadores do órgão judicante no exame da ocorrência do dano moral são os seguintes: natureza do ato ofensivo, a sua gravidade e o bem jurídico tutelado atingido; a repercussão do ato; a intensidade do sofrimento do ofendido, sua posição social e seu nível de escolaridade; e a posição socioeconômica do ofensor; e a existência ou não de retratação econômica. 2. Cláusulas Especiais 2.1. Cláusula de Não-Concorrência In t r o d u ç ã o Com o processo de globalização em marcha, as grandes empresas buscam cada vez mais unir o baixo custo de produção com o elevado nível de qualidade. Para que 6 No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimidade, a isenção e a imparcialidade, levando em consideração que o montante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes. 7 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição. LTR. p

90 isso ocorra, é necessário pesquisar novos métodos e técnicas de produção. Por causa dessas inovações, as empresas se preocupam cada vez mais com a saída de seus empregados e ida deles para empresas concorrentes. Por isso, são elaboradas cláusulas restritivas nos contratos de trabalho. Nos diversos campos do Direito, tem-se a preocupação com a concorrência desleal: o crime de concorrência desleal está previsto no Direito Penal (art. 195, Lei nº 9.279/1996); o Direito Civil estabelece que o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 anos subseqüentes à transferência (art , Código Civil de 2002); e o Direito do Trabalho prevê a justa causa do empregado, em casos de concorrência à empresa empregadora, ou ação que prejudique o serviço (art. 482, c, CLT), e, ainda, se houver violação de segredo da empresa (art. 482, g). Esta previsão legal, contudo, está longe de esgotar o problema. Ela supõe, na verdade, a vigência de um contrato de trabalho, tanto que cria a hipótese de rescisão motivada, em decorrência de justa causa praticada pelo empregado. Mas o uso indevido de informações e a prática da concorrência ilegítima ocorrem, em grande parte dos casos, após a extinção do contrato de trabalho, quando então se faz necessário o uso da cláusula de não-concorrência Definição Segundo Oris de Oliveira, considera-se como de não-concorrência a obrigação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remuneração, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro do limite de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos. 8 Diante da omissão do ordenamento pátrio em relação à perspectiva em análise, devemos recorrer ao direito alienígena, que há muito mantém regramentos sobre a matéria, em alguns casos por meio de convenções coletivas. Se o trabalhador tem o direito constitucional de dispor da sua força de trabalho, o empregador deve se proteger diante da ameaça de que informações vitais, planos estratégicos, clientes, etc. venham a ser transmitidos para empresa concorrente que contratou o ex-empregado ou utilizadas pelo mesmo, em negócio próprio. Ari Possidonio Beltran entende que a cláusula da não-concorrência, após a extinção do contrato de trabalho, não viola o art. 5º, XIII, da Constituição Federal, porque tal dispositivo, como qualquer outro deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante justa contra-prestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge e não gratuitamente apenas o não concorrer durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma espera remunerada. 9 Durante a vigência do contrato de trabalho, a concorrência é inadmissível por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador não pode servir a dois empre- 8 OLIVEIRA, Oris de. A exclusão de concorrência no contrato de trabalho. tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1982, p BELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p

91 gadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade. Porém, após a extinção do contrato de trabalho, a cláusula de não-concorrência só será válida se for por tempo e objeto determinados, for geograficamente delimitada e se o ex-empregado obtiver uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula. Em caso de descumprimento da cláusula de não-concorrência tanto pelo ex-empregado quanto pelo ex-empregador, deverá ser fixada previamente uma multa, que não poderá ser de valor maior que o total da indenização (art. 413, CC) Fo r m a A cláusula de não-concorrência é estabelecida, em sua maioria, por escrito. Trata-se da, inclusive, da forma ideal, porque torna mais simples a comprovação do ajuste e mais fácil identificação dos seus limites e contornos. (...) De cláusula implícita de não concorrência não se deve cogitar Cláusula de Confidencialidade Todos os contratos de trabalho têm como princípio norteador a boa-fé, que atuará conjuntamente com o dever de lealdade e boa conduta das partes. O empregado deve guardar sigilo em relação às informações que recebe do empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, não podendo divulgá-las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A confidencialidade é, portanto, essencial nessa relação. A Consolidação de Leis do Trabalho prevê, no artigo 482, a demissão por justa causa por violação de segredo da empresa. Confidencialidade, segundo Marcos Sêmola, é a proteção de acordo com o grau de sigilo de seu conteúdo, visando a limitação de seu acesso e uso apenas às pessoas para quem elas são destinadas. Com o objetivo de resguardar as informações de uma empresa e empregar critérios para a estipulação da cláusula de confidencialidade o empregador deve, inicialmente, avaliar qual a extensão da informação que acaso seja divulgada pode prejudicar o empregador e comprometer os negócios; a abrangência do conhecimento considerado como relevante a ponto de ser incluído na cláusula, ou seja, quantos empregados têm conhecimento das informações relevantes para a vida e sobrevivência da empresa e seus concorrentes; o tempo e custo para desenvolver a informação protegida; o nível de dificuldade que a informação objeto da proteção poderia ser desenvolvida ou adquirida de forma legal 11. Assim sendo, o empregador deverá tomar alguns cuidados para a celebração da cláusula de confidencialidade, pois a restrição ilimitada evidenciará prejuízos ao trabalhador. Tais cuidados seriam traduzidos na quantidade de empregados que têm acesso à informação sigilosa, se estes empregados foram alertados sobre o sigilo da informação, se há nota de confidencialidade nos documentos, etc. O TRT da 15ª Região, diante dessa questão, decidiu: 10 MALLET, Estevão. Cláusula de Não Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. Revista LTr / ARRUZO, André Vicente de Carvalho. Cláusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justiça do Trabalho HS Editora. 91

92 JUSTA CAUSA VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA LETRA G DO ARTIGO 482 DA CLT Retirada de amostras da matéria-prima utilizada na fabricação de produtos da empresa, não guardadas em local restrito, não configura violação de segredo industrial da empresa. O segredo pressupõe cuidados especiais da sua guarda Cláusula de Não-Recrutamento e de Permanência Esta cláusula poderá versar tanto pelo não-recrutamento dos clientes do antigo empregador quanto aos ex-colegas de trabalho. O recrutamento de clientes não acontece somente se houver a simples comunicação da saída de um empregado. Porém, se, junto com estas informações, o cliente for avisado sobre os preços e serviços, isso constitui o recrutamento de clientes. Existe certa dificuldade no caso do não-recrutamento de outros empregados da antiga empresa, já que normalmente o ex-empregado prefere trabalhar com pessoas conhecidas e confiáveis. Nos Tribunais que vivenciaram a questão, foi considerado como razoável acordo com estipulação de prazo e limite geográfico, mediante remuneração. A Cláusula de Permanência, também conhecida como cláusula de fidelidade, tem como objetivo a permanência mínima de um empregado que obteve financiamento de cursos feito pelo empregador, até que este obtenha as vantagens esperadas advindas da qualificação deste empregado. Devemos salientar que esta cláusula garante ao empregador o ressarcimento das despesas realizadas com o empregado Non-Disparegement A Cláusula de Não-Depreciação vem se tornando comum em países como os Estados Unidos. Este acordo será feito para que o empregado não critique, ridicularize ou deprecie a empresa empregadora ou seus sócios em comunicados com os clientes, fornecedores, parceiros, com a imprensa, ou com qualquer outro tipo de mídia enquanto durar o contrato de trabalho e após o seu fim por um tempo préestabelecido. Em contraprestação, os sócios da empresa empregadora também não poderão depreciar o empregado. Em alguns casos, como o corrido com a empresa Amazon.com, no momento da dispensa para os empregados que assinassem a cláusula referida, existiria um bônus em dinheiro e a indenização seria maior do que para os empregados que se recusassem a assinar a cláusula O Caso JUSTA CAUSA CONCORRÊNCIA DESLEAL Caracteriza-se a prática de concorrência desleal, prevista na alínea c, do art. 482, da CLT, a prestação de serviços para os quais foi contratado pela empresa, a clientes desta, de forma autônoma, com orçamentos 12 com/article/ca html 92

93 inferiores aos por ela apresentados, mesmo que fora do horário contratual de trabalho. DECISÃO à unanimidade, conhecer do recurso do reclamante e negar-lhe provimento, mantendo intacta a r. sentença originária. (TRT 15ª Região, 5ª Turma. Acórdão nº 9248/2000. Diário Oficial Relatora: Olga Aira Joaquim Gomiere). 4. Questões de Concurso OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 75. É direito dos trabalhadores possuírem seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador. Dessa regra constitucional, ocorrendo acidente do trabalho, é correto afirmar sobre indenização ao empregado: (A) o empregador indenizará o empregado acidentado quando incorrer o empregador em dolo ou culpa. (B) a responsabilidade do empregador é objetiva, independe de dolo ou culpa em face do princípio da proteção. (C) o seguro contra acidente do trabalho tem por objeto cobrir os danos sofridos pelo empregado acidentado, não restando ao empregador a obrigação de indenizar. (D) o seguro contra acidente do trabalho cobre todos os danos sofridos pelo empregado acidentado, tendo como única exceção se o empregador incorrer em dolo, quando estará obrigado a indenizar o acidentado. OAB / MS (1ª fase / 63º exame) 54 Assinale a alternativa correta: a) A empresa pode descontar do salário de seus empregados o valor correspondente aos equipamentos de proteção individual adequados ao risco sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos. b) O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente. c) Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. d) A lei faculta ao empregador descontar do período de férias as faltas do empregado. (OAB/RJ: 11º Exame 1ª fase) 20. Um empregado, com contrato de trabalho devidamente formalizado, sofre acidente de trabalho e, em face disso, é afastado da fábrica e encaminhado ao seguro social por 6 meses seguidos. Pergunta-se: a) O empregador, em face de ter encaminhado o acidentado ao seguro social próprio, fica desobrigado de recolher os depósitos do Fundo de Garantia de 93

94 Tempo de Serviço, na medida em que, durante 6 meses, inexistiu prestação de serviços. b) Continua o empregador, mesmo ausente o empregado, por 6 meses, sem prestar qualquer trabalho, obrigado ao recolhimento dos valores do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. c) A Caixa Econômica Federal, gestora do sistema fundiário, pode, porque ausente prestação de serviços, isentar a fábrica desse recolhimento. d) O empregador fica desobrigado de recolher tão somente cinqüenta por cento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, em virtude de o empregado ter sofrido acidente de trabalho. (OAB/RJ: 26º Exame 1ª fase) 26. É incorreto afirmar: a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é necessário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim. b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal. c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia. d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis. 94

95 AULAS 14, 15 E 16. REMUNERAÇÃO 1. Introdução Esta aula abordará as diferenças existentes entre remuneração e salário, assim como suas características e definições. Abordará, ainda, os temas relacionados a férias, adicionais e 13º salário. Por fim, serão oferecidas algumas questões que já estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixação do conteúdo. 2. Remuneração Conceito de Salário vs. Remuneração Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. O salário constitui a parcela central devida ao trabalhador no contexto da relação de emprego. Já a remuneração seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, decorrente da relação de emprego (vide artigo 457 da CLT). Maurício Godinho Delgado 13 afirma que remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em função da prestação de serviços ou da simples existência da relação de emprego, ao passo que salário seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto do contrato. Dessa forma, remuneração seria o gênero e salário a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias. 3. Elementos da Remuneração Os elementos da remuneração são: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) quantificação; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade. Habitualidade porque o contrato de trabalho é um pacto sucessivo, havendo a continuidade da prestação de serviço. Periodicidade porque a contraprestação deve ser de igual forma sucessiva, tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salários. Quantificação porque o empregado deve saber o quanto está recebendo. Essencialidade porque da remuneração decorre o sustento do empregado e sua sobrevivência. Reciprocidade porque o empregador paga os salários em função dos serviços que foram prestados. 4. Parcelas Salariais Legais As parcelas salariais legais são aquelas previstas em regra geral, e estão previstas no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT. Daí, observamos que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª edição. São Paulo: Editora LTr.,

96 O salário deve ser protegido, em razão do caráter alimentar que possui. A própria convenção nº 95 da OIT trata da matéria, assegurando que o salário deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bônus, cupons ou outra forma. Os salários também são impenhoráveis, salvo para efeito de pagamento de prestação alimentícia. Uma outra garantia é a qualificação dos trabalhadores como credores privilegiados dos salários e outras verbas, sendo também o salário intangível, não podendo sofrer qualquer redução Critérios de estipulação de salário por unidade de tempo, produção (resultado) ou misto (tempo mais resultado) O salário por unidade de tempo independe do serviço, sendo somente relacionado à quantidade de tempo gasto para sua execução. Já o salário por produção se refere àquele sistema de pagamento de salário que leva em consideração única e exclusivamente o serviço realizado, não importando o quanto de tempo que foi gasto para executar o serviço. O critério misto é o sistema onde o empregado deverá realizar, durante uma determinada jornada de trabalho, um determinado serviço que lhe foi designado Época de pagamento O pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações. O salário deve ser pago com pontualidade, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido. Sábado será considerado dia útil para efeito do pagamento de salário Sistema de pagamento por hora, diária, semanal ou mensal O salário pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salário pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao salário mensal. Poderá remunerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salário mensal/30 dias). Poderá ser semanal (salário mensal/30 x 7), ou até mesmo por hora (salário mensal/220) Co m i s s õ e s A doutrina brasileira afirma que as comissões são modalidades de salários pagas por unidade de serviço, isto é, o trabalhador recebe por obra realizada ou serviço prestado. Os ganhos são calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As comissões estão previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento só é exigível quando ultimada a transação a que se referem. Esse tipo de remuneração é, geralmente, empregada aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funções análogas. Há vendedores que recebem salários à base única e exclusiva de comissões (comissionista puro). Neste caso, se as comissões não alcançarem o mínimo legal ou convencional, o credor do trabalho deverá assegurar-lhe esta importância. 96

97 Gr a t i f i c a ç õ e s A gratificação inicialmente não integrava o salário do trabalhador. Com o passar do tempo e a observância de que as gratificações passaram a ser pagas com certa freqüência, a jurisprudência acabou por aderir à tese da aferição objetiva, através da Súmula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST. A gratificação está prevista no artigo 457, 1º da CLT e nota-se que ela é considerada como parte integrante do salário, desde que ajustada tácita ou expressamente. As gratificações podem ser classificadas quanto à periodicidade em mensais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variáveis; quanto à fonte em autônomas e heterônomas (quando fixadas por lei); e quanto à causa de função, de festas e de balanço. Também pode-se dizer que as gratificações compõem, em geral, o salário do empregado para efeitos de FGTS, indenização, férias, aviso prévio, horas extras e 13º salário Bô n u s As parcelas que tenham como propósito remunerar os serviços prestados pelos empregados possuem natureza salarial e estão sujeitas à incidência de encargos. A concessão de bônus decorre da liberalidade do empregador. A discussão, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concessão, por ato de liberalidade, de bônus e/ ou gratificações, pode gerar para o empregador algum tipo de obrigação adicional, além do pagamento de encargos. Este entendimento está presente no artigo 457, 1º da CLT, onde nota-se que toda parcela de caráter pecuniário, paga com habitualidade, deve integrar o salário dos empregados para todos os efeitos legais. A exceção a essa regra é o pagamento de bônus sujeitos ao implemento de condições previamente estabelecidas pelo empregador. Nesse caso, os bônus apenas se tornam devidos quando implementada a condição previamente estabelecida pelo empregador. Note-se que a chamada condição para o pagamento dos bônus e/ou gratificações não precisa, necessariamente, estar vinculada à performance do empregado, como é o caso do atingimento de metas globais pela empresa Go r j e t a s A gorjeta é a quantia paga ao empregado por terceiros que não fazem parte do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido próprio, que são aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que são pagas em razão de percentual constante das notas de serviço, esta última conhecida como gorjeta imprópria. As gorjetas estão previstas no artigo 457, 3º da CLT e são compreendidas pela remuneração do empregado. As gorjetas, portanto, incidirão no cálculo da gratificação natalina, das férias, do FGTS e da indenização. A jurisprudência exclui a incidência das gorjetas no cálculo do aviso prévio (artigo 487, 2º da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, 1º, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas também não compõem o cálculo do salário mínimo (artigos 76 e 78 da CLT). 97

98 Di á r i a s As diárias são ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentação, alojamento, transporte, correspondências e outras. Estas diárias decorrentes de viagens são conhecidas como próprias e não integram o salário do empregado porque têm caráter meramente ressarcitório. Já as diárias impróprias compõem o salário porque decorrem do contrato de trabalho e a nossa legislação considera que elas possuem caráter retributivo quando ultrapassarem 50% do salário (artigo 457, 2º da CLT). Por fim, deve-se distinguir as diárias da ajuda de custo, já que esta última é um pagamento único efetuado ao empregado decorrente de uma transferência, tendo sempre natureza indenizatória Ab o n o s Os abonos estão previstos no artigo 457, 1º da CLT e integram também o salário do empregado. Os abonos também são conhecidos como adiantamentos salariais. O abono consiste num adiantamento em dinheiro, numa antecipação salarial ou num valor a mais que é concedido ao empregado Salário in natura Salário in natura é a expressão que significa o pagamento ao empregado em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador poderá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, vestuário ou outras prestações in natura. Para sua configuração e, portanto, sua integração à remuneração, essas parcelas deverão ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem ônus ao trabalhador. Esse tema será tratado na aula Férias As férias podem ser definidas como o período de tempo remunerado, anual, durante o qual o empregado está isento de ser dever de prestação de serviços e de disponibilidade perante o empregador. As férias têm por objetivo promover um tempo de descanso e de inserção familiar, comunitária e política para o trabalhador. Portanto, as férias correspondem a um certo número de dias consecutivos durante os quais o trabalhador que cumpriu certas condições de serviços suspende o seu trabalho, porém recebendo sua remuneração habitual. A lei brasileira proíbe que o empregado trabalhe durante as férias. Não se trata de um direito do empregado e, sim, um dever do empregador. Os artigos 129 a 153 da CLT tratam desse assunto. As férias podem ser classificadas da seguinte maneira: a) quanto ao número de empregados, em individuais e coletivas; b) quanto ao vencimento do período aquisitivo, em férias vencidas ou proporcionais; 98

99 c) quanto à duração, em férias, de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o número de faltas injustificadas no período aquisitivo; d) quanto à remuneração, em simples ou em dobro; e) quanto à utilização, em integral e fracionada, esta quando dividida em mais de um período, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias; f) quanto ao regime jurídico, em geral, aplicável a todo empregado, e especial, aplicável a uma categoria; e g) quanto ao direito de ação, em férias prescritas e não prescritas, aquelas as reclamadas após o prazo de 5 anos contados a partir do fim de período aquisitivo. Para que o trabalhador possa adquirir suas férias, é necessário se observar um critério objetivo estipulado pela ordem jurídica, critério este fundado na assiduidade do trabalhador no respectivo período de aquisição do direito à parcela trabalhista. Já que as férias servem para restaurar as energias do trabalhador e permitir sua reinserção no contexto familiar e comunitário mais amplo, resta claro que, se o trabalhador tiver se afastado da prestação de seu trabalho por períodos significativos, as férias perdem seu sentido A nossa legislação estabelece um período a ser trabalhado para aquisição do direito às férias. Esse período aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais (artigo 130, caput e artigo 130-A da CLT). No cômputo deste período aquisitivo, cada fração do mês superior a 14 dias conta-se como um mês (artigo 146, parágrafo único da CLT). Se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses, o período aquisitivo das férias obviamente será menor, ajustando-se à efetiva extensão do prazo contratual. Resta ainda observar que o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo das férias, uma vez que é parte do tempo de serviço do trabalhador (artigo 147, 1º, in fine da CLT). Também integra o período aquisitivo o lapso temporal de gozo de férias referentes ao período aquisitivo anterior. Alguns fatores podem inviabilizar a aquisição das férias pelo trabalhador. Tais fatores estão relacionados à prestação de serviços em certo lapso temporal legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente período aquisitivo. Um desses motivos é a ausência injustificada ao trabalho pelo trabalhador por mais de 32 dias ao longo do período aquisitivo (artigo 130, IV da CLT). Neste caso específico, o empregado perde todo o direito às férias. O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais à aquisição das férias: a) o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída, não terá direito às férias; b) o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias, também não terá direito às férias; c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa terá suas 99

100 férias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator estão condicionados a uma formalidade: desde março de 1995 é necessária a comunicação, pela empresa, à DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de início e término da paralisação, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo 133, 3º da CLT); e d) se o empregado receber da Previdência Social, por mais de 6 meses, embora descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença. Existem algumas situações especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado são minorados. Uma dessas situações ocorre quando o trabalhador é afastado para prestar serviço militar. Outra situação diz respeito à empregada gestante. A terceira situação vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento não seja superior a 6 meses, embora descontínuos. A última situação diz respeito ao empregador com contrato suspenso para responder a inquérito administrativo ou em face de prisão preventiva. A duração das férias abrange três situações, que são: (i) o padrão geral, (ii) os trabalhadores submetidos a contratos de tempo determinado e (iii) os empregados domésticos. A duração geral das férias é de 30 dias corridos, ressalvadas as hipóteses do artigo 130 da CLT. A duração das férias, no entanto, deriva do número de faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Quanto mais faltas injustificadas, menor a duração das férias, conforme o seguinte quadro: Faltas Injustificadas Férias (dias corridos) Até 5 30 De 6 a De 15 a De 24 a Resta notar que, se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas durante o período aquisitivo, perderá o direito às férias. Já no caso dos empregados que possuem contratos com prazos determinados, o artigo 130-A estabelece a duração de suas férias, onde nota-se que a duração delas será obviamente menor que a duração das férias de um empregado padrão. O prazo, portanto, será de 18 dias para empregados com carga horária semanal superior a 22 horas; 16 dias para empregados com carga superior a 20 e até 22 horas; 14 dias para empregados com carga superior a 15 e até 20 horas; 12 dias para empregados com carga superior a 10 e até 15 horas; 10 dias para empregados com carga superior a 5 e até 10 horas; e 8 dias para empregados com carga até 5 horas. O artigo ainda estabelece que os empregados sob este regime de contrato que tiverem mais que 7 faltas injustificadas durante seu período aquisitivo terão suas férias reduzidas pela metade. No caso do empregado doméstico, com alteração a Lei de 1972, pela Lei /2006, esta categoria passou a ter direito a 30 dias de férias corridos, assim como os demais trabalhadores (a antiga redação da lei dava aos domésticos apenas 20 dias úteis de férias). 100

101 6. 13º salário O 13º salário consiste na parcela remuneratória paga pelo empregador ao empregado em caráter de gratificação legal. O valor dessa parcela deve ser igual à remuneração devida em dezembro de cada ano ou do mês anterior ao fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empregado tem direito ao 13º salário e o artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único da Constituição Federal o estendeu aos trabalhadores domésticos. O 13º salário também é conhecido pelo nome de gratificação natalina e deve ser pago em duas frações: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13º salário tem natureza salarial, portanto é devido em caso de ruptura contratual. Caso o contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela é devida proporcionalmente aos meses contratuais no respectivo ano; é o que chamamos de 13º salário proporcional. 7. Parcelas Salariais Voluntárias O artigo 458 da CLT estabelece que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, a habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portanto, são parcelas que o empregador não é obrigado a pagar, mas, a partir do momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salário do empregado. 8. Adicionais Os adicionais consistem em parcelas remuneratórias suplementares devidas ao empregado decorrentes da prestação de um determinado serviço, em condições especiais, mais gravosas. Esta aula tratará dos seguintes adicionais: (i) adicional de periculosidade, (ii) adicional de insalubridade, (iii) adicional noturno, (iv) adicional de transferência, e (v) adicional de horas-extras Adicional de Periculosidade O adicional de periculosidade está previsto no artigo 193, 1º da CLT e é devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com substâncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamáveis. Tal adicional é de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. 101

102 8.2. Adicional de Insalubridade O adicional de insalubridade está previsto no artigo 192 da CLT e consiste no adicional devido aos trabalhadores que prestam serviços em atividades insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salário do empregado, dependendo do grau de insalubridade do serviço prestado. Embora a redação do artigo 192 indique que a base de cálculo do referido adicional deverá ser o salário mínimo, ante a proibição de que o salário mínimo seja usado como um indexador, discutia-se qual seria a base de cálculo do referido adicional. O TST, então, após a súmula vincula nº 4 do STF (proíbe que o salário mínimo seja utilizado como indexador da base de cálculo de benefício para o servidor público e para empregados), modificou a redação da Súmula nº 228 para consolidar o entendimento de que o adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o salário básico do empregado Adicional Noturno O adicional noturno está previsto no artigo 73, caput da CLT e consiste no adicional devido ao empregado urbano que trabalha no período compreendido entre 22h00 e 05h00, sendo a hora contada na forma reduzida (cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). Já para o trabalhador rural, o período correspondente é entre 21h00 e 05h00.. O adicional noturno para o empregado urbano é de 20% sobre seu salário base, enquanto que para o trabalhador rural é de 25% Adicional de Transferência O adicional de transferência está previsto no artigo 469, 3º da CLT e consiste no adicional devido ao empregado que for transferido provisoriamente para outro local de trabalho, local este que cause a mudança de sua residência. Tal adicional é de 25% sobre o salário base do empregado e não é devido caso a transferência seja definitiva Adicional de Horas-extras O adicional de horas-extras está previsto no artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal e consiste no adicional devido ao empregado que trabalha além das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente estipulado é de 50% paras as horas-extras trabalhadas de segunda a sábado e de 100% paras as horas-extras dos domingos e feriados. 102

103 9. Questões de Concursos (OAB/AL: 01º Exame 1ª fase-2000) 40. Quanto ao instituto das férias remuneradas, pode-se afirmar que: a) tem como período aquisitivo 11 meses consecutivos de vigência do contrato de trabalho; b) pode o empregado dispor de ½ de seu total, convertendo-o em abono pecuniário; c) o empregador tem a faculdade de escolher o período de gozo de férias, desde que respeitado o período concessivo; d) devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um só período. (OAB/AL 3º Exame, 1ª fase 2002) 32. Qual das parcelas abaixo não integra o cálculo das horas extras? a) gorjetas. b) gratificação de função. c) ajuda de custo superior a 50% do salário do empregado. d) adicional de insalubridade. (OAB/BA 1º Exame, 1ª fase) 23. Para efeito de remuneração diferenciada, considera-se trabalho noturno: a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o trabalhador urbano, doméstico ou rural; b) de 22h às 5h, no trabalho urbano e 21h às 5h, no rural; c) de 22h às 5h no urbano; de 21h às 5h, na lavoura; e de 20h às 4h, na pecuária; d) de 22 às 5, no rural; de 22h às 4h, no doméstico; de 21h às 5h, na lavoura; e de 20h às 4h, na pecuária. OAB / Goiás 2002 (1ª fase 1º exame) 41. O adicional de transferência é devido: a) na transferência provisória, enquanto durar a transferência, no percentual de 10%; b) apenas na transferência definitiva, percentual de 30% sobre o salário; c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiança; d) na transferência provisória, por necessidade de serviço, no percentual nunca inferior a 25% do salário. OAB / Goiás 2002 (1ª fase 1º exame) 45. O FGTS incide somente sobre: a) a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas-extras e adicionais eventuais; b) a parte fixa dos salários; c) o salário, acrescido de horas-extras; d) o salário e os adicionais eventuais. 103

104 OAB / Goiás 2002 (1ª fase 1º exame) 47. Não é devido o adicional de insalubridade ao empregado quando: a) O empregado renunciar ao direito de percepção do adicional. b) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo. c) O Ministério Público do Trabalho constatar que o trabalho exercido pelo empregado não é insalubre. d) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Judiciário. 104

105 Aula 17. Participação nos lucros e stock option 1. Participação nos Lucros e Resultados A participação nos lucros está prevista no artigo 7º, inciso XI da Constituição Federal e é vista como um direito do trabalhador. Para implementar o programa de participação nos lucros, as empresas devem observar o disposto na Lei /2000, que estabelece seus três requisitos essenciais de validade: (i) critérios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mínima; e (iii) participação do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos acarreta a descaracterização da referida verba, conseqüentemente acarretando incidências trabalhistas e previdenciárias. Os critérios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os empregados devem ter conhecimento do método utilizado para o cálculo do valor a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcançadas para fazerem jus ao recebimento da participação nos lucros da empresa. A semestralidade diz respeito à periodicidade do pagamento, que não pode ser inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num período inferior a seis meses, este deixa de gozar dos benefícios da Lei /2004 e passa a ser base para cálculo de verbas trabalhistas e previdenciárias. A participação do sindicato decorre do artigo 8º, inciso VI da Constituição Federal e diz respeito ao processo de negociação e implementação do sistema de participação nos lucros. Existem duas formas de se implementar o sistema de participação nos lucros: (i) através da instituição de uma comissão escolhida pelas partes, com um representante indicado pelo sindicato e (ii) através de acordo ou convenção coletiva. No caso de acordo coletivo, o acordo é celebrado entre a empresa e o sindicato dos empregados. Já na convenção coletiva, existe o acordo intersindical, com a participação dos sindicatos patronal e dos empregados. Existem limites temporais para o pagamento da participação nos lucros. Estes previnem uma possível queda vertiginosa na arrecadação da previdência social e depósitos de FGTS, evitando, assim, o colapso do sistema previdenciário. O parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº /2000 traz em seu texto os critérios considerados objetivos na implementação da participação nos lucros e resultados: (...) 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. 105

106 O inciso XI, do artigo 7º, da Constituição Federal afastou a natureza salarial da participação nos lucros e resultados ao desvinculá-la da remuneração do empregado. O artigo 3º da Lei nº /2000 também reforça tal disposição, ao estabelecer que (...) não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. O Tribunal Superior do Trabalho também entende desta forma, tendo, inclusive, editado a Resolução nº 33, que cancelou o Enunciado nº 251, que estabelecia a natureza salarial da participação nos lucros. Diante disto, o empregador que adota o programa de participação nos lucros, preenchendo os requisitos legais, não deve fazer refletir a verba recebida pelos empregados nos demais consectários legais, uma vez que esta não possui natureza salarial. Inúmeros são os critérios que podem ser adotados para a implementação do sistema de participação nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas, (ii) o volume de produção, (iii) os critérios de qualidade, tais como a satisfação do cliente, bem como os índices de rejeição e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc. A adoção de cada um destes critérios pelas empresas depende, basicamente, do seu ramo de atividade e dos objetivos que se pretendem atingir ou priorizar. Quando há rescisão do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da rescisão sobre os direitos decorrentes do programa de participação nos lucros. È necessário se tratar separadamente: (a) a rescisão imotivada por iniciativa do empregador (demissão sem justa causa) e a rescisão por iniciativa do empregado com justa causa (a chamada rescisão indireta); (b) a rescisão imotivada por iniciativa do empregado (pedido de demissão); e a (c) a rescisão por justa causa por iniciativa do empregador, tendo em vista que cada uma destas hipóteses acarretará diferentes conseqüências. Quando há a demissão por justa causa, há uma tendência geral de aceitação da validade de cláusulas que prevêem a perda pelo empregado do direito à participação em lucros e resultados ainda não completamente apurados quando da rescisão. Isto porque, muito embora tenha ele contribuído para o atingimento das metas, de outro lado, cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa. Quando ocorre o pedido de demissão, há o recebimento da participação dos lucros de forma proporcional. Não se pode negar ao trabalhador seu direito fundamental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal rescisão resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo ajudou a alcançar. Se houver cláusula do contrato individual ou do programa de participação nos lucros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser considerada nula por estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeiçoamento dependia de condições preestabelecidas entre as partes, em razão de ato unilateral de apenas uma das partes. Há, entretanto, quem defenda que o fato de não existir dispositivo legal garantindo o pagamento de tais valores, quando da rescisão do contrato de trabalho por parte do empregado, gera a validade da cláusula de acordo que prevê a perda do referido direito. Quando há a hipótese de demissão sem justa causa, ou ainda rescisão indireta, o direito do empregado à percepção dos valores decorrentes do programa de 106

107 participação nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu valor proporcionalmente ao período de tempo em que esteve trabalhando dentro do respectivo período de apuração do lucro e/ou resultado. A lógica utilizada nestas hipóteses é a mesma do pedido de demissão, ou seja, a impossibilidade de prejuízo de uma das partes em decorrência de ato unilateral da outra. Neste caso, até com mais razão, pois, do contrário, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar como válida a fraude da empresa que demite todos os seus empregados pouco antes do momento de apuração dos lucros e resultados para furtar-se ao pagamento devido. O crescimento do fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho, feito principalmente através de acordos ou convenções coletivas, suscitou uma possibilidade ainda não explorada de utilização de programas de participação em lucros e resultados como forma mais efetiva de remuneração, uma vez que estes são estabelecidos em legislação ordinária, passíveis de relativização. A principal questão dentro do contexto da flexibilização das normas trabalhistas refere-se à possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobrepondo-se aos pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei /2000. Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que totalmente os custos adicionais decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária sobre a remuneração de empregados, já que, ao valor recebido, não seriam acrescidos os depósitos fundiários, nem tampouco o INSS. Contra esta possibilidade, levanta-se a hipótese de um pagamento mensal previsto em acordo coletivo não estar isento das contribuições previdenciárias, uma vez que a legislação previdenciária prevê que apenas estão isentos da correspondente contribuição os pagamentos a título de participação de lucros e resultados previstos em lei específica. 2. Opção de compra de Ações O stock option é uma forma de remuneração variável que tem como objetivo o engajamento dos empregados como sócios do empreendimento, interessados diretamente na valorização das ações da empresa para a qual trabalham. Através deste plano, é concedido ao empregado uma opção de compra de ações de acordo com critérios preestabelecidos, que têm como objetivo gerar um ganho financeiro para o empregado quando se verificar a valorização das ações de sua empregadora, tendo como parâmetro em determinado período de tempo. Geralmente, os empregados recebem as opções de compra de ações com a ressalva sobre o prazo de carência. Ou seja, os empregados possuem opções que, somente após transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a critério do empregado. O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opção de compra de ações. Caso ultrapasse tal prazo, perece seu direito e este nada terá a reclamar em relação às opções não exercidas. 107

108 Existem basicamente duas formas de exercício da opção, são elas: (i) com o desembolso do valor de compra pelo empregado, o que é muito mais incomum e deve obedecer as regras criadas pelo Banco Central do Brasil e (ii) sem desembolso pelo empregado, compreendendo as modalidades de phantom stock option, bem como de compra e venda casada. As opções de compra de ação possuem sempre um preço inicial, preço pelo qual o empregado vai comprar as ações no momento em que exercer sua opção de compra; já o preço de venda será estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo, havendo uma valorização das ações da empresa no mercado, o empregado poderá auferir um ganho, tendo em vista que poderá exercer suas opções de compra pelo valor anteriormente estipulado como valor de compra e vendê-las pelo preço de mercado. Na hipótese de phantom stock option, onde não há desembolso do preço de compra das ações pelo empregado, a apuração do ganho é feita através de um simples cálculo matemático entre o valor de compra das ações cujas opções estão sendo exercidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferença auferida entre as duas. A utilização de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais sejam: (i) na hipótese de desembolso do valor de compra pelo empregado, quando há a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente designado pelo seu empregador, providencie a compra das ações pelo preço da opção e a venda pelo preço de mercado. Neste caso, quando da venda da ação, o agente apura o lucro desta operação, abate o valor relativo à sua comissão e remete à conta designada pelo empregado o ganho financeiro. As corretoras ou agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente custo diante das ações adquiridas pelos optantes que quiserem manter ações em carteira; e (ii) na hipótese de compra e venda casada, quando o agente, também nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda, adquire as ações da empresa estrangeira pelo preço da opção, revende estas mesmas ações imediatamente pela sua cotação de mercado, deduz a sua comissão e reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficiário. Neste caso, não há a remessa de valores para o exterior, mas apenas um empréstimo relâmpago concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor necessário ao exercício da opção, compra as ações e as revende imediatamente. Com o produto da venda, o agente paga o empréstimo mais sua comissão e remete para o optante o saldo. O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em sentido estrito e (ii) phantom stock option. O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua opção de compra de ações. Ou seja, ele realmente participa de um plano de stock option, geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econômico daquela onde presta serviços. Assim, quando decide exercer sua opção, há a compra de ações e posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco Central do Brasil, seja no caso de compra e venda casada, em que, muito embora 108

109 não haja desembolso por parte do empregado, existe a operação de compra e venda feita por intermédio de um agente no exterior. No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empregador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas à remessa e repatriação de valores. A maioria dos planos de stock option em vigor no país não permite a efetiva remessa de valores para o exterior, como também não permite a compra de ações pelos empregados para manutenção destas em seu poder. Nestes casos, o exercício da opção de compra de ações se dá de forma totalmente fictícia, sendo o valor das ações da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critério objetivo para remunerar os empregados, criando o que se chama de phantom stock option. Neste caso, o que ocorre é simplesmente a concessão aos empregados de uma empresa brasileira de opções de compra de ações fictícias de uma empresa estrangeira do mesmo grupo. Mantém-se o sistema básico de opções com prazo de carência e de validade, mas, quando do exercício das opções, faz-se simplesmente um cálculo matemático e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefício como uma gratificação ou mesmo como participação nos lucros e resultados da empresa, sem ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de ações. Não há, portanto, a disponibilidade de opções ou de ações, o participante não chega a se tornar proprietário das ações. Em verdade, corresponde ao pagamento de um valor equivalente à valorização de um lote de ações, que serve, assim, como mero indexador. Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda não assumiram uma posição clara e definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados através de planos de opção de compra de ações, contudo, existem algumas implicações que devem ser observadas. O pagamento efetuado através da folha do empregado aumenta a possibilidade de consideração da integração da verba ao salário, sujeitando a mesma, inclusive, à incidência de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a possibilidade de integração ao salário dos empregados dos valores pagos em razão de planos de compra de ações, evitando, portanto, a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários é a sua implementação através de um programa de participação em lucros e resultados, na forma da Lei /2000. A valorização das ações seria, portanto, um critério objetivo para a apuração do resultado. Atualmente, já existe uma tendência dos tribunais trabalhistas em tratar os valores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que não integram o salário dos empregados, em vista de seu caráter aleatório. Isto se deve ao fato de que, uma vez concedido o direito de opção de compra, cada empregado o exerce no momento que entender mais interessante, podendo, em alguns casos, nunca vir a exercer estas opções, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de mercado das ações, permanecendo este inferior ao preço de compra. Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda não têm uma postura consolidada a respeito da não-integração dos valores auferidos através do plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um 109

110 comportamento de realização de ganhos com freqüência mais regular, quando certamente haverá uma tendência dos tribunais a declarar a natureza salarial do pagamento. A supressão do direito de exercer as opções de compra das ações pode ser um interesse das empresas, especialmente nos casos de rescisão do contrato de trabalho. Conforme será visto adiante, o maior problema encontra-se quando as opções já ultrapassaram o período de carência, tornando-se um direito propriamente dito, uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento. O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de validade destas opções em relação aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim, a manutenção de um relacionamento com ex-empregados por períodos muito longos. Abreviar o prazo de validade de opções de empregados demitidos faz sentido do ponto de vista prático, embora possa vir a ser questionado juridicamente, especialmente em casos de rescisão sem justa causa, nas quais o empregado em nada contribui para a sua ocorrência. De um lado, pode-se dizer que, se claramente prevista no documento pelo qual o plano de stock option é implementado, a abreviação do prazo de validade de opções maduras deve ser considerada válida. Por outro lado, pode-se argumentar que os direitos estariam plenamente adquiridos e não poderiam ser objeto de mais uma condicional. A primeira posição parece a mais acertada. Isto porque não se estará negando o direito ao exercício das opções adquiridas, mas apenas limitando o seu exercício a um período menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de antemão, em decorrência de fato superveniente, qual seja, a rescisão. No caso de planos de stock option, há que se considerar os tipos de rescisão do contrato de trabalho, levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a rescisão durante o período de carência, quando as opções ainda não estão maduras, e (ii) a rescisão após o período de carência, i.e., no chamado período de validade, quando as opções passam a poder ser exercidas a qualquer momento. Quando a rescisão do contrato de trabalho ocorre durante o período de carência, as opções ainda não se materializaram, logo, o regulamento do plano pode prever que os empregados não terão qualquer direito decorrente destas opções não maduras na sua rescisão, independentemente da referida rescisão ter ocorrido a pedido do empregado ou por demissão com ou sem justa causa. A razão para este tratamento é simples: as opções não maduras são expectativas de direito ou direito ainda não completamente deferido, pois a permanência dos participantes na empresa pelo período de carência é condição suspensiva do direito às opções de compra de ações. Já no caso de rescisão do contrato de trabalho durante o período de validade da opção, será importante avaliar, separadamente, os direitos dos empregados em cada um dos tipos de rescisão. Quanto aos direitos dos empregados, após expirados os respectivos prazos de carência das opções, tem-se que considerá-los sempre como adquiridos ou plenamente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicialmente trabalhou pelo período necessário para fazer direito à concessão das opções e, além 110

111 disso, permaneceu na empresa durante todo o período de carência das opções, que passaram a ser plenamente válidas no primeiro dia subseqüente ao término deste prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carência, o empregado jamais poderá ter o seu direito afetado. Exatamente em razão do que foi esclarecido no tópico anterior, mesmo em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuará tendo direito às opções de compra de ações já em prazo de validade que já lhe haviam sido concedidas. Até porque o mesmo poderia ter exercido suas opções antes de ter sido desligado da empresa, o que causaria uma situação díspar em relação a outro empregado, também demitido por justa causa, que não tivesse exercido suas opções até o momento da rescisão. Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as punições previstas na lei para esta modalidade de rescisão, respeitados os seus direitos completamente adquiridos, como o direito ao exercício de opções de compra de ações plenamente maduras. 3. Os Casos Caso 1 Você é contratado para fazer a avaliação de riscos na aquisição da empresa Modelo Ltda. por parte do comprador. Ao analisar a remuneração dos empregados da Modelo, você identifica o pagamento de participação nos lucros e resultados desde 1990 a todos os empregados. Este pagamento é realizado com base em metas de faturamento bruto, apuradas semestralmente e pagas nos meses de janeiro e julho de cada ano. Esta parcela da remuneração dos empregados está prevista em norma interna da empresa, implementada pela empresa sem negociação com seus empregados ou com o sindicato. O valor médio do total dos pagamentos realizados a título de participação nos lucros pela empresa Modelo a todos os seus empregados é de R$ por semestre. Considerando estes fatos, bem como a promulgação da CF em 1988 e as modificações no entendimento do TST a respeito da natureza dos pagamentos a título de participação nos lucros durante o período entre 1990 e 2002, identifique os riscos decorrentes dos pagamentos feitos desde 1990 até 2002, fazendo as distinções necessárias por períodos. Em seguida, quantifique de forma aproximada os valores da contingência que deve ser considerada pela sua cliente relevante para que esta formule o preço para a aquisição da Modelo. Para efeitos deste problema, (i) considere o prazo prescricional de 5 anos de direitos trabalhistas, de 10 anos para direitos previdenciários e de 30 anos para direitos relativos ao FGTS e (ii) desconsidere qualquer incidência de multa e/ou juros sobre parcelas devidas. 111

112 Caso 2 A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos seguintes termos: (i) A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. concede a seus empregados opções de compra das ações da sua coligada e quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque. (ii) as opções são concedidas pelo preço das ações da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na data de sua concessão e têm um prazo de carência de 2 anos e de validade de 10 anos após o prazo de carência. (iii) em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam opções de ações da Alfa Corp., pelo seu preço de mercado em 2 de janeiro de 2000, que era de US$ 12,00 por ação. (iv) em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais opções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2001, que era US$ 16,00. (v) em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais opções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2002, que era US$ 18,00. Diante desse quadro, analise as possíveis hipóteses para que os empregados da Alfa do Brasil possam exercer suas opções de compra, bem como as conseqüências e riscos envolvidos em cada uma delas. 112

113 Aula 18. Benefícios in natura 1. Introdução e Objetivos Apresentar os elementos do benefício in natura e apresentar alguns dos questionamentos doutrinários desse instituto. 2. Conceito Salário utilidade, salário in natura ou salário indireto são termos sinônimos que significam salário pago em coisas. Entretanto, o empregador poderá não só pagar o salário do trabalhador em coisas, como também em serviços. De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por força do costume ou do contrato, podem integrar o salário do empregado e, por conseguinte, o valor correspondente às mesmas pode vir a ser considerado para efeito do cálculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: férias, 13º salário, Fundo de Garantia, entre outras. Para que determinada concessão seja considerada salário é necessário, todavia, que ela não tenha como finalidade a execução dos serviços. Logo, desde que a concessão represente verdadeiro meio para a execução dos serviços, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vêm fundamentando suas decisões na avaliação se o beneficio foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho. A utilização de um automóvel por um vendedor pracista, por exemplo, como forma de o empregado exercer suas funções com maior agilidade e eficiência, constitui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, não se enquadra na definição de salário in natura. Já a concessão a um executivo que trabalha internamente de um automóvel, que permanece em seu poder, representa nítido benefício desvinculado da execução dos serviços e, por conseguinte, enquadra-se na definição de salário in natura. Por muito tempo, a jurisprudência se posicionou no sentido de atribuir natureza salarial ao veículo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares (finais de semana e férias, por exemplo). A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sentido de que o fato de o empregado utilizar o veículo para fins particulares não caracteriza, por si só, salário in natura. A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientação jurisprudencial nº 246, cujo teor é o seguinte: A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade. 113

114 É importante notar que, nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salário in natura ou ferramenta de trabalho) do veículo concedido é a sua verdadeira finalidade. 3. Configuração do salário-utilidade Como se pode constatar, não há uniformidade de entendimento em torno do pagamento em utilidades. Desse modo, é valido atentar para quatro regras, apontadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que contribuem para melhor compreensão do tema. (i) O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salário deverão ser pagos em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT. (ii) As utilidades não são pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de exemplificações é, portanto, exemplificativo. Não taxativo, pois. Dessa maneira, diversas prestações in natura podem ser incorporadas ao pagamento dos salários. (iii) Os percentuais máximos das utilidades, para efeito de desconto nos salários, são regidos pela CLT, art. 458 e devem obedecer aos critérios de justiça e razoabilidade. (iv) Nem todo fornecimento de bens ou serviços ao empregado é considerado como salário in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo dependerá da forma e da motivação da concessão das vantagens. 4. Requisitos do salário-utilidade Entre os requisitos do salário-utilidade, dois são considerados essenciais por doutrina e jurisprudência: (i) Habitualidade: o fornecimento de bem ou serviço deve ser realizado de forma contínua para ser, portanto, enquadrado no contexto da prestação habitual, premissa para a configuração de pagamento salarial. (ii) Caráter remuneratório do fornecimento: esse requisito relaciona-se ao objetivo do fornecimento, que deve ser essencialmente remuneratório. A utilidade deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acréscimo à remuneração do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que determinada utilidade seja considerada salário é necessário que ela não tenha como finalidade a prestação do serviço. Através de recente alteração do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluída a natureza salarial de determinados benefícios concedidos pelo empregador, a saber: 114

115 (i) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestação dos serviços; (ii) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade e material didático; (iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (iv) assistência médica, hospitalar e odontológica; (v) seguros de vida e acidentes pessoais; e (vi) previdência privada. A referida alteração do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, já que, além de endossar a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, evita discussões futuras a respeito da natureza dos benefícios mencionados, tanto na esfera judicial quanto administrativa. Tais benefícios apontados nesse artigo extrapolam a órbita da contraprestação por serem imposições legais. Enquadra-se nesse grupo, ainda, o fornecimento de equipamentos de proteção individual para trabalhadores que enfrentam circunstâncias laborais de risco e insalubridade. Sérgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse fornecida pelo empregador em qualquer caso. A Lei não deveria determinar que se trata de salário, pois o empregador não irá fornecê-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o FGTS ou a contribuição previdenciária 14. Assim, para o autor, deveria ser modificada a redação do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salário, pois, nesse caso, o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem se preocupar se a verba tem ou não natureza salarial. Nesse contexto de incentivo à concessão de vantagens pelas empresas, a STST nº. 367 dispõe que a habitação, a energia elétrica e o veiculo fornecido pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis à realização dos trabalhos, não têm natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particulares, fora da jornada de trabalho. Diante do exposto, conclui-se que não consistirá salário utilidade o bem ou serviço fornecido ao empregado como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços. Não se considera salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigarros, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro é uma droga considerada lesiva à saúde do ser humano. 5. Conseqüências contratuais da utilidade salarial Os efeitos contratuais da concessão de determinado bem dependerão da modalidade de salário em que o mesmo se encaixa. O salário-base é a categoria mais comum em que se enquadra o salário in natura. Nessa modalidade salarial, as utilidades são percebidas de forma ininterrupta no 14 Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Ed. Atlas S.A.,

116 decorrer da duração do contrato. São, portanto, integrantes do salário básico do trabalhador. Desse modo, o benefício in natura produzirá reflexos nas parcelas trabalhistas de 13º salário, FGTS e terço de férias. Deverá também constar no salário contribuição do trabalhador. Ocorre que comumente a oferta do salário in natura não se dá de forma contínua e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em períodos mensais, trimestrais, anuais. Assim sendo, a parcela será integrante do rol de gratificações periódicas, produzindo, portanto, reflexos sobre parcelas trabalhistas. Há alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefícios fornecidos ao trabalhador eram parcelas de salário in natura e que o empregador assim fazia para minimizar os riscos da integração desses benefícios à base de cálculo da remuneração, no caso de uma possível reclamação trabalhista. Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislação quanto a jurisprudência vêm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determinados benefícios fornecidos ao trabalhador. 6. Benefícios in natura no campo Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salário são diferentes dos padrões estabelecidos para os trabalhadores urbanos. Enquanto no ambiente urbano podem ser destinados 25% do salário contratual para moradia e 20% para alimentação, os números se invertem no ambiente rural. Assim, podem ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até 20% para moradia e até 25 % pelo fornecimento de alimentação. Cumpre esclarecer que o valor de integração das utilidades mencionadas deve ser calculado sobre o salário mínimo, não importando a real remuneração do empregado rural. 7. Questões de Concurso OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 47) Abonos, diárias, gratificações, comissões e salário-utilidade, integram o salário na sua: a) totalidade. b) apenas em 25% c) apenas em 50% d) apenas quando o empregado presta serviços externos. OAB / MS 1998 (1ª fase, 59º exame) Assinale a alternativa incorreta: a) a finalidade do aviso prévio para o empregado é procurar uma nova colocação, para o empregador providenciar substituto para o empregado; 116

117 b) estabilidade sindical é aquela adquirida pelo empregado que se candidata a dirigente sindical. Vai até um ano depois de findo o mandato; c) a CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação, etc. Porém, nem todo o salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor terão que ser em dinheiro; d) não são diferentes as figuras do salário, prêmio, comissão e gorjetas. OAB / MG 2001 (1ª fase, 1º exame) QUESTÃO Nº 30. Assinale a alternativa CORRETA: a) são considerados como salário os vestuários fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços. b) somente podem ser considerados salário in natura alimentação, vestuário, transporte e habitação. c) o salário não pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessariamente do seu valor terá que ser em dinheiro. d) as gorjetas que o empregado receber não integram a remuneração. OAB / MG 2004 (1ª fase, 1º exame) Questão 32. Assinale a alternativa CORRETA: a) são utilidades que compõem o salário in natura, para os efeitos legais: habitação, alimentação e bebidas alcoólicas, vestuário, lazer e viagens. b) é considerada salário in natura a seguinte utilidade ofertada, habitualmente, pelo empregador ao empregado: educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde, consiste em salário in natura. d) são requisitos do salário in natura: habitualidade do fornecimento da utilidade pelo empregador ao empregado; caráter contraprestativo (e não instrumental) de tal fornecimento. OAB / MG 2000 (1ª fase, 2º exame) QUESTÃO N 31. No que concerne ao salário in natura, assinale a alternativa ERRADA: a) Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa por força do contrato de trabalho ou do costume fornecer habitualmente ao empregado. b) Serão considerados como salário os vestuários e equipamentos fornecidos para a prestação dos serviços. c) Em caso algum será permitido o pagamento por meio de bebidas alcoólicas. d) Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habilitação pelo 117

118 número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo em- pregador, identifique aquela que é considerada salário. a) assistência médica. b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho. c) ajuda alimentação. d) educação em estabelecimento de ensino próprio. 118

119 Aula 19. Equiparação salarial 1. Norma Constitucional A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, que todas as pessoas, sem distinção de qualquer natureza, são iguais perante a lei. O artigo 7º da mesma Carta, no inciso XXX, proíbe a diferença de salários, por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivisam o princípio geral da nãodiscriminação. Como é sabido, as normas constitucionais, por serem genéricas em sua maioria, muitas das vezes não são auto-aplicáveis. No que diz respeito ao direito dos trabalhadores de receberem remuneração idêntica quando desempenham idênticas funções (equiparação salarial), a legislação ordinária o regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparação salarial visa que não exista a discriminação nas relações salariais dos empregados do mesmo empregador. 2. Requisitos para a equiparação salarial O artigo 461 da CLT trata de equiparação de salários, e não das condições de salário. Para a equiparação salarial, é necessário que se encontrem presentes diversos requisitos obrigatórios, a seguir enumerados Identidade de funções As funções entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idênticas, e não semelhantes. Não há identidade parcial de função. Nesse sentido, é interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde à função, na medida em que função é a totalidade do feixe das atribuições de um empregado. Deve ser notado, ainda, que a função não se confunde com tarefa. Tarefa é a atribuição ou atos singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que a função é um conjunto de tarefas que situam o empregado num posicionamento específico na divisão de trabalho da empresa Tempo de serviço Para efeito de equiparação salarial, o tempo de serviço é contado na função, e não no emprego. Para que haja o direito à equiparação salarial, a diferença de tempo entre os comparados não pode ser superior a dois anos (art. 461, 1º, in fine, CLT) no mesmo cargo. Em havendo diferença superior a dois anos, presume-se que há distinção de qualidade entre os dois empregados a ponto de autorizar remunerações distintas para a mesma função. 119

120 2.3. Localidade Os empregados sujeitos a equiparação salarial devem estar na mesma localidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, não encontrou até hoje, na jurisprudência, uma definição precisa. No entanto, muitos consideram por identidade de localidade a circunstância de os trabalhadores comparados realizarem o trabalho para o empregador em um mesmo espaço, um mesmo lugar, um mesmo estabelecimento. Assim sendo, não pode haver, pelo menos em tese, equiparação salarial entre empregados de diferentes filiais de uma mesma empresa Simultaneidade na prestação dos serviços Para que ocorra equiparação salarial, é necessário que, pelo menos por algum tempo, concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a mesma função. Na simultaneidade na prestação de serviços deve haver uma coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. Essa coincidência deve, ainda que por curto período, ter o caráter de permanência Produtividade Produtividade é a capacidade de produzir, não se confundindo com produção. É requisito de difícil aferição objetiva. Produtividade é o índice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado. 15 A equiparação salarial pressupõe produtividades semelhantes entre os trabalhadores comparados Perfeição Técnica Trata-se da verificação de elemento qualitativo no trabalho entre dois empregados exercentes da mesma função. A superior qualidade do trabalho pelo paradigma afastará a equiparação, na medida em que pressupõe-se semelhança de perfeição técnica entre os empregados comparados para que a equiparação seja possível Mesmo empregador A lei determina que a equiparação só é cabível entre empregados que trabalham para o mesmo empregador. 3. Plano de Cargos e Salários e Quadro de Carreiras A existência do quadro de carreira exclui o direito à equiparação salarial. Para tanto, é necessário que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto é, que contenha todos os requisitos próprios, sob pena de não servir como fator impeditivo à igualdade de salários. O quadro de carreiras encontra-se previsto no artigo 461, 2º e 3º, 15 Godinho, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição. São Paulo: Editora LTR. 120

121 CLT. Adicionalmente, a Súmula nº 06 do TST trata dos requisitos para a validade do quadro de carreira, além de consolidar os entendimentos jurisprudenciais relacionados à equiparação salarial, conforme abaixo transcrito: Súmula 06- Equiparação salarial. Art. 461 da CLT. (RA 28/1969, DO-GB Redação alterada - Res 104/2000, DJ Nova redação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 193, 252, 298 e 328 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - Para os fins previstos no 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindose, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-súmula nº 06 - Res 104/2000, DJ ) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-súmula nº RA 102/1982, DJ e DJ ) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-oj nº DJ ) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-súmula nº 22 -RA 57/1970, DO-GB ) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-súmula nº Res 100/2000, DJ ) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-oj nº DJ ) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ ) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-súmula nº Res 121/2003, DJ ) X - O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT referese, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-oj nº Inserida em ) O Plano de Cargos e Salários representa um modelo unilateral da empresa para a sua organização. 121

122 4. Substituição Há obrigação do pagamento de iguais salários para os empregados que substituam outros temporariamente. Não há direito quando a substituição é eventual, só há direito quando a substituição não for eventual. A substituição do chefe pelo subordinado durante as férias não é eventual. 5. Desvio de função O desvio de função tem origem específica no artigo 7º, XXX, da Constituição Federal e possui como requisito imprescindível à sua aplicação a existência de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funções exercidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que está enquadrado no quadro de carreira. A jurisprudência tem compreendido que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas. O trabalhador que tem um cargo no quadro de carreira, mas faz funções relativas a outro cargo com remuneração superior, tem direito a receber a diferença de salários entre os dois cargos. 6. Caso IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO TRIBUNAL: 10ª Região ORIGEM: 01ª VARA MIRACEMA DO TOCANTINS/TO /2002 NA VARA DE ORIGEM DECISÃO: TIPO: RO NUM: ANO: 2002 REGIÃO: 10NÚMERO ÚNICO PROC: RO TURMA: 3ª TURMA PARTES Recorrente: AILSON ALVES BENTO Recorrido: CONSÓRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO CCL Recorrido: INVESTCO S/A RELATOR Juiz Relator: ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA REVISORA Juíza Revisora: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO 122

123 EMENTA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O paradigma que exerce a função em caráter pessoal, temporário e especial não se presta aos fins previstos no artigo 461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparação salarial. No caso acima, não houve equiparação, já que o paradigma está em situação especial, não sendo incluído no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo 461 visa equiparar salários de trabalhadores que fazem a mesma coisa e têm a mesma qualidade técnica para não existir discriminações. 7. Questões de Concurso OAB / GOIAS 2001 (1ª fase 1º exame) 56) Destas circunstâncias, a que exclui o direito de equiparação salarial é: a) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos diferentes da mesma localidade; b) diferença na produtividade, maior para o paradigma; c) promoção do paradigma embora não exista quadro de carreira; d) paradigma com um ano a mais na função do que o equiparado. OAB / Goiás 2002 (1ª fase 1º exame) 50) Para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho, conta-se: a) O tempo der serviço na empresa. b) O tempo de serviço na função. c) O tempo de serviço no emprego. d) O tempo de serviço, depois de 2 (dois) da data de admissão do empregado. OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 46) O que é equiparação salarial? a) pagamento de salários de valores diferentes para empregados que exercem a mesma atividade. b) pagamento de salário maior a estrangeiro. c) pagar maior salário a empregado maior com diferença de dois anos de outro empregado. d) pagar salários de igual valor a empregados de idêntica função, prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distinção de sexo, raça, nacionalidade ou idade. 123

124 Aula 20. Alterações do contrato de trabalho 1. Conceito Pelo que se infere do art. 444 da CLT, é livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos 16. O referido artigo consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impõe limites. Assim, surgem as obrigações assumidas pelos contratantes. Obriga-se o empregado, por força do contrato, a prestar determinado trabalho e o empregador a pagar-lhe salário. Existem ainda, as cláusulas contratuais objetivas (estudadas mais adiante), que determinam como o trabalho vai ser prestado, o local da execução do serviço e a qualidade e a quantidade da prestação devida, tais cláusulas são denominadas Condições de Trabalho. A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa contratada e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao período em que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jornada de trabalho. Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestação da vontade das partes, como acontece quando a alteração decorre da lei, do coletivo ou da sentença normativa 17. As modificações nas condições de trabalho são inerentes a um contrato de trato sucessivo e se processam com relação à função, ao salário, ao local e ao horário de trabalho. 2. Classificação das alterações O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou expressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo das alterações das condições ou cláusulas do contrato individual de trabalho não se deve perder de vista que as regras que regulam a matéria dizem respeito tanto às cláusulas expressas do pacto laboral, como às cláusulas tácitas que podem estar presentes no contrato de emprego. Dissemos, de início, que as condições de trabalho muitas vezes modificam-se, independentemente da vontade das partes. Quanto à sua origem, classificam-se, pois, as alterações das condições de trabalho em: obrigatórias ou voluntárias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resultando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provêm de manifestação da vontade. Serão estas últimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma ou do consenso de ambas as partes. 16 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR Editora, 2005, p SUSSEKIND, Arnaldo; MARA- NHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR Editora, 2005, p

125 2.1. Alteração Obrigatória das Condições de Trabalho A norma jurídica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, não admitindo, assim, que a sua aplicação seja afastada pela vontade das partes no contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alteração obrigatória do contrato de trabalho é a que se dá por força de alguma norma jurídica trabalhista imperativa. Exemplo: a redução fixada pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 05/10/88, da carga horária normal de trabalho para 44 horas semanais, perante a qual a condição contratual de 48 horas semanais como carga horária normal de trabalho perdeu a eficácia Alteração Voluntária das Condições de Trabalho Já a alteração contratual voluntária é aquela que se dá por vontade das partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a alteração voluntária do contrato de trabalho está fixada pelo artigo 468 da CLT: só é lícita a modificação das condições do contrato individual de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Vê-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alteração unilateral do pacto laboral e b) a alteração bilateral prejudicial ao empregado. Em outras palavras, são requisitos cumulativos de validade da alteração das condições de trabalho: o mútuo consentimento e a inocorrência de prejuízo para o trabalhador Alteração Voluntária Unilateral das Condições de Trabalho Existe, porém, uma pequena margem para o empregador modificar unilateralmente algumas condições de trabalho do empregado. Tem-se admitido esse direito do empregador chamado pela doutrina de jus variandi em casos de pequenas alterações movidas por necessidade do serviço, mas desde que não sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoção do empregado, que consiste em alteração do seu local de trabalho dentro do mesmo município. Há, outrossim, situações específicas em que a lei admite a possibilidade de modificação unilateral de alguma condição contratual, como, por exemplo, na hipótese de transferência, por força de necessidade de serviço, de empregado que exerce cargo de confiança (art. 469, 1º, CLT). No âmbito do Direito Civil, tem sido admitida a alteração de cláusulas contratuais com base na teoria da imprevisão, segundo a qual a ocorrência de fatos extraordinários, absolutamente imprevisíveis no momento da celebração do contrato e que dificultam muito a sua execução pode autorizar a modificação do ajuste, de modo a restabelecer o equilíbrio contratual. No Direito do Trabalho, todavia, é forte a resistência doutrinária em admitir a aplicação da teoria da imprevisão, salvo se o imprevisível fato extraordinário desequilibrar o contrato em prejuízo do empregado. 125

126 2.3. Flexibilização Contratual Crescem hoje as críticas contra o que se chama de rigidez do contrato de trabalho e que se consubstancia, na verdade, no caráter imperativo da norma jurídica trabalhista e nos aludidos requisitos de validade para a modificação de cláusulas do pacto laboral. Contra essa imputada rigidez, avoluma-se, em alguns setores da sociedade, o movimento pela flexibilização do contrato de trabalho, que tem uma face na busca de minimização dos requisitos de validade de alteração das condições do contrato de emprego. A Constituição Federal de 05/10/88 contém permissivos de flexibilização contratual, mediante intervenção do sindicato profissional, a saber: a) a possibilidade de redução salarial mediante convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso VI); b) a fixação de jornada de duração superior a seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociação coletiva (art. 7º, inciso XIV). 3. Transferência do Local de Trabalho Em princípio, cumpre salientar que a regra, em Direito do Trabalho, é o princípio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empregado (art. 469 da Consolidação) 18. Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distinção entre remoção e transferência, considerando que a primeira não implica mudança de domicílio, embora possa haver mudança de localidade, o que ocorre, com freqüência, na região metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas 19. Esta é permitida por ato unilateral do empregador. Já a transferência é aquela que acarreta, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A palavra domicílio, usada pelo legislador, não deve ser entendida no sentido técnico-jurídico e, sim, no de residência, que melhor corresponde à finalidade da norma. Em geral, esta mudança não é permitida por ato unilateral do empregador. A transferência de trabalhador ocupante de cargo de confiança, contudo, se dá por decisão unilateral do empregador (art. 469, 1º da CLT). Isto ocorre porque esse empregado detém poder de mando e, assim,, é razoável, em face da intensidade da fidúcia nele depositada, que o empregador lhe solicite os serviços consoante os interesses da empresa em outras localidades. A transferência pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do serviço, mesmo não a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (art. 469, 3º, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceção ao princípio da intransferibilidade (daí o acréscimo salarial, a título 18 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR Editora, 2005, p MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR Editora, 2005, p

127 de compensação), inverte-se o ônus da prova e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da transferência. Neste caso, teremos a transferência provisória, a que está sujeito qualquer empregado, como colaborador da empresa, não podendo perdurar além de um período razoável ao prudente arbítrio do juiz, já que não existe um parâmetro legal para este período. A transferência do empregado não será licita se traduzir abuso de direito do empregador. Assim, não se admitirá a transferência com caráter punitivo. Ela há de corresponder, sempre, a uma necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária, e, pois, abusiva, independentemente do pagamento do adicional de transferência. Apenas existindo a cláusula de transferência (que será estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presunção juris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrário, para obter a anulação do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado, será nula a transferência. O abuso pode caracterizar-se em relação à pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferência de um empregado. Assim, por exemplo, quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condições pessoais ou de família, será particularmente atingido em seus interesses, visando prejudicá-lo. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, parágrafo único, da CLT). A Lei nº 6.203, de , deu nova redação ao 1º do art. 469 da CLT e lhe acrescentou o 3º, resultando daí que a transferência, ainda que prevista no contrato, somente se legitima mediante a prova de real necessidade de serviço Cláusula Explícita e Implícita de Transferibilidade Para o Direito do Trabalho tem mais eficácia a cláusula de transferência implícita do que a explícita; é que hoje os contratos em geral e principalmente os de trabalho não são stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai à real intenção, e não à formula. A relação de emprego com empresa circense, de reflorestamento ou instalação de linhas de alta-tensão pressupõe freqüentemente a mudança de local de trabalho; às vezes, será a própria atividade do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de agências bancárias). A cláusula de transferência explícita, como todas as que constituem previsão de alterações prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurisprudência restrições, quando não correspondia a uma evidente necessidade da empresa; a simples inserção daquela obrigação, no ato de ajuste, rotineiramente, não legaliza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demissão, portadora de pequenas vantagens à empresa em troca de grandes danos à vida dos empregados. Mesmo com cláusula expressa, a necessidade não se presume, cabendo à empresa o ônus da prova. O empregador poderá lançar mão da transferência por necessidade de serviço ( 3º), impositivamente, ou, em boa política empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado não só aceitar a mudança, como desejá-la CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, p

128 3.2. Efeitos da Alteração Ilegal O artigo 468 da CLT prevê a nulidade da alteração contratual ilícita, o que propicia o restabelecimento da cláusula contratual primitiva como se jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas consectárias desse retorno à situação jurídica anterior. Em algumas situações, o ato de alteração ilícita pode dar causa à rescisão contratual por culpa do empregador ( rescisão indireta ) ou a alguma indenização por eventual dano. Vale mencionar o caso específico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que permite que o Juiz conceda liminar de manutenção do empregado em seu primitivo local de trabalho na hipótese de reclamação trabalhista que postule a ineficácia da transferência promovida unilateralmente pelo empregador A Questão da Prescrição Muito já se discutiu sobre a prescrição do direito de o empregado se insurgir contra alterações contratuais que considere ilícitas. O entendimento jurisprudencial dominante sobre o tema hoje está cristalizado pelo Enunciado nº 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE PRESTA- ÇÕES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAÇÃO DO PACTUADO, A PRESCRIÇÃO É TOTAL, EXCETO QUANDO O DIREITO À PARCELA ES- TEJA TAMBÉM ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI. Note-se que, também aqui, se aplicam as regras do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato laboral. 4. Continuidade do Contrato de Trabalho A continuidade da relação jurídica entre empregado e empregador visa em primeiro lugar à duração da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferença entre ambos está na existência ou não de um termo final ajustado entre as partes, já por ocasião da formação do contrato. Diante disto, temos que a concepção geral é que o contrato de trabalho deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo que é. Ou seja, a regra é a do contrato de trabalho por prazo indeterminado, havendo a continuidade da relação empregatícia. Sendo os contratos por tempo determinado e o trabalho 128

129 temporário, exceção, proibi-se, por exemplo, uma sucessão de contratos laborais por tempo determinado 21. A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do Direito do Trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré-anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgiram como claras exceções na legislação trabalhista. O princípio da continuidade justifica-se através da (i) segurança conferida ao empregado e (ii) do valor da antigüidade, que pode ser vantajosa também para o empregador Hipóteses de continuidade No sistema jurídico brasileiro, foram adotados dois institutos contratuais com o intuito de conservar a relação empregatícia em casos que, se fossem aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extinção do vínculo, como, por exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc. Tais institutos denominam-se interrupção e suspensão contratual. A interrupção contratual é o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigüidade, já a suspensão do contrato é afastamento que não contém esses efeitos. Existe, ainda, a figura da conversão, que segue a mesma linha da suspensão contratual e é utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo determinado se torna a prazo indeterminado, porque, mesmo após seu vencimento, o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hipótese os contratos temporários que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experiência. 5. Sucessão Trabalhista A conservação do contrato é mantida por meio da figura das transformações subjetivas, isto é, a alteração do sujeito empregador sem prejuízo da eficácia da relação jurídica e dos direitos do empregado. 22 O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado. Por conseguinte, a alteração contratual subjetiva do pacto laboral somente pode se dar quando há a substituição do empregador na relação jurídica de emprego. Trata-se, pois, essa hipótese de sucessão de empregadores, cujos efeitos não podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). Já as alterações objetivas, conforme já estudado, dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho. São exemplos das alterações objetivas: as modificações de função (artigo 456, único, CLT), de local de trabalho (artigo 469, CLT), de horário de trabalho e de modalidade salarial. 21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. p

130 6. Acórdão PROCESSO: RR NÚMERO: ANO: 2000 PUBLICAÇÃO: DJ 31/10/2003 PROC. Nº TST-RR / ACÓRDÃO 5ª Turma ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRA- BALHO QUE NÃO ACARRETA A MUDANÇA DE DOMICÍLIO (RESIDÊN- CIA DO EMPREGADO). Correto o acórdão recorrido ao consignar que a alteração da área de trabalho do empregado que não importa em mudança de domicílio (compreendido como o local de residência) não gera o direito ao adicional de transferência. Precedente: RR /1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acórdão proferido em agravo de instrumento e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR /2000.7, em que é recorrente ANÍSIO NOGUEIRA DIAS e recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão de fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatória, indeferindo o pedido de adicional de transferência, sob o fundamento de que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio não gera o direito ao adicional de transferência. Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113), alegando a ocorrência de divergência jurisprudencial com os arestos colacionados às fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei não exige a mudança de residência e sim impõe como condição ao pagamento do adicional de transferência apenas a mudança de domicílio. O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despacho de fls O reclamante interpôs agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou conhecido e provido, conforme acórdão de fls. 133/135. A reclamada apresentou contraminuta às fls. 122/128. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho. É o relatório. VOTO 1. CONHECIMENTO 1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Cumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos à tempestividade (fl. 108/109), à representação processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87). 130

131 1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA Recurso conhecido, por divergência jurisprudencial, conforme acórdão de fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento. 2. MÉRITO 2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA O Regional asseverou que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio, compreendido como o local de sua residência, não gera o direito ao adicional de transferência. O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabeleça a decisão de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferência, ainda que não tenha havido a mudança de sua residência, com a transferência de Campanha para Três Corações-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo domicílio para fins de transferência deve ser considerado como sendo o local de trabalho e não o local de residência do empregado. Sem razão o recorrente. O termo domicílio utilizado pelo legislador no caput do art. 469 da CLT deve ser entendido não no seu sentido técnico-jurídico, mas sim com o significado de residência, ou seja, onde o empregado tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferência somente é devido ao empregado quando a sua transferência acarreta também a mudança de sua residência. No caso dos autos, restou asseverado pelo acórdão recorrido que o reclamante, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho, tal fato não acarretou a mudança de seu domicílio, compreendido como o local de sua residência. Assim, não tendo havido a mudança de residência do recorrente com a transferência do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de transferência de que trata o 3º do art. 469 da CLT. Precedente: RR /1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. NEGO PROVIMENTO. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergência jurisprudencial, nos termos do acórdão de agravo de instrumento de fls. 133/135, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 15 de outubro de Juiz convocado JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA Relator 7. Questões de Concurso OAB / MS 1997 (1ª fase, 58º exame) O princípio da indisponibilidade dos direitos do empregado: a) impede alterações no contrato de trabalho; 131

132 b) submete a validade de alteração do contrato de trabalho à ratificação em acordo coletivo de trabalho; c) permite alterações do contrato de trabalho mediante acordo entre empregado e empregador, desde que não resultem em prejuízo ao empregado; d) permite alteração unilateral de iniciativa do empregador, desde que não resulte em prejuízo ao empregado. OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) Assinale a alternativa incorreta: a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física. b) afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. c) toda e qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa afetará os direitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a contar da alteração, para pleitearem a reparação. d) considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) Qual a principal função do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho? a) Permitir alterações do contrato de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado. b) Permitir alteração unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, desde que não resulte prejuízo ao empregado. c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as condições de trabalho, independentemente de prejuízo. d) Impedir alteração no contrato de trabalho. OAB / MG 2001 (1ª fase, 2º exame) Assinale a opção CORRETA. A determinação do empregador, de retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiança: a) constitui alteração ilegal do contrato; b) depende de previsão contratual; c) pressupõe motivo socialmente aceitável e, assim, a concordância do empregado; d) encerra direito potestativo do empregador. OAB / RN 2001 (1ª fase, 2º exame) Quanto à alteração do contrato de trabalho individual, é correto afirmar: a) é lícita a alteração das respectivas condições por conveniência do empregador desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado; 132

133 b) não é lícita a alteração pois sempre prejudica direta ou indiretamente o empregado; c) é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado; d) considera-se alteração unilateral a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado deixando o exercício de função de confiança. OAB / SP 2001 (1ª fase, 111º exame) É condição da alteração das condições do contrato de trabalho, mais precisamente no tocante ao local de trabalho do empregado, que: a) seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, independentemente do pagamento de qualquer adicional; b) para ser considerada lícita, seja comprovada a real necessidade de serviço, situação em que o empregador não estará obrigado ao pagamento de qualquer adicional; c) o adicional de transferência somente será devido quando houver transferência provisória do empregado; d) mesmo na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, não é lícita a transferência do empregado. OAB / GO 2002 (1ª fase, 3º exame) Na conformidade da legislação trabalhista em vigor, as despesas resultantes de transferência do empregado: a) correm por conta do empregado; b) são divididas entre empregado e empregador; c) correm por conta do empregador; d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do contrato. OAB / GO 2003 (1ª fase, 3º exame) Assinale a opção correta sobre o adicional devido ao empregado em razão de transferência que lhe acarrete mudança de domicílio. a) A promoção do empregado, por si só, não afasta o adicional devido em razão da transferência efetivada concomitantemente. b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, após anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim terá direito ao respectivo adicional de 25%. c) O adicional de 25% só é devido, em razão da transferência, se esta se fez de forma ilícita. d) Retornando o empregado ao domicílio anterior à transferência, o adicional respectivo ter-se-á incorporado ao seu salário se foi pago continuamente por mais de 02 anos. 133

134 OAB / MT 2002 (1ª fase, 3º exame) Sobre sucessão de empresas é INCORRETO afirmar que: a) A responsabilidade do adquirente, na sucessão, se opera por meio da lei, não importando o vínculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou ainda, da natureza do título que tenha originado a transferência. b) Havendo continuidade da prestação laborativa e transferência interempresarial, torna-se inequívoca a existência do instituto sucessório. c) As obrigações trabalhistas transferem-se imperativamente e automaticamente com a modificação do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titular responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de cláusulas dispondo o contrário. d) A responsabilidade do novo titular é declarada automaticamente somente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, portanto, os direitos adquiridos dos empregados, não alcançando os vínculos de emprego anteriores ao negócio jurídico. OAB / MG 1999 (1ª fase, 1º exame) Assinale a alternativa correta: Com relação à transferência no artigo 469/CLT: a) ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acarrete a mudança do domicílio do empregado; b) ao empregador é lícito transferir o empregado, cujo contrato contenha implícita ou explicitamente cláusula permitindo a transferência, sem comprovação da necessidade do serviço; c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local diverso do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acarrete a mudança de seu domicílio, tem direito ao adicional nunca inferior a 25% dos salários que percebia; d) devido é o adicional de transferência, tanto na transferência provisória quanto na definitiva. OAB / RN 1999 (1ª fase, 1º exame) A sucessão trabalhista caracteriza-se: a) quando uma empresa vende máquinas e outros bens móveis; b) quando ocorre transferência do controle acionário de sociedade anônima; c) quando há a transferência de uma unidade econômico-jurídica de um para outro titular sem que tenha havido interrupção na prestação de serviços; d) quando o que adquire o controle acionário de uma sociedade é notificado pelo empregado. OAB / SP 2000 (1ª fase, 110º exame) A propósito da transferência de empregado, é correto afirmar que: a) as despesas resultantes serão parcialmente custeadas pelo empregador; 134

135 b) é lícita quando ocorre a extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado; c) havendo mudança de domicílio, o empregado receberá 25% (vinte e cinco por cento) da sua remuneração até o fim do contrato; d) é impossível para o exercente de cargo de confiança. 135

136 Aula 21. Suspensão e Interrupção dos contratos de trabalho 1. Introdução Nesta aula, serão estudados os conceitos de suspensão e interrupção e apresentados aos alunos elementos para que possam diferenciar um conceito do outro. Adicionalmente, será estudada cada uma das hipóteses de suspensão e interrupção dos contratos de trabalho. 2. Conceito de suspensão e interrupção do contrato de trabalho e seus efeitos A suspensão contratual importa na sustação dos efeitos do contrato de trabalho e de suas respectivas cláusulas. Muito embora o contrato não produza, em regra, efeitos durante o período da suspensão, o vínculo empregatício permanece intacto. Na suspensão contratual ficam suspensas as principais obrigações contratuais tanto do empregado quanto do empregador, razão pela qual o empregado não irá prestar serviços ao empregador, sua principal obrigação contratual, e o empregador, por sua vez, não pagará salários, sua principal obrigação. Como regra, não se conta tempo de serviço referente ao tempo em que o contrato de trabalho está suspenso. A interrupção contratual, diferentemente da suspensão contratual, torna sem efeito apenas uma obrigação do contrato de trabalho, qual seja: a prestação de serviços por parte do empregado. As obrigações do empregador, nesse caso, se mantêm inalteradas, inclusive a obrigação relativa ao pagamento de salários. Como regra, o tempo de interrupção será contado para efeitos de tempo de serviço. 3. Distinções entre Suspensão e Interrupção Como já se expôs, a suspensão consiste na sustação temporária plena dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes, ao passo que a interrupção consiste na sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais cláusulas contratuais 23. Permanece, portanto, nesta última hipótese, a obrigação do empregador de pagamento de salários. Na suspensão, portanto, as obrigações e efeitos do contrato de trabalho estarão suspensas para ambas as partes, enquanto, na hipótese de interrupção, as obrigações estarão suspensas para apenas uma das partes. A interrupção é, portanto, situação extremamente favorável para o empregado. A seguir, serão estudadas as características peculiares da suspensão e da interrupção e seus efeitos. 23 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, p. 136

137 3.1. Suspensão: características Conforme ensina Maurício Godinho, em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc. 24 Na hipótese de suspensão, o empregado deixa de prestar serviços, por estar afastado, não recebendo salários. Verifica-se, portanto, uma cessão total das principais obrigações das partes em um contrato de trabalho, quais sejam, a prestação de serviço e o correspondente pagamento pela mesma. A maior parte da doutrina, quando trata do tema suspensão, afirma que haveria cessação total dos efeitos do contrato de trabalho. Contudo, a própria CLT nos mostra alguns exemplos de que, mesmo no caso de suspensão do contrato de trabalho, algumas de suas cláusulas permanecem em vigor, como aquelas impositivas de condutas omissivas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais (as condutas de não-violação do segredo da empresa ou de não-concorrência desleal art. 482, c e g, CLT). Situação idêntica será a do empregado, que não poderá se desobrigar de certas condutas omissivas (como, por exemplo, as condutas de respeito à integridade física e moral do obreiro art. 483, e e f, CLT, e de não denúncia vazia do contrato art. 471, CLT) 25. O artigo 471 da CLT veda a rescisão do contrato de trabalho enquanto perdurar a condição suspensiva. Isso se deve ao fato de que, se o contrato de trabalho não está produzindo seus efeitos, e, principalmente, se o empregado não está prestando serviços, como poderá o empregador fazer cessar uma prestação de serviços que sequer está em curso? 3.2 Interrupção: características Considerando que a suspensão atinge apenas a cláusula de prestação obreira de serviços (e, ainda, disponibilidade do empregado perante à empresa), mantidas em vigência as demais cláusulas contratuais, não se presta trabalho (nem se fica à disposição), mas computa-se o tempo de serviço e paga-se o salário. Isso significa que as obrigações do empregador mantêm-se plenas e eficazes, o que não acontece com a principal obrigação do empregado. Registre-se, porém, que há encargos públicos obrigatórios, em geral de curta duração, que se enquadram como interrupção da prestação laborativa, conforme será estudado mais adiante. 24 Op. cit., p DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, p. 137

138 4. Suspensão: hipóteses 4.1 Suspensão por motivo lícito não atribuível ao empregado Afastamento por acidente de trabalho ou auxílio-doença após 15 dias Conforme disposição contida na Lei 8.213/91, o empregado afastado por motivo de acidente de trabalho ou doença tem o seu contrato de trabalho suspenso após 15 dias de licença, ou seja, a partir do 16º dia de afastamento. A partir do 16º dia, o empregado, que, até então, já não vinha prestando serviço e cujo contrato estava produzindo efeitos apenas de forma parcial, deixa de receber salários do empregador para passar a receber auxílio previdenciário (axílio-acidente ou auxílio-doença, dependendo do caso). Importa esclarecer que a hipótese de doença, inclui não só as chamadas doenças profissionais, que se equiparam ao acidente de trabalho para todos os efeitos, mas também as doenças fisiológicas, sem qualquer relação com o trabalho Aposentadoria por invalidez Também está suspenso o contrato de trabalho do empregado aposentado por invalidez, isto é, perda da capacidade laborativa, seja ela aposentadoria temporária ou permanente (em alguns casos, o órgão previdenciário concede ao empregado apenas a invalidez temporária para que de tempos em tempos sua capacidade de trabalho seja novamente avaliada) Em p r e g a d o e l e i t o p a r a c a r g o d e d i r e t o r e s t a t u t á r i o (e n u n c i a d o 269 d o TST) Conforme já estudado em aulas anteriores, o empregado eleito para o cargo de diretor estatutário tem o seu contrato de trabalho suspenso. Nesse período, contudo, a lei faculta ao empregador continuar efetuando os depósitos de FGTS Pre s t a ç ã o d e s e r v i ç o militar Após sua baixa, o empregado deve intimar o empregador, na forma acima, quanto à sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (art. 472, 1º, CLT). O legislador pretendeu atenuar as repercussões drásticas da suspensão contratual para o empregado. Assim, nos casos em que o fator suspensivo é alheio à vontade do empregado e de tal natureza que seus efeitos contrários ao trabalhador venham a ser minorados, distribuindo-se os ônus da suspensão também para o sujeito empresarial da relação empregatícia, o empregador. Afinal, os fatores suspensivos aqui considerados são alheios à vontade obreira, sendo alguns dos casos indicados, são fatores francamente desfavoráveis à pessoa do trabalhador. É o que se passa, desse modo, nos casos de suspensão contratual por afastamento obreiro em virtude de serviço militar e de acidente do trabalho: computa-se, para efeitos de indenização e estabilidade celetistas (se aplicáveis tais antigas figuras), o tempo de serviço do período de afastamento (parágrafo único do art. 4, CLT). Igualmente, 138

139 têm pertinência os depósitos de FGTS pelo período de afastamento (art. 28, Decreto n /90). Do mesmo modo, é o que ocorre com a suspensão contratual a partir do início da licença previdenciária -16 dia de afastamento, seja por acidente de trabalho, seja por simples enfermidade. Estipula a lei que o período de afastamento, até o máximo de 6 meses, integrará o período aquisitivo de férias do empregado (art. 131, III, CLT) Suspensão por motivo lícito atribuível ao empregado A suspensão contratual por fator vinculado à conduta obreira desdobra-se em dois grupos: suspensão em virtude de exercício lícito da vontade obreira e suspensão em virtude de ocorrência de conduta ilícita do empregado 26. No presente tópico, serão examinados os fatores suspensivos vinculados ao exercício lícito da vontade do trabalhador, isto é, aqueles em que a suspensão do pacto empregatício é provocada pelo empregado. São fatores suspensivos, cuja concretização depende, em significativa medida, de ato voluntário lícito do trabalhador: a) Participação pacífica em greve (art. 7, Lei n /89); b) Encargo público não obrigatório (art. 472, combinado com 1 do art. 483, CLT): O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta registrada (ou outros instrumentos efetivamente eficazes e induvido sos), dentro de 30 dias do término do encargo público, sobre sua intenção de retorno ao cargo empregatício original ( 1 o, art. 472, CLT)( 6 ). c) Eleição para cargo de direção sindical (art. 543, 2º, CLT): A regra é que o trabalhador continue a prestar serviços para o empregador e exerça, concomitantemente, suas atividades de dirigente sindical. Quando se ausenta do trabalho para desempenhar funções inerentes ao cargo de dirigente sindical, seu contrato de trabalho fica suspenso, tratando-se de hipótese de licença não-remunerada. d) Licença não remunerada: Licença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do obreiro para atenção a objetivos particulares deste. Aqui, obviamente, o ato tem de ser, em princípio, bilateral: é que a licença não remunerada (excluídos os casos tipificados acima) não resulta de lei. Mas, evidentemente, havendo tal figura no regulamento empresarial, ela vincula o empregador (Enunciado n. 51, TST). e) Afastamento para qualificação profissional do obreiro: De acordo com o artigo 476-A da CLT, com redação dada pela Medida Provisória nº /01, poderá o empregado ter seu contrato de trabalho suspenso para sua participação em curso ou programa de qualificação profissional, oferecido pelo empregador, no período de 02 a 05 meses, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, e, claro, concordância do empregado. 26 Distinção adotada por Mauricio Godinho Delgado. Op. cit., p

140 4.3. Suspensão por motivo ilícito stribuível ao empregado É a suspensão contratual de iniciativa do empregador, que, no uso de seu poder disciplinar, decide punir o empregado por determinada conduta ilícita. A CLT prevê duas hipóteses para essa espécie de suspensão: a) Suspensão disciplinar (art. 474, CLT): Aplica-se não somente aos atos de indisciplina do empregado, mas também aos atos de insubordinação. b) Suspensão de empregado estável ou com garantia especial de emprego (caso específico de dirigente sindical): Para instauração de inquérito para apuração de falta grave, sendo julgada procedente a ação de inquérito (art. 494, CLT; Súmula n. 197, STF). 5. Suspensão 5.1 Efeitos contratuais da suspensão Um dos efeitos mais importantes da suspensão contratual, além da suspensão total ou parcial dos efeitos do contrato de trabalho, é a garantia de emprego ao trabalhador. Isso significa dizer que, após a cessação da condição suspensiva, o contrato voltará ao seu status quo ante, o que significa dizer que o trabalhador voltará à sua condição de empregado, garantidos todos os direitos contratuais vigentes quando da suspensão. Caso o empregado não retorne ao trabalho após a cessação da condição suspensiva, o empregador poderá dispensar-lhe por abandono de emprego, tão logo completados 30 dias (art. 482, i ) Suspensão e justa causa A doutrina majoritária sustenta que, dada a gravidade das situações que justificam a aplicação de justa causa para o término do contrato de trabalho de um empregado, não pode o empregador ser impedido de aplicar a justa causa, ainda que o contrato de trabalho esteja suspenso. Contudo, a maior parte dos atos/omissões elencados no artigo 482 da CLT como motivos para rescisão por justa causa não poderia ser cometida pelo empregado enquanto o contrato estivesse suspenso, como, por exemplo, a insubordinação ou desídia. Por outro lado, ele poderá revelar segredo da empresa, mesmo estando com o contrato de trabalho suspenso. Quanto à segunda hipótese, não há dúvida de que é possível a dispensa por justa causa. Contudo, nos primeiros exemplos citados, seria impossível a dispensa por justa causa, pois esta deve se dar imediatamente após o empregado ter cometido a falta, o que, nesses casos, somente poderia ocorrer enquanto o empregado estivesse prestando serviços. 140

141 5.3. Suspensão e pedido de demissão Poderá o empregado, se assim desejar, pedir demissão, pondo fim ao contrato de trabalho. Isso porque a suspensão traz consigo uma garantia para o empregado, qual seja, a garantia de retorno às suas atividades quando do fim da condição suspensiva, que o obrigou a permanecer afastado do emprego. Caso o empregado opte por abrir mão da possibilidade de retornar às duas atividades, não há nada que o proiba de assim fazer. 6. Interrupção: hipóteses 6.1. Encargos públicos específicos De acordo com o artigo 472 da CLT, não constituirá motivo para rescisão do contrato de trabalho o afastamento do empregado em razão de exigências decorrentes de encargo público. Há, portanto, a continuidade de seu contrato de trabalho, que, no entanto, terá seus efeitos suspensos 27. Existem os encargos públicos obrigatórios, como é o caso do comparecimento como jurado, no Tribual do Júri, (art. 430, Código de Processo Penal) ou como testemunha, em Juízo, (art. 822, CLT). Existem, também, os encargos públicos não obrigatórios, como o exercício dos cargos de vereador, deputado, etc., ou mesmo o comparecimento em Juízo como parte, e não como testemunha (art. 473, VIII, CLT) Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias Nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de doença, embora não haja prestação de serviço pelo empregado afastado, permanece a obrigação do empregador de pagar salário nesse período, daí tratar-se de hipótese de interrupção. Os 15 dias de salário não só serão pagos pelo empregador, como serão também computados para tempo de serviço do trabalhador (Lei 8.213/91, art. 60, 3º). Para que o afastamento por doença seja considerado como interrupção do contrato de trabalho, em seus primeiros 15 dias, deverá o empregado apresentar atestado médico. O empregador está obrigado a aceitar atestado médico emitido por órgão previdenciário oficial ou, se a empresa possuir serviço médico próprio ou conveniado, evidentemente, deverá acatar, também, os atestados emitidos pelo mesmo (Enunciado n. 282 do TST). Ultrapassados os 15 dias de afastamento, a partir do 16º dia, o empregado terá seu contrato de trabalho suspenso, entrando em gozo de auxílio-doença, conforme estudado no item 4.1(a). O novo Regulamento Previdência Social, Decreto n /99, art. 75, 4, com o intuito de desonerar o empregador de sucessivos afastamentos do empregado pelo período máximo de 15 dias, dispõe que, após um período de afastamento de 15 dias, em razão de doença, se, pelos 60 dias subseqüentes o empregado se afastar novamente por doença, este dia será computado como 16º dia de afastamento e, portanto, o 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, 17º Ed. São Paulo: Atlas,

142 empregado fará jus ao auxílio-doença, ou seja, seu contrato estará suspenso, e não interrompido Repouso Remunerado É todo repouso destinado ao empregado, no qual ele não estará prestando serviços, mas apenas recebendo salários. São exemplos o repouso semanal remunerado (art. 7º, XV, da CF/88, e art. 67 da CLT), os intervalos intrajornada (para alimentação e descanso, art. 71 da CLT), os feriados e as férias anuais Licença-maternidade da empregada gestante A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo de salário, e ao fim dos quais retornará ao emprego (art. 7º, XVIII, da CF/88, e art. 392, da CLT). Diferentemente das demais hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, o encargo pelo pagamento dos salários não é do empregador, este apenas os adianta, pois poderá compesar o valor dos salários nos demais recolhimentos pagos à previdência social (Lei 8.213/91, arts. 72 e 73). A mãe adotiva também fará jus à licença maternidade na forma prevista no art. 392-A, da CLT, introduzido pla Lei / Aborto Repouso de até duas semanas para o caso de aborto comprovado por atestado médico oficial (art. 395, CLT) Hipóteses de interrupção elencadas no art. 473 da CLT 28 a) por dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada na CTPS do empregado, viva sob sua dependência econômica. Registre-se que a mesma CLT estende tal prazo a 9 (nove) dias no caso de falecimento do cônjuge, pai, mãe ou filho do empregado; b) até três dias consecutivos, em virtude de casamento. No caso do professor, o afastamento também será de 9 dias (motivo de gala: art. 320, 3º, CLT); c) por cinco dias, em face de licença-paternidade (art. 7 -, XIX, combinado com art. 10, 1 2, ADCT, CF/88). O art. 473, III, CLT, tradicionalmente sempre se referiu a (...) um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. O mais largo prazo constitucional obviamente absorveu o mais curto prazo do art. 473, CLT, já que se fundam na mesma motivação (a propósito, tal critério de absorção da vantagem menor pela maior posterior, motivadas ambas, basicamente, pelos mesmos fundamentos e objetivos, já é clássica na jurisprudência: enunciados 145 e 202, TST); 28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, p. 142

143 d) por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; e) no período de apresentação ao serviço militar (não se confunde com a prestação anual de serviço militar: inciso VI, art. 473, CLT); f) nos dias em que o empregado estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior (inciso Vil do art. 473, incluído pela Lei n , de ); e g) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer em juízo (item VIII do art. 473, incluído pela Lei n , de ). 7. Interrupção 7.1. Efeitos contratuais da interrupção Conforme já dito anteriormente, na hipótese de interrupção contratual, apenas parte das obrigações contratuais são interrompidas, sendo certo que a principal delas é a prestação de serviços pelo empregado, que deixa de existir. Contudo, diferentemente do que ocorre nas hipóteses de suspensão, o tempo de interrupção do contrato de trabalho, em geral, será computado para efeitos de contagem de tempo de serviço. Basta lembrar que, nos casos de interrupção, o empregado continua a receber salários e permanecem, com isso, todas as obrigações acessórias do empregador, quais sejam, recolhimentos de impostos devidos sobre esse salário, inclusive o INSS. Assim, como nos casos de suspensão, para os casos de interrupção, também são assegurados ao empregado o direito de retorno ao emprego e a garantia de todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido concedidas à categoria a que pertencia a empresa, na forma do art. 471 da CLT. Para efeitos da dispensa imotivada ou por justa causa e do pedido de demissão, aplicam-se aos casos de interrupção as mesmas considerações feitas no item 5.1 e 5.2 acima. Resulta, ainda, da interrupção contratual a inviabilidade jurídica da dispensa desmotivada obreira resilição unilateral do contrato por parte do empregador (art. 471, CLT). 8. O Caso Gerador A empresa WWP do Brasil Ltda. contratou, mediante contrato de trabalho de experiência, de 45 dias, prorrogável por mais 45 dias, empregado para desempenhar a função de operador de empilhadeira. No 32º dia de vigência do contrato, o empregado chegou à empresa com o braço direito engessado e informou ao superior hierárquico que o ônibus no qual fazia o trajeto residência-trabalho colidiu com um caminhão e que tal acidente resultou em fratura do seu braço. O empregado apresentou atestado médico, por meio do qual foi recomendado o afastamento das funções 143

144 desempenhadas por 60 dias. Perguntado sobre o registro da ocorrência relativa ao acidente entre o ônibus em que estava e o caminhão, o empregado disse que não houve registro de ocorrência, pois o ônibus que viajava era pirata. Por entender não comprovada a ocorrência de acidente do trabalho, o departamento de recursos humanos da WWP do Brasil Ltda. resolveu não emitir comunicação de acidente de trabalho (CAT). Inconformado, o empregado se dirigiu ao seu sindicato de classe que, prontamente, emitiu a CAT. Diante do ocorrido, você é consultado pela empresa WWP do Brasil sobre as seguintes questões: 1) O Sindicato de classe do empregado tem autorização para emissão de CAT? 2) Em caso positivo, a emissão de CAT gera, em favor do empregado, o benefício do auxílio-doença acidente? 3) O benefício do auxílio-doença acidente pode ser concedido mesmo sem a comprovação do acidente? 4) Quais as obrigações da empresa WWP do Brasil Ltda. com relação ao empregado, no período em que esteve afastado pelo Órgão Previdenciário? 5) A WWP deve tomar alguma providência com relação ao empregado nesse momento? 6) O fato de o empregado receber auxílio-doença acidente lhe assegura o direito à estabilidade, após alta por parte do órgão previdenciário? 9. Bibliografia complementar DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR. Carrion, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002, pp Sussekind, Arnaldo et al., Instituições de Direito do Trabalho, vol I, São Paulo: LTR,

145 Aula 22. Jornada de Trabalho 1. Introdução Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e práticos da jornada de trabalho. 2. Jornada de Trabalho 2.1. Conceito e os limites previstos na Constituição Federal Nas palavras de Arnaldo Sussekind 29, o horário de trabalho corresponde aos momentos em que devem ter início e fim a jornada normal e seu intervalo. A jornada normal do trabalho, por sua vez, é conceituada, na mesma obra, como o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de outras fontes de direito, para a execução dos serviços contratados, sem o cômputo de trabalho extraordinário. Sérgio Pinto Martins 30, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como... a quantidade de labor diário do empregado, destacando que tal quantidade pode ser aferida sob os critérios: (I) do tempo efetivamente trabalhado, desconsiderando-se paralisações dentro da jornada de trabalho, (II) do tempo efetivamente à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT; e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cômputo da jornada o tempo despendido pelo empregado no trajeto residência/local de trabalho/residência. As definições citadas proporcionam uma compreensão adequada acerca da jornada de trabalho e da duração de trabalho. No que pertine aos limites diário e semanal, a Constituição Federal, precisamente no seu art. 7º XIII, estabelece que a jornada diária normal de trabalho é de 8 horas, limitando em 44 horas a duração semanal do trabalho. Admite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a compensação de horário e a redução da jornada através de acordo ou convenção coletiva. A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas (art. 7º, XIV), salvo ajuste em contrário formalizado mediante norma coletiva. Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima referidos poderão ser reduzidos por lei para atividades profissionais que o justifiquem, convenção ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho. Existem, a propósito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a duração do trabalho de categorias profissionais específicas, como, por exemplo, no caso dos bancários (6 horas diárias e 30 semanais), dos digitadores (6 horas diárias), jornalistas (5 horas diárias), etc. Nesses casos, a norma específica, destinada à categoria prevalecerá sobre a norma geral. Outro aspecto relevante diz respeito aos períodos de intervalo, previstos na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou inter-jornadas ). 29 Arnaldo Sussekind, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p

146 Quanto ao intervalo intra-jornada, o art. 71 da CLT prevê o intervalo mínimo de 1 hora diária para as jornadas que excedam 6 horas e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos 4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A não-observância dos mencionados intervalos importa em infração administrativa, passível de autuação pela Delegacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigação de pagamento, como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos períodos destinados aos intervalos. Na tentativa de defender-se das reclamações trabalhistas de ex-empregados que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras perante a Justiça do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de que a supressão do intervalo era mera infração administrativa, não dando ao empregado direito às horas extras, uma vez que as horas de intervalo já estavam remuneradas por fazerem parte do salário percebido pelo empregado. Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas o adicional, vez que a hora em si já estava sendo remunerada, vez que incluída no salário mensal. Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas, são horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas. Quanto ao intervalo entre jornadas (ou inter-jornadas ), o art. 66 da CLT dispõe ser obrigatório o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho. Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas não é considerado para efeito da concessão do intervalo legal entre jornadas. Assim, entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o intervalo mínimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimento aplica-se inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado 110 do TST Repouso Semanal Remunerado A Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º XV). Sua duração é de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no art. 1º da Lei 605, de Com base em tais previsões legais, pode-se dizer que são características básicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de duração; (b) a ocorrência regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; (c) a coincidência preferencial com o domingo; e (d) a remuneração do correspondente período de descanso (hipótese de interrupção contratual). Admite-se que o repouso semanal remunerado não recaia em domingo quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade contínua, como previsto nos arts. 7º e 8º do Decreto /49, regulamentados da Lei 605/

147 Todavia, e ainda nessa hipótese, é indispensável que o repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas (Portaria 417/66). A autorização acima referida implica na organização pelo empregador de escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidência do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2º). O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipóteses: motivo de força maior, independentemente de autorização (art. 8º, a, Decreto /49); em caráter transitório, por motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, com autorização do Ministério do Trabalho (arts. 67 caput e 68 da CLT); em caráter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devam ser exercidas aos domingos (art. 68, CLT) empresas prestadoras de serviços públicos, empresas de transportes, etc. A autorização de que fala a lei diz respeito fundamentalmente à atividade, não à empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes, etc., o setor operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas não o correspondente escritório central, se houver). Outrossim, o comércio, em geral, foi beneficiado pela autorização de funcionamento aos domingos, apesar de não configurar atividade que, por sua natureza ou pela conveniência pública, deva ser exercida no domingo. A autorização se deu através das Medidas Provisórias nº /97, nº /00, nº /00, esta convertida na Lei de 19/12/00, que, no seu art. 6º, estabelece que a coincidência de descanso semanal aos domingos deve ocorrer, em relação ao comércio varejista, a cada quatro semanas. No que pertine à remuneração do dia de repouso semanal, o diarista recebe o salário de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como os que recebem por semana ou quinzena) tem direito ao salário de uma diária, que se obterá dividindo a importância total recebida pelo número de dias de trabalho da semana, da quinzena ou do mês. Os horistas recebem o salário médio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no art. 7º da Lei 605/49. Ainda sobre a remuneração, são requisitos para a percepção do pagamento do repouso semanal a freqüência integral na semana anterior (art. 6º, Lei 605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6º, caput, in fine, Lei 605/49). Faltas justificadas não prejudicam a remuneração do R.S.R. (art. 6º, 1º da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT). Importante salientar que o descumprimento dos requisitos mencionados gera apenas a perda de direito à remuneração do dia de repouso, mantido o direito do empregado ao efetivo descanso. 147

148 2.3. Controle de Jornada O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de trabalho, estabelecendo diferentes padrões em razão do número de funcionários da empresa, bem como do local da prestação dos serviços. A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada pode ser definida sob três aspectos, quais sejam: (i) o da empresa, que tem como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus empregados, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventuais descontos; (ii) o do empregado, que pode verificar se o salário por ele recebido corresponde às horas efetivamente trabalhadas; e (iii) o do Ministério do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionários de uma determinada empresa está dentro dos parâmetros legais. O 2º do art. 74 obriga o empregador que tenha mais de dez empregados em seu estabelecimento a anotar os horários de entrada e saída dos empregados, em registro manual, mecânico ou eletrônico, e a pré-assinalar nos tais controles o período de repouso. O horário do repouso, se pré-assinalado, poderá ter marcação britânica, mas o mesmo não pode acontecer com os horários de entrada e saída. É entendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcação britânica é fraudulenta, pois não seria possível o empregado entrar e sair todos os dias no mesmo horário Trabalho Externo O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa é uma exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, conseqüentemente, impõe ao empregador o controle de jornada quando se trata de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa, isto é, aquela exercida longe dos olhos e controle do empregador, não estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho. Na hipótese de o empregador não poder exercer controle sobre o número de horas trabalhadas pelo empregado, por este não estar sujeito a sua fiscalização, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, é incompatível o pagamento de horas extras. Este é, por exemplo, o caso dos vendedores pracistas, que passam o dia em visita a clientes. É claro que, a partir do momento que o empregador cria alguma espécie de controle sobre as horas trabalhadas, como, por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, será cabível o pagamento de horas extras. A condição do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), conforme dispõe o art. 62, inciso I Cargo de Confiança O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiança é a segunda exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, conseqüentemente, 148

149 o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiança assim considerados aqueles exercentes de cargo de gestão não estão compreendidos no Capítulo II da CLT, que trata da duração do trabalho. Nesse sentido, empregados que ocupem cargo de confiança não estarão sujeitos à controle de jornada, tampouco terão direito ao pagamento de horas extras. Em razão de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer cargo como sendo de confiança, a fim de evitar custos adicionais com o pagamento de horas extras, a Lei nº 8.966/94 introduziu o parágrafo único ao artigo 62, da CLT, que dispõe, em resumo, que a remuneração percebida pelo empregado em cargo de confiança será, pelo menos, 40% maior que o salário do efetivo. Juntamente com a exigência trazida com a introdução do parágrafo único ao artigo 62 da CLT, é entendimento jurisprudencial que é necessário, para que seja caracterizado o exercício de cargo de confiança, que o empregado em tal posição se confunda com a própria figura do empregador, sendo capaz de representá-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc Flexibilização dos Limites Legais Escalas de Trabalho Em razão da natureza de determinadas atividades empresariais que exigem continuidade por período superior ao estipulado na Lei para a duração normal do trabalho, bastante comum a organização da mão-de-obra em mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados call centers), ou seja, em escalas de trabalho. Não obstante a ressalva expressa da Constituição Federal, as partes (empregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe) vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho superiores a 8 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei. A negociação coletiva, então, torna possível o elastecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego. Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interessantes debates, com proveitosas decisões sobre o tema, como a que se transcreve a seguir: Recurso de Revista , TST 5ª Turma Relator: Min. Francisco Caninde Pegado Do Nascimento Recorrente: Associação De Caridade São Vicente De Paulo Recorrido: Jose Herbert Buch Ementa: REGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS DE DESCANSO VALIDADE. A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso é pratica adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a validade da jornada 149

150 depende necessariamente da existência de acordo ou convenção coletiva, consoante estabelece o artigo sétimo, inciso treze, da constituição federal. Recurso conhecido mas a que se nega provimento Em intervalo intra-jornada A diminuição do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, de forma razoável, compatível com a indispensável dignidade das condições de trabalho, compensada pela diminuição do tempo do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitação nos tribunais trabalhistas, não sem grande e crescente controvérsia, inclusive no âmbito do TST, fundada no entendimento de não serem disponíveis ou negociáveis os direitos mínimos do trabalhador previstos na lei. A título exemplificativo, transcreve-se a seguir trechos de duas decisões divergentes sobre o tema: Recurso de Revista , TST 1ª Turma Relator: Juiz Convocado Guilherme Bastos Recorrente: Fiat Automóveis S/A. Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. RE- DUÇÃO PACTUADA VIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. É certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos à jornada de trabalho e aos intervalos para descanso possuem caráter de ordem pública. Não menos certo, contudo, é que a Constituição da República, ao enaltecer a negociação coletiva, expandiu o âmbito material da transação, desde que operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se possa argumentar que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho de modo que não se aplicariam à espécie os incisos XIII e XIV do artigo 7º da Lei Maior, tem-se que o próprio legislador ordinário inseriu no artigo 71, 3º, da CLT exceção à regra geral, atribuindo ao Ministério do Trabalho competência para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministério do Trabalho é atribuída tal competência, foge à razoabilidade negar-se às entidades sindicais idêntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III), evidente é que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses entes, necessárias a que substituam o próprio órgão ministerial. Mais que o Ministro do Trabalho, é a própria categoria, representada por seu sindicato, quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas desnecessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilização do direito em exame, e dada a eficácia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se como válidas as normas convencionais que autorizaram a redução do discutido intervalo e, conseqüentemente, julga-se afrontado pelo acórdão regional o disposto no citado artigo 7º, XXVI, da Carta Magna. Recurso de revista admitido, neste particular, e provido. 150

151 Recurso de Revista , TST 1ª Turma Relator: Min. João Oreste Dalazen Recorrente: José Viana Amorim. Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo Ctc. EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. FLEXIBILIZA- ÇÃO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. O intervalo mínimo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa (CLT, art. 71), como também tutelada constitucionalmente (art. 7º, inc. XXII da CF/88). Comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva: o limite mínimo de uma hora para repouso e/ou refeição somente pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (CLT, art. 71, 3º). 1. O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho, igualmente garantidos pela Constituição Federal como fontes formais do Direito do Trabalho, não se prestam a validar, a pretexto de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibilização das condições de trabalho apenas pode ter lugar em matéria de salário e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida em favor da categoria profissional. 2. Inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a redução para l5 minutos o intervalo mínimo intrajornada para empregado motorista submetido a jornada diária superior a sete horas. Não excedida a jornada máxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Súmula nº 85 do TST). 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para restabelecer a sentença. Este último entendimento é fortemente sustentado pelo Ministério Público do Trabalho que, não raro, se insurge contra pactuações dessa natureza, inclusive através de ações civis públicas, a pretexto de descumprimento da lei, não obstante a redução do intervalo, através de convenção coletiva, representar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na flexibilização dos direitos trabalhistas O custo das horas extras A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão constitucional para a remuneração das horas extraordinárias. O art. 7º, XVI, da CF/88 impõe que o trabalho prestado além do horário previsto no art. 7º, XIII deve ser remunerado com um acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal. O salário-hora, que será utilizado para o cálculo da hora extra e aplicação do respectivo adicional, será composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado nº 264 do TST. 151

152 As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas em dobro (art. 9º da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado pelo TST (Enunciado 146): O trabalho realizado em dia feriado, não compensado, é pago em dobro e não em triplo. Depois de considerável polêmica sobre a interpretação do Enunciado (pagamento em dobro e não em triplo ), a Orientação Jurisprudencial 93 veio pacificar a questão: o trabalho prestado em domingos e feriados não compensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso, decorre o pagamento correspondente ao do dia de descanso (que é remunerado), o pagamento pelo dia efetivamente trabalhado, e o pagamento da dobra pelo desrespeito ao dia de repouso (apenação estipulada pela Lei 605/49). Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horário extraordinário é bastante custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a estipulação em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mínimo previsto na Constituição Federal, variando, normalmente, de 75% a 100% sobre a hora normal, considerando-se, ainda, que o valor médio das horas extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salário para efeito do cálculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados. Assim, o ideal é a organização do trabalho de molde a tornar excepcional a prestação de serviço além do horário contratado A possibilidade de supressão de horas extras O trabalho extraordinário, mesmo habitualmente prestado e pago pode ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenização prevista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho: A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. A despeito de corrente de construção jurisprudencial, e não prevista na lei, a indenização pela supressão de horas extras não encontra resistência ou controvérsia. Antes, pelo contrário, a revisão do Enunciado 76, que previa a incorporação ao salário das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendidas, à época, aquelas prestadas por dois anos ou desde o início do contrato) pelo Enunciado 291, foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da análise de Arnaldo Sussekind: Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de n. 291, admitindo a denúncia, a qualquer tempo, do acordo de prorrogação da jornada 152

153 normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado de uma indenização proporcional ao valor da remuneração mensal das horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogação ajustada da jornada normal de trabalho. 3. O Caso Gerador Em continuidade à implementação das atividades da empresa WWP do Brasil Ltda., o Sr. Mark O Reilly enviou novo para o escritório de advocacia escolhido para lhe auxiliar na organização das questões referentes à jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade industrial, cuja atividade principal será a fabricação de dutos destinados ao transporte de gás natural. Em princípio, a unidade industrial funcionava nos mesmos dias e horários do escritório, ou seja, de segunda à sexta-feira, das 08:00 às 17:00 horas. Contudo, a empresa está se preparando para, num futuro próximo, manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para isso, pretende a empresa solicitar aos 52 empregados que passem a trabalhar aos sábados, por 4 horas, dividindo-se em grupos, um,trabalhando das 08:00 às 12:00 horas, e outro, das 12:00 às 16:00 horas Mensagem original----- De: O Reilly, Mark. [mailto:[email protected]] Enviada em: terça-feira, 7 de janeiro de :15 Para: [email protected] Assunto: RE: Working Hours Prioridade: Alta (...) Diante das mudanças acima narradas e que pretendemos implementar o quanto antes, peço que analisem os documentos enviados (cópia do modelo de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos controles de ponto) e nos informe: (i) se a empresa poderá exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 horas todos os sábados, diante da redação do contrato de trabalho; (ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalhadas aos sábados deverão ser consideradas como horas extras ou não; e (iii) se após terminado o período de testes de funcionamento da unidade industrial aos sábados, que deverá durar de 4 a 6 meses, poderá a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no horário anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo adicional. 4. Bibliográfica Complementar SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de Janeiro, pp ,

154 SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp ALCÂNTARA, José Eduardo, Flexibilização da jornada de trabalho. In Direito do Trabalho contemporâneo, Coordenação de José Affonso Dallegrave, Ed. LTr, pp

155 Aula. 23. Banco de Horas/ Sobreaviso/Home Office 1. Introdução Na presente aula, o aluno terá a oportunidade de colocar em prática a teoria aprendida na aula 23 sobre possibilidade de compensação das horas extras trabalhadas, através da elaboração de um Banco de Horas, cujos requisitos serão aqui estudados. Adicionalmente, o aluno será apresentado a outras formas de tempo à disposição do empregador sobreaviso, horas in itinere e outras formas de organização do trabalho, com o home office. 2. Compensação de Horas Extras/ Banco de Horas A compensação de horas extras nada mais é do que a possibilidade de o empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compensar horas extras prestadas. A compensação desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinário, o empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal. Durante muito tempo, houve grande controvérsia acerca da possibilidade de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensação de jornada através de acordos individuais de trabalho. Recorde-se que o art. 59, 2º da CLT, em sua redação vigente antes da CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensação à observância da duração legal do trabalho semanal, de tal modo que a compensação do excesso de jornada em um dia teria que ser feita com a correspondente redução em outro(s) dias(s) da mesma semana, e de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse por acordo ou contrato coletivo. Na vigência deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado 108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensação de horário por acordo escrito, não necessariamente coletivo. A superveniente Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o tema no seu art. 7º, XIII, onde faculta a compensação dos horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dúvidas e divergências em sua interpretação. De um lado, se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetição, quanto ao aspecto formal, do que já estava no art. 59, 2º da CLT, isto é, que a forma do ajuste de compensação poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da convenção coletiva, vinculando, então, o adjetivo coletiva exclusivamente ao termo que lhe estava mais próximo. 155

156 De outra banda, situaram-se os que, inversamente, entendiam que o adjetivo coletiva qualificava tanto a convenção quanto o acordo, o qual, em conseqüência e nesta linha interpretativa, só poderia ser acordo coletivo. A dúvida se refletiu na jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, com acórdãos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmente um predomínio da tese de que o acordo de compensação deveria ser coletivo, predomínio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificação do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de compensação de horário firmado diretamente entre empregado e empregador. Sobrevieram, então, a Lei nº 9601/98 e as Medidas Provisórias nº 1709/98 e nº /01, que, alterando o art. 59 da CLT, instituíram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas. De acordo com o novo sistema, a duração do trabalho fixada por lei poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição da prestação de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras. Inicialmente, foi fixado através da Lei 9601/98 que o período máximo durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa dizer que, dentro de, no máximo, quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se dá comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinárias prestadas e não compensadas. Em vista da ampla adoção do Banco de Horas e da sua capacidade de reduzir custos e, conseqüentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado para um ano (MP /01). Assim sendo, hoje, através de acordo ou convenção coletivos, empregados e empregadores podem pactuar a criação de um banco de horas visando a compensação da jornada extraordinária, compensação esta que pode ocorrer dentro do período de até um ano. A utilização do Banco de Horas é, sem sombra de dúvida, instrumento eficaz de redução de custos e otimização da utilização de mão-de-obra. No tocante à controvérsia sobre a participação do sindicato nos acordos de compensação de horários, tem-se que, para o emprego de banco de horas, com estipulação da compensação das horas extras prestadas no período de até um ano, o entendimento predominante não-absoluto é o de ser indispensável que o ajuste se faça através de acordo ou convenção coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqüente pagamento das horas extras trabalhadas com o adicional legal, não obstante os termos das Orientações Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST. Contudo, e a despeito da controvérsia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual entre empregado e empregador para compensação de horas extras dentro da semana de trabalho, respeitado o limite semanal de 44 horas. A compensação de jornada mais comum, no curso da semana, e amplamente aplicada através de acordo individual entre as partes é aquela que prevê a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais 156

157 nestes cinco dias com a folga no Sábado, quando poderiam os empregados estar obrigados a trabalhar até mais 4 horas para completar as 44 horas semanais. Este acordo de compensação é aconselhável mesmo para as empresas que geralmente não trabalham além de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos após a oitava hora. 3. Aspectos Relevantes sobre a Composição da Jornada de Trabalho Mencionou-se na aula 22, sobre jornada de trabalho, a definição adotada por Sérgio Pinto Martins 31, que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horário diário de trabalho sob os aspectos do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere. Nossa legislação não acolhe o primeiro conceito acima considerado, segundo o qual, no cômputo da jornada de trabalho, seria considerado apenas o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva. A CLT, no seu art. 4º, impõe a seguinte regra: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Considera, portanto, que a jornada de trabalho é integrada pelo tempo à disposição do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvolvendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as Sobreaviso Uso de BIP/Celular Evolução da Jurisprudência A CLT disciplina situações específicas em que o empregado permanece aguardando ordens e que são admitidas como de serviço efetivo; exemplo do regime de sobreaviso. Referida hipótese está prevista no art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do serviço ferroviário. O parágrafo 2º do aludido dispositivo define com clareza sobreaviso, estabelecendo, ainda, o limite máximo de escala e a forma de remuneração: Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso para todos os efeitos, serão contadas à razão de ⅓ (um terço) do salário normal. Não obstante previsto apenas para os ferroviários, o regime de sobreaviso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profissionais, o que vem 31 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas. 157

158 sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando possível chamado do empregador. Durante muitos anos, a jurisprudência, por analogia, considerou devida esta remuneração de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicitados a portar BIPs e até celulares. Um exemplo é a decisão a seguir, proferida pela 2 a Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Ministro Hylo Gurgel: Horas de Sobreaviso Uso de BIP. A exigência da empresa de que o empregado, fora do local de serviço, utilize o aparelho denominado BIP e permaneça aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoção, implica obrigação do pagamento das horas de sobreaviso. Com o passar dos anos, entretanto, consolidou-se o entendimento de que a utilização de BIP, celular ou mesmo laptop não limita a liberdade do empregado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas férreas que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. A decisão a seguir, proferida pela 3 a Turma do TST em 3 de março de 1994, quando a matéria começava a ser pacificada, é um bom exemplo do que hoje prevalece no TST: O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado á empresa não caracterizam tempo a disposição do empregador, descabida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão de suas especificidades. (...) Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local previamente determinado pelo empregador para eventual solicitação, não caracteriza o sobreaviso, conforme expresso na orientação jurisprudencial nº 49 do TST: Uso do BIP não caracteriza o sobreaviso. Ainda sobre os critérios de composição da jornada, importante a análise do disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da CLT. O parágrafo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei , de 19/06/01) exclui do cômputo da jornada de trabalho as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, admitindo o limite máximo de dez minutos diários. A Lei, no particular, amoldou-se à jurisprudência, já há algum tempo consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horários de início e término da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, não poderão ser considerados como tempo à disposição do empregador para a execução ou o aguardo de ordens, e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo razoável para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimentos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho. 158

159 Horas in itinere De sua vez, o parágrafo 2º do art. 58 (também introduzido pela Lei /01) inclui no cômputo da jornada o tempo in itinere, ou seja, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o empregador forneça a condução. Verificadas essas condições, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso do empregado na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do empregado da mesma condução ao regressar ao ponto de partida, o que, aliás, também já refletia a posição da jurisprudência (Enunciado 90 do TST). A propósito, a questão do tempo in itinere é tratada em diversos outros enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condições previstas na lei para o cômputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando-se os seguintes aspectos: a cobrança, parcial ou total, do empregador pelo transporte fornecido para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular não afasta o direito ao pagamento das horas in itinere; a mera insuficiência e não a inexistência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere; e havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. 4. Home Office O trabalho em domicílio, na lição clássica de Evaristo de Morais Filho, foi definido como sendo o que realiza o operário, habitual ou profissionalmente, em sua própria habitação ou em local por ele escolhido, longe da vigilância direta do empregador, ou em oficina de família, com auxílio dos parentes aí residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faça por conta e sob a direção de um patrão. Trata-se de forma de trabalho muito presente no período pré-industrial, que perdeu força no início da consolidação do modelo de produção capitalista (fase industrial) quando a concentração dos trabalhadores em amplos espaços organizados pelos tomadores de serviço era o padrão dominante desde o surgimento e expansão de fábricas e manufaturas, e que voltou a ocupar importante espaço no mercado de trabalho a partir do advento da era tecnológica e a passagem para a denominada sociedade pós-industrial. As mudanças, de ordem científica e tecnológica, acarretaram transformações consideráveis no próprio perfil do trabalhador que presta seus serviços fora da empresa. No início, o trabalhador em domicílio característico era o operário marginalizado, que realizava trabalho árduo e penoso, e que recebia a matéria-prima do seu 159

160 empresário e, em geral, os instrumentos de trabalho, dedicando-se a produzir para o seu empresário além de limites razoáveis para alcançar salário aproximado ao do trabalhador comum da fábrica. Hoje, o trabalho em domicílio é executado tanto pelo trabalhador que exerce serviços manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce atividade intelectual e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante através de equipamentos de informática e de comunicação eletrônica. E a ampliação das condições de trabalho prestado fora da empresa dificultou ainda mais a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos do contrato de trabalho; tornou mais difícil a diferenciação entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Não obstante as grandes mudanças ocorridas, as definições de Evaristo de Moraes Filho, com as devidas adaptações ao mundo eletrônico, ainda servem, e bem, à verificação dos pressupostos do vínculo empregatício. Com efeito, a relação de emprego, no trabalho prestado no âmbito do domicílio, restará configurada quando verificados os seguintes elementos: prestação de serviço pessoal, próprio ( obra pessoal do trabalhador, ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), direcionado não para o mercado ou para o público diretamente, mas para um ou mais contratantes (empregadores) que assumem os riscos da produção mediante o pagamento de salário; o efetivo poder do contratante de coordenar os critérios técnicos do trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente através de equipamentos de comunicação eletrônica, orientando e controlando a produção, suscitando ou interrompendo a atividade contratada; e o trabalho prestado de forma contínua, no sentido de não corresponder a um serviço único, mas a uma série de prestações porque em sintonia com a finalidade do contratante. Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitualidade e sob subordinação, ou sob parassubordinação, como se convencionou chamar na doutrina, em razão da singularidade do trabalho controlado à distância, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinação direta. Assim, a identificação precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relação de emprego, como destacado no seguinte acórdão do TRT da 3ª região, publicado em 29/08/2002: EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO ÂMBITO DO DOMICÍ- LIO DO EMPREGADO. O art. 6º da CLT não distingue o trabalho desenvolvido no âmbito da residência do empregado daquele executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado os requisitos da relação de emprego. Logo, na caracterização da relação de emprego, irrelevante o lugar da prestação de serviços, 160

161 sendo importante que estejam presentes os critérios definidores da relação de emprego, tais como, a pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. É certo que no trabalho desenvolvido do âmbito da residência do empregado a subordinação se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se quando o empregador detém a direção da atividade, fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em prazo predeterminado, além da remuneração do trabalho e pessoalidade do trabalhador. Comprovação que o trabalho desenvolvido pela reclamante em sua residência era contínuo, realizado exclusivamente sob a direção da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qualquer distinção do labor e da produção exigida dos empregados que desenvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relação de emprego no período em que a autora prestou serviços em benefício da reclamada no âmbito de sua residência, com fulcro no art. 6º da CLT. Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a despeito das peculiaridades do trabalho prestado em domicílio ou em qualquer estabelecimento ou espaço fora do âmbito da empresa, poderá ser reconhecido o vínculo de emprego direto, com base no art. 6º da CLT, que deixa claro que não deve haver distinção entre o local da execução do trabalho, uma vez presentes os requisitos do vínculo empregatício. Verificada, no exame de casos concretos, a configuração do vínculo de emprego, outra questão a ser apurada é a possibilidade ou não de se compatibilizar o trabalho em domicílio com os regimes de duração normal do trabalho. O trabalho prestado em domicílio é natural e essencialmente externo, uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalização direta do empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a sua conveniência em relação ao horário, independentemente de observar prazos e condições previamente estipulados pelo empregador. Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho através de papeletas externas, comunicação eletrônica, etc., que, todavia, não parecem eficazes, de modo a caracterizar efetiva fiscalização da jornada. Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado permaneça em sua casa durante determinado horário por dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situação que estaria a pressupor uma demanda constante de afazeres para o emprego à domicílio em determinado horário, a rigor, descaracterizaria o home office, aproximando-se mais de uma hipótese em que o domicílio do empregado se confundiria com uma extensão do escritório ou estabelecimento da empresa. A natureza do trabalho em domicílio, repita-se, pressupõe o trabalho voltado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coordenação técnica e sob condições do empregador, de forma contínua e pessoal (condições que não se desnatura pela participação de familiares), sem a preocupação no tocante ao horário em que desenvolvido o mesmo trabalho. Além disso, mesmo na hipótese acima imaginada, seria bastante difícil o controle efetivo do horário de trabalho. 161

162 Em regra, pois, ressalvando-se situações específicas, já que impossível esgotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domicílio, mesmo com as evoluções já destacadas, é eminentemente externo, excluído, portanto, do regime normal de duração do trabalho. O empregado, conseqüentemente, não tem direito a horas extras. Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudência estão longe de um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, seja quanto às regras de duração do trabalho), notadamente quando a relação de trabalho desenvolvida fora da empresa envolve serviços de cunho intelectual. 5. O Caso Gerador Nessa aula, será proposto exercício em grupo para redação e posterior simulação da negociação de um banco de horas para a empresa WWP do Brasil Ltda. Questões a serem consideradas: i) A empresa possui escritório com 4 funcionários, e unidade industrial com 52 funcionários; ii) O horário de trabalho, tanto no escritório, quanto na fábrica, é de segunda à sexta, das 08:00 às 17:00 horas, com um hora de intervalo para refeição, totalizando 40 horas semanais; iii) O contrato de trabalho estabelece que o empregado está sendo contratado para trabalhar 44 horas semanais, informando, contudo, o horário indicado no item anterior; iv) Os empregados da unidade industrial trabalharam todos os sábados, durante um período de 6 meses, alterando entre os horários das 08:00 às 12:00 horas e das 12:00 às 16:00 horas; v) A empresa jamais pagou aos seus empregados horas extras. 6. Bibliografia Complementar MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17ª edição, Ed. Atlas S/A, págs. 477/482, 501/504. SANTOS, João Batista dos, Novo Modelo de Relação de Emprego em Face das Inovações Tecnológicas. In LTr Suplemento Trabalhista nº 021/97, p.111. SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), Sobreaviso e Telefone Celular. In LTr Suplemento Trabalhista nº 019/01, p ROCHA, Rosilda Lacerda, O conceito do Trabalho em Domicílio e as Transformações do Direito do Trabalho. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, nº 3, pp NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro, Flexibilização do Horário de Trabalho. Ed. LTr., pp

163 Aula 24. Turnos Ininterruptos de Revezamento. O dia de 25 Horas 1. Introdução Nesta aula serão apresentadas aos alunos as especificidades do trabalho em turnos ininterruptos de revezamento e em horário noturno. 2. Turnos Ininterruptos de Revezamento Para atender a natureza de determinadas atividades empresariais, onde é necessária a duração do trabalho por período superior ao normal e exercício da atividade contínua e ininterrupta, o que ocorre, por exemplo, com as empresas prestadoras de serviços essenciais (exemplo da distribuidora de gás, energia elétrica, etc.), são organizadas escalas de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento. Como estudado anteriormente, a Constituição Federal, no seu art. 7º, XIV, limitou em 6 horas a jornada diária normal para o trabalho desenvolvido através do mencionado regime de revezamento, salvo exceções ajustadas através de negociação coletiva. A aplicação do aludido dispositivo constitucional gerou, de plano, grande turbulência e discussões em âmbito judicial sobre a definição de turnos ininterruptos, centradas, basicamente, na sustentação da tese pela qual a concessão do intervalo intrajornada de 1 hora por si só desqualificaria a caracterização do turno ininterrupto. Logo, nessa concepção, a jornada reduzida de 6 horas aplicar-se-ia apenas aos empregados que não gozassem do intervalo intrajornada. Os debates, surpreendentemente, chegaram à esfera extraordinária do Supremo Tribunal Federal que, rechaçando aquela tese, consolidou o entendimento de que: a concessão do intervalo intrajornada não descaracteriza o turno ininterrupto, haja vista que a expressão ininterrupto aplica-se aos turnos entre si, restando inconfundível o intervalo legal durante a jornada com a interrupção de que fala o texto constitucional; e a paralisação das atividades da empresa aos domingos, ou em 1 dia da semana, também não descaracteriza a ininterrupção dos turnos, tendo em vista que são os turnos que devem ser ininterruptos, e não o trabalho da empresa. Nesse sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 78 do TST: Jornada. Revezamento Turnos ininterruptos de revezamento. Jornada de seis horas. A interrupção do trabalho dentro de cada turno ou semanalmente não afasta a aplicação do art. 7º, XIV, da CF/

164 Em suma, se uma empresa funciona de 2ª feira a sábado, as 24 horas do dia, em turnos ininterruptos que se revezam semanalmente (horários pela manhã, tarde e noite), os empregados submetidos a esse regime estão sujeitos à jornada de 6 horas, sendo certo que a concessão de intervalo intrajornada não descaracteriza o turno ininterrupto e não autoriza, portanto, a estipulação unilateral de jornada superior ao limite de 6 horas. Não obstante, tendo em vista a ressalva expressa do art. 7º, XIV, da Constituição Federal, as partes (empregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe) vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento superiores a 6 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei. A Orientação Jurisprudencial nº 169 do TST, contudo, já esclareceu que tal ajuste é permitido, desde que mediante negociação coletiva: Revezamento. Jornada Superior a 6 horas. Validade. Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas mediante negociação coletiva. A negociação coletiva, então, torna possível o elastecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego. Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interessantes debates, dentre os quais se destaca a questão da alteração de turnos (de revezamento/fixos) pelo empregador, que esbarra nas discussões de condição mais benéfica já adquirida pelo empregado, requisitos legais do artigo 468 da CLT, bem como uso do jus variandi pelo empregador. No caso de alteração de turno de revezamento para turno fixo, existe a presunção de que tal mudança não constitui infração ao artigo 468, mesmo o empregado deixando de receber verbas decorrentes do trabalho em regime de turnos, tendo em vista que, a princípio, considera-se que o trabalho em turnos ininterruptos traz malefícios biológicos e sociais ao trabalhador, sendo certo que tal presunção pode ser elidida por prova em contrário. 3. O horário noturno. Ficção legal e custo. De acordo com o art. 73 e parágrafos da CLT: (a) considera-se noturno o trabalho prestado entre às 22:00 horas e às 05:00 horas do dia seguinte; e (b) a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. Portanto, o trabalho executado durante as 7 horas consideradas na lei como noturnas equivale a 8 horas, o que deve ser observado na elaboração das escalas de três turnos diários. Além disso, o art. 73, caput, dispõe que o horário noturno deve ser remunerado com um acréscimo de, pelo menos, 20% sobre o horário diurno. 164

165 A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão constitucional para a remuneração das horas extraordinárias. Nas hipóteses de trabalho extraordinário em horário noturno, adicional de horas extras previsto no artigo 7º, inciso XVI, é cumulado ao adicional noturno. Trata-se, portanto, de uma exceção à vedação de cumulação de mais de um adicional. 4. Caso Gerador 1ª Parte 01. O empregado Y foi contratado pela empresa WWP do Brasil Ltda. em 02/01/2007, para trabalhar da unidade industrial, com cumprimento da duração máxima legal de trabalho, como previsto no contrato de trabalho. Contudo, o contrato dispunha que o horário de trabalho seria de 2ª à 6ª feira, das 08:00 às 17:00 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, nada dispondo sobre trabalho aos sábados. 2ª Parte 02. No período de fevereiro/07 a abril/07, o empregado, em razão do exercício de atividades operacionais, trabalhou em regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos horários das 06:00 às 14:00h, 14:00 às 22:00h e das 22:00 às 06:00h, que se revezavam semanalmente, com duas folgas a partir do 6º dia trabalhado. O sistema de turnos ininterruptos de revezamento no referido horário estava previsto nos acordos coletivos da empresa. Os empregados submetidos a tal regime recebiam verba denominada adicional de rodízio. A teor dos acordos, a duração normal do trabalho em horas de revezamento em atividade ininterrupta era de 6 horas diárias, nelas já computado o intervalo de repouso ou refeição de 15 minutos (que era o intervalo gozado pelo empregado Y), ou 36 horas semanais. As 7ª e 8ª horas eram pagas como sobre-salário (adicional de redução de jornada ) acrescido do mesmo adicional previsto para o pagamento de horas extras (50%), como também estabelecido nos acordos coletivos. A partir de maio/07 até julho/07, quando foi dispensado sem justa causa, o empregado retornou ao horário das 08:00 às 17:00 horas, com 1 (uma) hora de intervalo, de 2ª à 6ª feira. Por conseqüência, deixou de receber o adicional de redução de jornada e o adicional de rodízio. 3ª Parte O horário de trabalho do empregado era fiscalizado através de controle de ponto eletrônico. 165

166 Questão Considerando os fatos acima narrados, indicar eventuais impropriedades cometidas pela empresa no contrato de trabalho imaginado, pontuando, se for o caso, os riscos potenciais existentes. 5. Bibliografia Complementar SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp Questões de Concurso (OAB/RJ: 28º Exame 1ª fase) 30 Os horários inicial e final da jornada noturna do trabalho rural são, respectivamente: a) 20:00 h e 05:00 h; b) 20:00 h e 04:00 h; c) 21:00 h e 04:00 h; d) 21:00 h e 05:00 h. (OAB/RJ: 18º Exame 1ª fase) 18 O trabalho noturno: a) É aquele prestado, como regra geral, no período das 22 horas às 5 horas, através de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional denominado adicional noturno de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal. Essa hipótese não é integralmente aplicada em certas categorias, tais como, rurais, advogados, portuários e aeronautas; b) Possui remuneração superior ao trabalho diurno e, para esse efeito, sua remuneração é de, no mínimo, 20% ( vinte por cento ), sobre a hora diurna, para qualquer categoria de trabalhadores, quando ocorre trabalho entre 22 horas às 5 horas, através de um jornada reduzida, exceto nos casos de revezamento semanal ou quinzenal; c) É aquele prestado no período das 22 horas às 5 horas, através de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional denominado adicional noturno de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal, exceto nas peculiaridades verificadas em 166

167 certas categorias, tais como, rurais, secretários, cabineiros de elevador, advogados, portuários e aeronautas, esses recebendo adicional noturno de 50% (cinqüenta por cento) por força de norma legal própria; d) É aquele prestado após o pôr do sol, sendo remunerado com um acréscimo, denominado adicional noturno, de, no mínimo, 20% (vinte por cento), sobre a hora diurna, para qualquer categoria, exceto quando o trabalho é realizado em revezamento semanal ou quinzenal. 167

168 Aula 25. Término do contrato de trabalho 1. Conceito O término do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o futuro, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vínculo empregatício. Ou seja, é um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do empregado, do empregador ou por circunstâncias alheias à vontade de ambos. Esta matéria está abrangida pelo Capítulo V, Título IV, da CLT. 2. Modalidades e Efeitos Como modalidade do término no contrato de trabalho existe: a resilição, a resolução, a rescisão e a extinção. Resilição: quando uma ou ambas as partes põem fim à relação empregatícia. A resilição pode ser bilateral ou unilateral. São casos de resilição unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do empregado pelo empregador e a demissão do empregado. Para resilição bilateral temos o destrato ou o acordo entre as partes; Resolução: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas as partes, havendo, portanto, ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dispensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), rescisão indireta motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e culpa recíproca (art. 484, CLT e Enunciado nº. 14 do TST); Rescisão: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar que a CLT usa o termo rescisão contratual indistintamente para todos os casos de cessação do contrato; e Extinção (também chamada de Caducidade): ocorre por circunstâncias alheias à vontade das partes, como morte do empregado e em casos de força maior Rescisão Motivada Temos como rescisão motivada os casos de demissão por justa causa. Nestes casos, o contrato de trabalho cessará por culpa do empregado quando este cometer atos considerados justificantes da resolução da relação de emprego. Este tipo de rescisão atinge tanto os contratos por tempo determinado, quanto por tempo indeterminado, e deverá ser previsto em lei. A rescisão motivada se traduz como um poder do empregador de produz efeitos imediatamente rompendo, portanto, o vínculo empregatício. Por isso, não cabe aqui aviso prévio. Esta modalidade está prevista de maneira geral no artigo 482, da CLT. 168

169 Alguns princípios norteiam a dispensa por justa causa: Princípio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e a sua dispensa; Princípio da Proporcionalidade: as penalidades (advertência verbal e/ou escrita, suspensão e dispensa) aplicadas no empregado têm objetivo pedagógico e devem ser dosadas; Princípio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo empregado; caso contrário, estaremos diante do perdão tácito; Princípio da Inaplicabilidade de Dupla Punição; e Princípio da Conexão: a falta cometida pelo empregado para ensejar a justa causa deverá guardar alguma relação com o seu trabalho. Segue um breve comentário a respeito das situações contidas no art. 482, CLT: Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quando age com desonestidade, abuso, malícia, dolo, fraude, má-fé, má-conduta no serviço ou fora dele. A jurisprudência inclina-se a configurá-la como um atentado contra o patrimônio do empregador, de terceiros, ou de companheiros de trabalho 32 ; Incontinência de conduta ou mau procedimento: configura-se pela carência de pudor ou pelo comportamento que foge ao padrão normal e que atinge a confiança do empregador. A incontinência de conduta praticada pelo jogador de futebol ou atletas em geral é avaliada com mais rigor e poderá ser configurada mesmo fora das dependências da agremiação, isto porque má alimentação, bebidas, horas de sono, peso, etc. podem implicar na inevitável queda de forma física do atleta; Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: caracteriza-se pela violação do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consentimento tácito ou expresso do empregador, a negociação por conta própria ou alheia não constitui ilícito contratual, nem quebra do dever de fidelidade; Condenação criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa é a impossibilidade de o empregado continuar trabalhando na empresa. Esta falta, na maioria dos casos, é cometida fora do ambiente de trabalho; Desídia no desempenho das respectivas funções: caracteriza-se pela soma de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, é a repetição de atos faltosos; Embriaguez Habitual: pode acontecer fora do serviço ou dentro dele. No primeiro caso, caracteriza-se por uma patologia que pode ser causada por qualquer entorpecente que transfigura o indivíduo na sua conduta social. No segundo caso, a embriaguez não precisa ser habitual para ensejar a justa causa; 32 GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p

170 Violação do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade que pode configurar-se na violação de patentes, métodos de trabalho, segredos de fabricação, etc. O comportamento assume maior gravidade no caso do segredo ser revelado a concorrentes; Ato de Indisciplina e Insubordinação: Indisciplina é a desobediência a ordens gerais relativas à organização interna do estabelecimento e à disciplina do trabalho. Insubordinação é o descumprimento de uma ordem específica ao empregado 33 ; Abandono de Emprego: é uma falta que pressupõe a existência de dois elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se configura pela ausência injustificada e prolongada por mais de 30 dias; Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, magoa alguém em sua dignidade é considerado ato lesivo da honra. Já aquilo que expõe outrem ao desprezo de terceiro é ato lesivo de boa fama. Não configura justa causa a agressão do empregado contra colega fora do local de trabalho por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer repercussão na empresa; e A prática reiterada de jogos de azar: esta prática constitui contravenção penal e, assim como o alcoolismo, pode incidir negativamente na vida funcional do empregado. Existem outros casos que caracterizam a justa causa e não estão elencados no citado art São eles: Ferroviários: caso se recuse a executar, sem justificativa, serviço suplementar (CLT, art. 240, único); Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (CLT, art. 432, I e II); Bancário: justa causa por falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (CLT, art. 508); Segurança e Saúde no Trabalho: constitui justa causa a inobservância das regras de segurança e saúde no trabalho e o não-uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, único); e Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservância das normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89). Em todos os casos de rescisão motivada por culpa do empregado, será devido a ele, a título de verba rescisória: 13º salário, salário-família, férias vencidas, saldo de salário e multa por atraso de pagamento das verbas rescisórias (art. 477, 6º e 8º, CLT) Rescisão Imotivada Rescisão imotivada pode ser classificada como: a dispensa ou despedida do empregado pelo empregador sem justa causa e a demissão do empregado promovida 33 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág

171 por ele próprio sem justa causa (havendo estarmos diante do caso de Rescisão Indireta). No primeiro caso, o empregador põe um fim, unilateralmente, no contrato de trabalho, por gozar de seu direito potestativo. Porém, será necessário o cumprimento de algumas obrigações por parte dele: concessão de aviso-prévio e o pagamento de 40% da indenização do saldo da conta vinculada do FGTS. No segundo caso, conforme dito anteriormente, ocorrerá a cessação do contrato de trabalho a pedido do empregado sem justa causa. Assim, serão devidos a ele: 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações, multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, 6º e 8º), etc. Haverá o desconto do valor referente ao aviso-prévio, caso este não seja dado (CLT, art. 487, 2º). Não será devido ao empregado demissionário a indenização de 40% do FGTS Rescisão Indireta Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador conforme disposto no artigo 483 e alíneas da CLT. Nestes casos, não se opera a rescisão por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resolução do contrato, será necessário à intervenção judicial, de acordo com o caso, o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros: Apenas nas hipóteses de rescisão indireta consagrada nas alíneas d e g do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a descumprimento de obrigações contratuais e a redução de trabalho, sendo este por peça ou tarefa, o empregado poderá optar por permanecer ou não trabalhando ao postular em Juízo a rescisão indireta ( 3º do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situações o empregado, ao alegar despedida indireta que envolve incompatibilidade pessoal com o empregador ou seus prepostos (ofensa física ou à sua honra), deverá se afastar do serviço, comunicando o fato na petição inicial. 34 Porém, se o motivo da rescisão indireta não for comprovado no curso do processo, a não-permanência do empregado no serviço poderá ser considerada abandono de emprego. A seguir, algumas hipóteses que dão ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho: No caso de ser exigido de um vigia serviços de computação, estar-se-ia diante de exigência de serviços superiores às suas qualificações e/ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato de trabalho (art. 483, a, CLT); Na hipótese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades insalubres, estar-se-ia diante da possibilidade e rescisão indireta, pois ao menor, é defendido por lei, o trabalho em atividades insalubres (CF/88, art. 7º, XXXIII e art. 483, a, CLT); e 34 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p

172 Um empregado que trabalha na indústria de confecção de roupas e ganha por peça produzida tem a sua produtividade diminuída e o salário reduzido, porque o empregador diminuiu a quantidade de matéria-prima enviada necessária para a produção das peças. Neste caso, o trabalhador poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, g, CLT) Aposentadoria ou Invalidez A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de serviço/contribuição ou por invalidez. A legislação previdenciária dispõe que a aposentadoria por idade e por tempo de serviço/contribuição não constitui causas de cessação do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes critérios não será desligado da empresa, a não ser que opte por isso, o que equivaleria à hipótese de demissão. No caso de aposentadoria compulsória, ou seja, por idade (70 anos para homem e 65 para mulher), ela será requerida pelo empregador e equivalerá à dispensa sem justa causa. A aposentadoria por invalidez poderá ser provisória ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficará suspenso; já no segundo, o contrato de trabalho cessará e o trabalhador ficará impedido de trabalhar durante este período, sob pena de perder o benefício. Para classificar a aposentadoria em provisória ou definitiva, é necessário saber há quanto tempo ela dura: se mais que 5 anos, a aposentadoria será definitiva; se menos que 5 anos, a aposentadoria será provisória Morte A morte do empregado se insere na hipótese da extinção contratual, porque a relação de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo, por exemplo, não podem seus herdeiros assumir-lhe a função laboral. Havendo a morte do empregado e conseqüentemente a extinção do vínculo trabalhista, será devido aos herdeiros os depósitos de FGTS, 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações e eventual multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, 6º e 8º). Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos créditos trabalhistas resultantes da extinção do contrato de trabalho pela morte do empregado, foram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90, que facultam aos dependentes do empregado, habilitados perante a Previdência Social, o direito de receber o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crédito deverá ser pago aos sucessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvará Judicial. 3. Análise de Casos Concretos e Decisões JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ HABITUAL E ATO DE BEBER. Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcoólica, cumpre salientar que não 172

173 há sinonímia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que este não resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando a definição de embriaguez feita pela Associação Médica Britânica A palavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagre no momento. Se o empregador permitiu que o recorrente continuasse exercendo as suas funções habituais de técnico de laboratório, era porque o mesmo detinha totais condições de exercer seu mister profissional com segurança, não havendo razoabilidade em se admitir a embriaguez habitual do trabalhador. Justa causa não configurada. DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer à condenação o pagamento de saldo salarial, aviso prévio nos moldes dispostos nos instrumentos normativos, férias proporcionais, 13º salário proporcional, multas normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder à liberação do fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos termos da fundamentação. Arbitrado à condenação o valor de R$ ,00, devendo o réu arcar com o complemento das custas processuais. (TRT 2ª Região, 6ª Turma. Processo nº Relator Valdir Florindo. DO: ). JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPERA- ÇÕES BANCÁRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterização da improbidade (ou do mau procedimento), não é necessário que o trabalhador tenha praticado ato concreto que gere prejuízo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelação de uma conduta imoral, desonesta ou de má-fé, incompatível com o comportamento que deve nortear a atuação do empregado ou de qualquer cidadão. Os indícios materiais colhidos evidenciam as irregularidades praticadas manipulação de verba não pertencente à reclamante, utilizada em proveito próprio. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as identificadas em epígrafe. (TRT 10ª Região, 3ª Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira. DO: ) EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crédito trabalhista se torna divisível se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovadamente reconhecidos como beneficiários da previdência social. neste caso, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crédito. Agravo de Petição conhecido e provido. (TRT 1ª Região. 2ª Turma. Processo nº Relatora Glória Regina Ferreira Mello. DORJ: ) ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RESCISÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada, por negligência, não tratou com o devido sigilo as averiguações que pretendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e boa fama, o que configura motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois o simples fato do reclamante 173

174 manter relacionamento com alguém que tenha sido investigado por suspeita de roubo, não permite concluir que sua índole, seu caráter ou sua retidão de postura sejam iguais às de seu colega de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episódio, pelo que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ensejador, também, do pagamento da respectiva indenização, cujo valor deve ser compatível com o princípio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sanção à ré, inibindo-a de prática idêntica no futuro. (TRT 2ª Região. 12ª Turma. RO nº Relator Delvio Buffulim. DOSP: ) APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXTINÇÃO DO CON- TRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA SEM AFAS- TAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CONTRATO DE TRABA- LHO. FGTS. CÁLCULO DA MULTA DE 40%. A relação de emprego cessa pela morte do empregado, pela força maior, pelo advento do termo ou implemento da condição, pela declaração de vontade de uma das partes e pelo destrato. em conseqüência, os contratos de trabalho dissolvem-se pela resolução, pela resilição ou rescisão e por caducidade. resolução é a dissolução por inexecução culposa (ou não) de uma ou de ambas as partes contratantes; resilição ou rescisão, a terminação do vínculo por vontade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte do empregado, por força maior, pelo advento do termo ou pelo implemento de condição. Na aposentadoria por tempo de serviço, o contrato de trabalho desfaz-se por caducidade, isto é, extingue-se sem culpa de qualquer das partes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos principais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo indeterminado, termo é evento futuro e incerto que coincide com o limite temporal de permanência do empregado em atividade). Sempre se entendeu que a aposentação espontânea acarreta a extinção do contrato de trabalho. A antiga lei do FGTS (Lei nº 5.105/66) previa como uma das hipóteses de liberação dos depósitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro que o contrato se extinguira com a jubilação. A Lei nº 6.204/75, ao dar nova redação ao art. 453 da CLT, também pôs acima de qualquer dúvida razoável o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse a se readmitir no emprego não se computaria o tempo de serviço anterior à aposentação, para efeito de indenização, outra evidência de que o tempo anterior à aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a relação de emprego formada após a readmissão, um novo lapso contratual. O fato de o art. 49 da Lei nº 8.213/91 não mais exigir que o trabalhador se afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria não quer dizer que não tenha ocorrido a extinção daquele contrato de trabalho. Enquanto na legislação previdenciária anterior à Lei nº 8.213/91 o afastamento do trabalhador do serviço era condição sine qua non da concessão da aposentadoria, na nova lei previdenciária deu-se ao trabalhador mais uma opção: ou se lhe defere a aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for pedida até o desligamento ou em até 90 dias depois do efetivo afastamento do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o empregado requerer a jubilação 174

175 sem se afastar do serviço. A concessão da aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto é, retroage para apanhá-lo e extingui-lo a contar do deferimento do requerimento de aposentação. Não é o afastamento do empregado ou a supressão da prestação de trabalho que provoca a extinção do contrato ou desencadeia o procedimento de jubilação. O suposto da aposentadoria é o deferimento do requerimento pela autarquia previdenciária. A aposentadoria espontânea não obriga o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18 da Lei nº 8.036/90, porque não há, tecnicamente, rescisão do contrato por iniciativa de qualquer das partes. Continuando, o empregado, no emprego, após a jubilação, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS relativos a esse segundo contrato, e não sobre a totalidade dos depósitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada do trabalhador desde o nascedouro da relação de emprego. (TRT 1ª Região. 7ª Turma. Proc. nº Relator José Geraldo da Fonseca. DORJ: ) 4. Questões de Concurso (OAB/AL: 01º Exame 1ª fase-2000) 49. Em caso de rescisão do contrato: a) quando por justa causa, deverá ser provada esta pelo empregador perante o juízo competente, caso o empregado a conteste; b) quando sem justa causa fará jus o empregado ao aviso prévio, à indenização compensatória de 40% sobre o montante dos depósitos de FGTS realizados durante todo o contrato de trabalho e às férias proporcionais; c) não pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em vista que este não possui poder disciplinar sobre seu empregador; d) é possível ao empregado que esse promova a rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13º salário proporcional e férias também proporcionais, desde que tenha trabalhado por mais de 1 ano. OAB / MS (1ª fase, 64º exame) 59 Não constitui motivo para extinção do contrato de trabalho: a) o mútuo consentimento; b) a morte do empregador, desde que esteja constituído em empresa individual; c) aposentadoria do trabalhador; d) acidente de trabalho e o serviço militar obrigatório. OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 54 Configura hipótese de justa causa para rescisão unilateral do contrato de trabalho: a) empregado que responde ação penal sujeita à pena de reclusão. b) embriaguez fortuita ou decorrente de força maior. 175

176 c) agressão física do empregado contra o empregador. d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal. OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 59 Não configura hipótese de cessação do contrato de trabalho: a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado. b) falecimento do trabalhador ou do empregador. c) término do contrato de trabalho por prazo determinado. d) afastamento do empregado em razão de ter sido incorporado ao serviço militar. OAB / MS (1ª fase. 68º exame) 55. Não constitui motivo para dispensa por justa causa: a) falsificação de documento para receber horas extras; b) recusar-se a mover uma máquina de escavação contrariando as determinações do chefe; c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez; d) recusar-se à revista obrigatória na saída do expediente. OAB / MS (1ª fase. 72º exame) 58. Quando surge motivo que torna impossível a continuação de contrato de trabalho, em razão de desídia do trabalhador, no desempenho de sua função, o empregador poderá aplicar ao empregado: a) suspensão; b) demissão sem justa causa; c) justa causa; d) advertência. (OAB/RJ: 01º Exame 1ª fase) 21 O aviso prévio é devido ao trabalhador que: a) for demitido por justa causa; b) for demitido sem justa causa; c) no término do contrato por prazo determinado; d) no término do contrato de trabalho por aposentadoria. (OAB/RJ: 05º Exame 1ª fase) 17 Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ausência em face de doença por 3 dias; b) ato de improbidade; c) ausência em virtude de nascimento de filho; d) aposentadoria por invalidez temporária. 176

177 (OAB/RJ: 25º Exame 1ª fase) 25 De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado: a) só admite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se este se embriagar habitualmente em serviço; b) permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se a embriaguez for habitual ou em serviço; c) não propicia a demissão por justa causa; d) só permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se essa embriaguez ocorrer fora do serviço, independente de sua freqüência. 177

178 LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA Graduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à Legislação Norte-Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foudation, International and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law School, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: Associado ( ) e Sócio ( ) de Veirano Advogados, responsável pela área de contencioso cível e comercial. Associado de Baker & McKenzie (Chicago, ); Professor de Direito do Trabalho da Pós Graduação MBA Executivo em Administração de Negócios do IBMEC, da Pós Graduação da Escola de Direito (LLM) do IBMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Continuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina Lawyering na Pós Graduação em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Paletras e Publicações: Co-Autor do Livro Administração do Risco Trabalhista (Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e internacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil. 178

179 RELAÇÕES DO TRABALHO I FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE Joaquim Falcão DIRETOR Fernando Penteado VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Luiz Roberto Ayoub PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO Ronaldo Lemos COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE Evandro Menezes de Carvalho COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA Wania Torres COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO 179