Tribunal Regional Federal da 3ª Região

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1 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL MINUTA DE JULGAMENTO FLS. *** QUINTA TURMA *** AMS-SP PAUTA: 24/06/2003 JULGADO: 24/06/2003 NUM. PAUTA: RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. FABIO PRIETO PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). SILVANA FAZZI SOARES DA SILVA AUTUAÇÃO ADVOGADO(S) SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante, nos termos do voto da relatora, acompanhada pelo voto da DES. FED. RAMZA TARTUCE. Vencido o DES. FED. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento ao recurso e fará declaração de voto. Votaram os(as) DES.FED. ANDRE NABARRETE e DES.FED. RAMZA TARTUCE. MARGARETH CAVALCANTE DA SILVA Secretário(a) Página 1

2 ORIG. : 17 Vr SAO PAULO/SP ADV : MARCELLO BACCI DE MELO DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente mandado de segurança impetrado contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para expedição de certidão negativa de débito para quaisquer das finalidades previstas na Lei 8.212/91. A eminente Desembargadora Federal Relatora, Suzana Camargo, acompanhada da Desembargadora Federal Ramza Tartuce, votou no sentido de negar provimento ao recurso. Em seu apelo, a recorrente alega que, como empresa resultante de uma cisão parcial, não tem responsabilidade solidária em relação aos débitos da empresa cindida, pois não há disposição expressa nesse sentido no artigo 132 do Código Tributário Nacional. Desta forma, requer seja expedida a Certidão Negativa de Débito. O Ministério Público opinou seja desprovido o apelo. A cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora Ltda. resultou em outra, também denominada Pereira Construtora e Incorporadora Ltda., e a cindida recebeu a denominação de Pereira Empreendimentos e Incorporações Ltda., a qual, à época da cisão, tinha débitos junto ao INSS, "parte deles parcelados e um em fase de inscrição". Informa, outrossim, que os parcelamentos têm sido pagos regularmente. Nos termos do artigo 132, caput, do CTN: "Art A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. A Lei de Sociedades Anônimas (6.404/76) trata em seus artigos 229, parágrafo primeiro, e 233 da cisão de sociedades anônimas e pode ser aplicável às sociedades por cotas de responsabilidade limitada, nos termos do artigo 18 do Decreto-Lei 3.708/19. O problema central, contudo, é a possibilidade de estender o referido artigo 132 para incluir uma possibilidade de responsabilidade tributária não prevista no Código Tributário Nacional. Entendo que a interpretação do dispositivo no sentido de incluir a hipótese de cisão importaria em legislar e criar responsabilidade tributária não prevista no código. Não consta dos autos irregularidades quanto ao procedimento da cisão e, no caso, as sociedades são limitadas, portanto, se alguma houvesse seria de responsabilidade dos sócios. Dessa forma, não pode a empresa cindida sofrer a impossibilidade de obter uma certidão negativa de débito. Ante o exposto, voto para dar provimento ao recurso da impetrante para possibilitar seja emitida a certidão negativa de débito. ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal Página 2

3 R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Pereira Construtora e Incorporadora LTDA, contra ato do Sr. Chefe do Posto de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em São Paulo/SP, Pinheiros, que indeferiu o pleito para expedição de Certidão Negativa de Débitos. A autoridade impetrada prestou informações e juntou documentos, às fls. 69/76. O pedido de concessão de liminar foi indeferido pelo juízo a quo, consoante despacho de fls. 77/79. Após o trâmite processual cabível, foi proferida sentença, que julgou improcedente o pedido da impetrante e denegou a segurança, consoante fls. 90/95. A impetrante interpôs recurso de apelação, sustentando que o artigo 132 do CTN, que impõe a responsabilidade solidária, não se aplicaria aos casos de cisão e que a responsabilidade solidária somente nasceria no momento que o credor buscasse receber seu crédito perante o devedor, em caso de não encontrar bens suficientes à penhora, pelo que pleiteia a reforma da r. sentença e a concessão da segurança. Com a apresentação das contra-razões, vieram os autos a este egrégio Tribunal. O ilustre representante do Ministério Público Federal, junto a este Tribunal, opinou pelo improvimento do recurso de apelação e manutenção da r. sentença recorrida. (fls. 112/116). É o relatório. DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO Relatora Página 3

4 VOTO EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO: Na presente ação mandamental, discute-se a legalidade da não expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa à impetrante que é resultante de cisão, em virtude da existência de débito tributário da empresa cindida, relativo à período anterior à cisão. Segundo informações da exordial, a impetrante nasceu da cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora LTDA em 17 de novembro de Dessa referida cisão surgiram Pereira Empreendimentos e Construções LTDA e Pereira Construtora e Incorporadora LTDA. Cumpridas as formalidades legais, a cisão foi registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, sob número 34115/99-7. A impetrante postulou junto ao INSS a expedição da certidão que lhe foi negada, sob o argumento que estaria caracterizado a sucessão da empresa Pereira Empreendimentos e Incorporações LTDA, que possui débitos para com a autarquia previdenciária, que estariam em fase de inscrição, no valor de R$ ,68 (sessenta mil e cinqüenta e um reais e sessenta e oito centavos), segundo se comprova pelos documentos de fls. 74/76. Não resta dúvida que a impetrante responde solidariamente pelos tributos devidos pela empresa cindida, com fatos geradores ocorridos anteriormente à cisão. O artigo 229 da Lei das Sociedades Anônimas - Lei 6.404/76, que é aplicável às sociedades por cotas de responsabilidade limitada, segundo disposição do artigo 18 do Decreto 3.708/19, conceitua a cisão: "Art.229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão." O parágrafo 1º do artigo 229 e o artigo 233, resguardam os direitos dos credores: " 1º. Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados ao ato de cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. Art Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que substituir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão." Ainda assim, é importante ressaltar o disposto no artigo 132 do Código Tributário Nacional, que determina que: "A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos Página 4

5 tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." Apesar de não mencionar expressamente, o caso de cisão, tal fato ocorre porque o Código Tributário Nacional, datado de 1966, é anterior à lei das sociedade anônimas - Lei 6.404/76, de 1976, por tal motivo, o referido artigo 132 do CTN dispôs apenas sobre as hipóteses de fusão, transformação ou incorporação, sem discorrer da cisão, instituto que somente foi positivado em 1976, com o advento da Lei das Sociedades Anominas. No entanto, a doutrina já pacificou entendimento sobre a possibilidade da aplicação analógica do artigo 132 do Código Tributário Nacional aos casos de cisão, respondendo solidariamente a empresa cindida sobre os débitos tributários anteriores à cisão. Tal fato ocorre, como forma de evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal ou tributário. Nesse sentido, é o escólio de Sacha Calmon Navarro Coelho : "A doutrina vem admitindo, até para evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal, que os casos de cisão total ou parcial estão abrangidos pelo dispositivo legal sob comento, ao argumento que o CTN é anterior à Lei 6.404, de , sobre as sociedades anônimas, que regrou os casos de cisão. (...) Entendemos que a disciplina legal deva estender-se aos casos de cisão, por isso configurar uma forma, junto com as demais previstas no artigo de mutação empresarial. "Onde a mesma razão, a mesma disposição", já ensinavam os praxistas, com espeque na clarividência jurídica dos jurisconsultos romanos. (...)"1 No caso em questão, é necessário se auferir a data da ocorrência do fato gerador, para se apurar a responsabilidade tributária da impetrante, sucessora a título de cisão. De fato, a impetrante nasceu da cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora LTDA, ocorrida em 17 de novembro de Assim, da referida cisão surgiram Pereira Empreendimentos e Construções LTDA e Pereira Construtora e Incorporadora LTDA. Dessa feita, como a impetrante foi criada mediante a transferência de parte do patrimônio da empresa cindida, ela responde solidariamente pelas obrigações anteriores à cisão. Não resta dúvida que os débitos em nome da empresa cindida, referentes ao período de março de 1993 a dezembro de 1997, tiveram seus fatos geradores concretizados em datas anteriores à cisão, ocorrida em 17 de novembro de 1998, consoante fls. 74/76, pelo que resulta a presente responsabilidade solidária. Ne sentido são as preciosas lições de Hugo de Brito Machado: "Pela cisão, a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. Extingue-se a sociedade cindida se houver versão de todo o patrimônio. Havendo versão apenas de parte do patrimônio divide-se o seu capital (Lei n , art. 229). A sociedade cindida que substituir, naturalmente por ter havido versão apenas parcial de seu patrimônio, e as que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Havendo extinção da sociedade cindida, isto é, no caso de versão total, as sociedades que absorverem as parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da cindida (Lei n , art. 223). Respondem, assim, obviamente, pelas dívidas tributárias." 2 Assim, tendo em vista que a impetrante possui débitos com o INSS, que não se encontram com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 206, do CTN, que inclusive são anteriores à cisão, concretizada está a responsabilidade solidária, pelo que, merece ser mantida a r. sentença, que denegou a segurança. Assim, o que se conclui é que a impetrante não se enquadra em qualquer das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Este é, inclusive, o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, conforme decisões que se transcreve: "DIREITO TRIBUTÁRIO - CISÃO DE SOCIEDADE. Página 5

6 Permitida a analogia em direito tributário, é possível se aplicar, na hipótese de empresa, os efeitos expressos no art. 132 do CTN. Fraude a execução. Evidenciado nos autos a ocorrência de fraude a execução, na alteração contratual, a empresa cindida, por mais esta razão categorizada como prevalente, é mantida como responsável tributária. Agravo improvido" (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - agravo de instrumento nº ª Câmara Cível do TJRS - Relator Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento - julgamento 19/02/1997). De sorte que, analisando as hipóteses legais ensejadoras da concessão da certidão negativa, ou positiva com efeitos de negativa, os artigos 205, 206 e 151, do Código Tributário Nacional, tem-se que tais normas não possibilitam a expedição de referida certidão para o caso em tela, pelo que deve ser mantida a r. sentença recorrida. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença recorrida. É o voto. DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO Relatora Página 6

7 E M E N T A APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PREVIDENCIÁRIO - CISÃO DE SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - APLICABILIDADE DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - DESCABIMENTO DA EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA. 1. Ao teor do artigo 229 da Lei 6.404/76, a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão. 2. O artigo 132 do Código Tributário Naciona determina que "A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." 3. Apesar de não mencionar expressamente, a respeito do caso de cisão, tal fato ocorre porque o Código Tributário Nacional, datado de 1966, é anterior à lei das sociedade anônimas - Lei 6.404/76, de 1976, daí porque o referido artigo 132 do CTN dispôs apenas sobre as hipóteses de fusão, transformação ou incorporação, sem discorrer da cisão, instituto que somente foi positivado em 1976, com o advento da Lei das Sociedades Anôminas. 4. A doutrina já pacificou entendimento sobre a possibilidade da aplicação analógica do artigo 132 do Código Tributário Nacional aos casos de cisão, respondendo solidariamente a empresa cindida pelos débitos tributários anteriores à cisão. Tal fato ocorre, como forma de evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal ou tributário. 5. No presente caso, os débitos em nome da empresa cindida, em relação aos quais a impetrante responde solidariamente, refere-se ao período de março de 1993 a dezembro de 1997, portanto, são anteriores à data da cisão, ocorrida em 17 de novembro de A existência de débitos com o INSS, que não se encontram com a exigibilidade suspensa, impossibilita a expedição da referida certidão. 7. Recurso de apelação a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, em negar provimento ao recurso de apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto da Sra. Des. Federal Relatora, constantes dos autos e na conformidade da ata de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 24 de junho de (data do julgamento). DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO RELATORA 1 in, Comentários ao Código Tributário Nacional, Coord. Carlos Valter do Nascimento, Editora Saraiva, comentários ao artigo Machado, Hugo de Brito, in Curso de Direito Tributário, 9ª edição, Malheiros Editores, 1994, São Paulo. * * SC/jagb Página 7