III Congresso de Pesquisa e Extensão da FSG I Salão de Extensão & I Mostra Científica TESTAMENTO VITAL: O EXERCÍCIO DO DIREITO À DIGNIDADE

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1 III Congresso de Pesquisa e Extensão da FSG I Salão de Extensão & I Mostra Científica ISSN TESTAMENTO VITAL: O EXERCÍCIO DO DIREITO À DIGNIDADE Michel Ferreira a *, Andréia Lisângela Rex b a) Faculdade da Serra Gaúcha. b) Faculdade da Serra Gaúcha. Informações de Submissão *michel.ferreira@acad.fsg.br Rua Graciosa Fabro, Caxias do Sul - RS CEP: Palavras-chave: Testamento vital. Paciente. Médico. Condição terminal. Resumo O presente artigo tem como objeto de estudo o testamento vital, instrumento que vincula a atividade do médico à vontade do seu paciente, quanto aos procedimentos e tratamentos a que este poderá ser submetido quando se encontrar em condição terminal. Esta é uma pesquisa exploratória e bibliográfica, cujos dados foram coletados na doutrina, na legislação, na jurisprudência e em artigos. O objetivo deste trabalho é comparar a disposição testamentária do paciente, referente à sua condição terminal, ao exercício pleno do direito à dignidade. Nesse passo, mostra-se extremamente relevante o presente estudo, em razão da notória atualidade. 1 INTRODUÇÃO Pouca importância é dada ao sofrimento da pessoa que se encontra em estado terminal, já hospitalizada. Diversos são os procedimentos e tratamentos aos quais o paciente é submetido, sem, no entanto, garantir-lhe a melhora do quadro clínico, quiçá a prorrogação do tempo de vida. Grande angústia sente aquele que avança na idade ou que já experimentou momentos sensíveis, em razão de acidentes ou doenças. Nesse sentido, pensa-se na possibilidade de elaboração de um instrumento, ou seja, um documento que possibilite ao (futuro) paciente escolher os tratamentos e os procedimentos que poderá ser submetido, a ser observado pelo médico, visando minimizar o sofrimento, seja ele físico ou moral, inclusive, se for o caso, antecipando-lhe a morte. Imagina-se, assim, um testamento que vincule o procedimento médico à vontade do paciente. É um testamento vital. Considerando isso, a Resolução nº 1995, de 30 de agosto de 2012, do Conselho Federal da Medicina, permitiu ao paciente registrar seu testamento vital no respectivo prontuário médico. Dito testamento vincula o médico à vontade do paciente, isto é,

2 608 estabelece a quais procedimentos e tratamentos o paciente poderá ser submetido, quando encontrar-se em condição terminal. Portanto, o presente trabalho sustenta como objeto de estudo o testamento vital, consubstancia-se em uma pesquisa exploratória e bibliográfica, cujos dados foram coletados na doutrina, na legislação, na jurisprudência e em artigos. O objetivo desta pesquisa consiste em comparar a disposição testamentária do paciente, referente à sua condição terminal, ao exercício pleno do direito à dignidade. 2 REFERENCIAL TEÓRICO 2.1 O direito à vida O constituinte brasileiro proclamou o direito à vida como premissa inspiradora dos demais direitos fundamentais, quais sejam: a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. 1 Isso porque, conforme Paulo Gustavo Gonet Branco, o direito à vida é o cerne dos demais direitos, porque em nada aproveitaria a declaração de todos os direitos constitucionalmente previstos se não houvesse, primeiramente, a garantia de estar vivo para poder usufruí-los. 2 Tanto é que, em qualquer ordem jurídica, o direito à vida é ressaltado na centralidade, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos o Pacto de San José que declarou, em seu artigo 4º, o direito de toda pessoa ter sua vida respeitada; direito esse que não é passível de arbitrariedade e deve ser protegido pela lei, desde o momento da concepção. 3 Além disso, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas estabelece que o direito à vida é inerente à pessoa, devendo ser, da mesma forma, protegido por lei, sendo inadmissível a submissão deste direito a qualquer arbitrariedade. 4 1 Consoante o art. 5º, caput, da CF/88, Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: Acesso em: 17 maio MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Nos termos do art. 4º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). Disponível em: Acesso em: 17 maio A teor do art. 6º, 1, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado

3 609 Para José Afonso da Silva, a compreensão de vida vai além do sentido biológico tido exclusivamente pela incessante autoatividade funcional da matéria orgânica, e alcança acepção biográfica dinâmica, que se transforma constantemente, sem, no entanto, perder a sua essência. Trata-se de um processo vital, instaurado com a concepção, que tende a se transformar, progredir, mudar de qualidade, e, então, deixar de ser vida para ser morte. 5 Paulo Gustavo Gonet Branco ensina que o direito à vida tem seu termo inicial na fecundação e o seu termo final na morte. E por isso, esse direito pressupõe o seu direito de defesa e o dever de sua proteção, seja a impedir o poder público de praticar qualquer ato que atente contra a existência das pessoas, seja a impor aos demais indivíduos que se submetam ao dever de não agredir esta existência. Nesse sentido, tratando-se de um direito, que não se confunde com uma liberdade, o direito à vida não compreende a opção por não viver. Ou seja, considerando o dever do poder público de protegê-la, a vida deverá ser preservada, mesmo que a vontade do seu titular seja contrária, a exemplo da atuação do poder público para salvar a vida do indivíduo que tenta o suicídio. 6 Nesta seara, cita-se, ainda, o exemplo da eutanásia e da ortotanásia 7. Esta última pode ser verificada pela suspensão dos tratamentos e procedimentos ordinários ou do auxílio externo para a respiração, e a primeira, por sua vez, pode ser verificada ao serem ministradas drogas letais, a fim de interromper as funções vitais de um indivíduo que se encontra em condição terminal. 8 José Afonso da Silva acrescenta que a existência humana pressupõe o direito do indivíduo de não ter o seu processo vital interrompido, senão pela morte espontânea e inevitável. Mesmo assim, tentou-se incluir na Constituição o direito a uma vida digna, cujo conceito ensejaria consideráveis aspectos materiais e morais capazes de fundamentar não apenas a prática da eutanásia - uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, de sua vida. BRASIL. Decreto nº 592, de 6 de julho de Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas. Disponível em: Acesso em: 17 maio SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35ª ed. ver. e atual. (até a Emenda Constitucional n. 68 de ). São Paulo: Malheiros, p MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.5º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Guilherme Gouvêa Pícolo explica que, enquanto a eutanásia compreende a provocação de forma intencional da morte de um indivíduo acometido por enfermidade extremamente degradante e incurável, visando poupá-la do sofrimento daí decorrente, a ortotanásia compreende a morte ocorrida sem a interferência ativa de terceiros ou de qualquer equipamento para fins de prolongamento artificial, popularmente conhecida pela expressa desligar os aparelhos. PÍCOLO, Guilherme Gouvêa. O direito de morrer: eutanásia, ortotanásia e distanásia no direito comparado. Disponível em: Acesso em: 17 maio MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p

4 610 pelo que implicitamente está vedada pelo direito à vida, consagrado na Constituição, que não significa que o indivíduo possa dispor da vida, mesmo em situação dramática - 9, como também a interrupção da vida, por exemplo, de paciente portador de determinada deficiência, o qual poder-se-ia concluir não ter uma vida digna. Por esta razão, no entanto, teve-se por bem não se acolher o dito conceito. 10 Paulo Gustavo Gonet Branco esclarece que a expressão direito à vida não está vinculada unicamente à lei natural quanto à autopreservação, ao direito à integridade física, à boa alimentação, à vestimenta digna, à moradia, ao serviço médico, ao descanso e aos serviços sociais, mas também à questão da legitimidade da interrupção do processo de gestão e ao debate sobre a liceidade da interrupção voluntária da existência em certas circunstâncias dramáticas e peculiares. A esse respeito, o autor acrescenta que, a partir da segunda metade do século XX, se intensificou a discussão acerca do direito à vida e seus reflexos na reprodução humana, salientando novas preocupações, por sua vez relacionadas ao início e à harmonização do direito à vida frente aos direitos que, no caso concreto, eventualmente se contraponham. 11 Entretanto, outra visão é tida do caso em que, se tratando de mal irreversível, são suspensos os tratamentos e procedimentos extraordinários ou o objetivo da droga ministrada é conter ou, pelo menos, diminuir o sofrimento do paciente, tornando as dores mais suportáveis, embora consequentemente acarrete, o que é indesejável, mas previsível, a antecipação da morte do enfermo A dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana está, íntima e indissociavelmente, vinculada aos direitos fundamentais, como destaca Ingo Wolfgang Sarlet. Além disso, em que pese algumas ordens constitucionais sequer reconhecerem expressamente a dignidade da pessoa humana e outras limitarem esse reconhecimento à previsão do respectivo texto constitucional, imperioso esclarecer que a dignidade sustenta todo o direito constitucional contemporâneo (nacional e estrangeiro). Em contrapartida, por mais nobre e fundamental que seja qualquer ordem, 9 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35ª ed. ver. e atual. (até a Emenda Constitucional n. 68 de ). São Paulo: Malheiros, p Ibidem, p MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.5º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Ibidem, p. 447.

5 611 forçoso reconhecer que nem sempre se mostra de forma efetiva, e, quando efetiva, por vezes, manifestamente desigual. 13 Segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental que exige ao indivíduo um tratamento de fim, pelo qual ele seja considerado a razão de ser do próprio ordenamento, que impõe tanto ao Estado como aos particulares que o tratem com respeito, de modo a evitar qualquer atitude que degrade a sua condição humana. Por conseguinte, é apontada como fonte primária do ordenamento jurídico, sobretudo, dos direitos e das garantias fundamentais. 14 Em breve considerações acerca da evolução histórica da concepção de dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet explica que, oscilando o conceito de dignidade, ora dizia respeito tão somente à posição social do indivíduo e ao seu grau de reconhecimento pela comunidade, a ponto que foi possível inclusive admitir a existência de pessoas mais ou menos dignas, de acordo com a sua respeitabilidade e reconhecimento, lição do pensamento filosófico e político da antiguidade clássica, ora adquiria duplo sentido, que de certo modo ainda são sustentados. É o pensamento estóico, greco-romano e medievo. 15 Em suma, todos os indivíduos são providos da mesma dignidade, pois a dignidade é inerente à pessoa, pelo simples fato de ser pessoa, o que o distingue das outras criaturas. No entanto, além de esta dignidade estar vinculada ao ser humano pela sua própria natureza, decorrente da sua posição hierarquicamente superior, já que é o único ser racional criado por Deus, à sua imagem e semelhança, também é quantificada pela liberdade pessoal do indivíduo, que se por um lado o torna livre, por outro o torna responsável por seus próprios atos e seu destino, e, consequentemente, digno em correspondência à sua posição social, podendo esta dignidade oscilar ao longo da vida, de acordo com o cargo ou função exercida, honra e imagem do indivíduo no respectivo contexto social. 16 Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que é no pensamento de Kant que a doutrina jurídica, tanto nacional como estrangeira, de forma expressiva, identifica e fundamenta o conceito de dignidade da pessoa humana. A esse respeito, sustenta-se a posição estóica e acrescenta que a autonomia da vontade, isto é, o poder de escolher e agir de acordo com a lei, é atributo 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de Direito Constitucional para graduação e concursos públicos. São Paulo: Atlas, p SARLET, op. cit., p Ibidem, p

6 612 inerente aos seres racionais, fundamento da dignidade da natureza humana, que só pode ser exercido com o mínimo de competência ética. 17 Robert Alexy contribui assegurando que é necessário pressupor a existência de uma regra da dignidade da pessoa humana e um princípio da dignidade da pessoa humana, pois o princípio não é absoluto e pode ser realizado em diferentes medidas, enquanto a regra não necessita de limitação em razão de eventual relação de preferência. Pode-se dizer, assim, que a norma da dignidade humana não é um princípio absoluto, pois há uma série de condições sob as quais o princípio da dignidade humana prevalecerá se contraposto a outros. 18 Inevitavelmente, conforme ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet, deparamo-nos na indagação sobre o início e o fim da dignidade da pessoa humana, podendo-se citar aqui, por exemplo, a proteção jurídica do embrião e as circunstâncias oriundas da dignidade do final da vida. Mas antes da análise de tais exemplos, contudo, deve ser ressaltada a intrínseca ligação entre a dignidade e a liberdade, de modo que o reconhecimento e a garantia da liberdade, além dos direitos fundamentais, constituem a principal exigência da dignidade da pessoa humana. 19 No mesmo sentido, a dignidade da pessoa humana assume os limites e as tarefas do poder estatal, assim como da sociedade em geral. Ela pertence a cada indivíduo, e não pode ser perdida ou alienada, porque deixando de existir, não há mais limites a serem respeitados. Reclama-se ao Estado ações, tanto no sentido de preservação quanto no sentido de promoção da dignidade, especialmente a fim de criar condições suficientes para possibilitar a sua fruição, sendo então dependente da ordem comunitária, pois não se sabe até que ponto o indivíduo será capaz, ele mesmo, de realizar, parcial ou totalmente, suas próprias necessidades básicas. 20 Ingo Wolfgang Sarlet defende o direito das pessoas serem tratadas de forma digna e esclarece que cada sociedade tem suas próprias concepções de dignidade, que levam em consideração os critérios variáveis de época e local. Ocorre que a definição da fórmula de proteção da dignidade é considerada a partir caso concreto. Evidentemente, não se pode oferecer uma solução universal sobre o alcance da dignidade da pessoa, pois se define o que deve ser protegido tendo em conta as circunstancias do caso concreto, verificando-se a sua efetiva violação. Por conseguinte, ao longo do tempo, a doutrina e a jurisprudência 17 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, p SARLET, op. cit., p Ibidem, p

7 613 encarregam-se de identificar os pontos que reclamam a proteção pela ordem jurídica, e, assim, criam as noções de dignidade da pessoa humana. 21 Este é o conceito de dignidade da pessoa humana para Ingo Wolfgang Sarlet: A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerações por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. 22 Entretanto, salienta-se que este conceito deve ser examinado sempre considerando a relação indissociável entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois muito embora não seja possível identificar as noções absolutas de ambos, é justamente nesta relação que os seus conteúdos poderão ser concretizados e operados, e, ainda, via de consequência, produzir efeitos jurídicos. 23 Note-se que, em seu artigo 1º, inciso III, a nossa Constituição reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado democrático de Direito. 24 Da mesma forma, a dignidade da pessoa humana foi expressamente prevista no artigo 170, caput, da Constituição, ao dispor acerca da ordem econômica, a qual tem por finalidade assegurar uma vida digna a todos. 25 Além disso, no artigo 226, 7º, referindo-se à ordem social, a Constituição fundou, nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar. 26 E mais, em seu artigo 227, caput, a Constituição assegura à criança e ao 21 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Ibidem, p Ibidem, p Nos termos do artigo 1º, da CF/88, A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. BRASIL. Constituição (1988). Art. 1º. Disponível em: Acesso em: 17 maio Consoante artigo 170, caput, da CF/88, A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...). BRASIL. Constituição (1988). Art. 170, caput. Disponível em: Acesso em: 17 maio Conforme disposto no artigo 226, 7º, da CF/88, Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. BRASIL. Constituição (1988). Art. 226º, 7º. Disponível em: Acesso em: 17 maio 2015.

8 614 adolescente o direito à dignidade. 27 Por fim, no artigo 230 da Constituição consignou-se o dever da família, do Estado e da sociedade de assegurar aos idosos a participação na comunidade e a defesa da sua dignidade e bem estar, garantindo-lhe o direito à vida. 28 No âmbito supranacional, importa referir o compromisso com a dignidade da pessoa humana assumido pela União Europeia, que por meio da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, mais precisamente em seu artigo 1º, restou consignado que a dignidade do ser humano é inviolável, devendo ser respeitada a protegida. 29 Contudo, conforme explica Ingo Wolfgang Sarlet, é importante esclarecer que a qualidade intrínseca da dignidade da pessoa humana não pode ser concedida pelo ordenamento jurídico, nem retirada de nenhum ser humano, pois esta é inerente à pessoa, muito embora as suas pretensões de proteção e respeito sejam passíveis de violação. Isso porque, ao considerar a dignidade uma concessão, esta dignidade não poderia, por si só, ser um direito fundamental. 30 A partir de todo o exposto, Ingo Wolfgang Sarlet ensina que, não obstante o cunho elementar da dignidade, que não pode ser desconsiderado, inevitavelmente, esta dignidade é passível de relativização, porque alguém sempre decidirá sobre o conteúdo da dignidade, no caso concreto, manifestando se houve ou não a sua violação. Citam-se como exemplos a pena de morte, a tolerância das mutilações genitais e a própria tortura, que demonstram o alcance da disparidade de concepção de dignidade de cultura para cultura, tidas como valor essencial da ordem jurídica e social. Bem assim, há que ser mencionada a possibilidade de contraposição dos valore dignidade e vida, se considerarmos a situação de um indivíduo que sofre de doença incurável, em fase terminal, vítima de sofrimentos atrozes A teor do artigo 227, caput, da CF/88, É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. BRASIL. Constituição (1988). Art. 227, caput. Disponível em: Acesso em: 17 maio Nos termos do artigo 230, caput, da CF/88, A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. BRASIL. Constituição (1988). Art. 230, caput. Disponível em: Acesso em: 17 maio Segundo dispõe o artigo 1º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, A dignidade do ser humano é inviolável. Deve ser respeitada e protegida. EUROPA. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Disponível em: Acesso em: 17 maio SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Ibidem, p

9 615 Nesse caso, evidentemente poderá ser questionada a qualidade tida até então como absoluta do direito à vida, ainda mais digna. Passa-se então ao questionamento acerca da legitimidade, por exemplo, da prática da eutanásia, ou, ainda, do suicídio assistido, justificando tais práticas sob o argumento de que mais vale morrer com dignidade do que preservar a vida, desconsiderando o sofrimento causado por esta preservação, ou então fazer prevalecer o direito à vida, mesmo contrariando à vontade expressa do enfermo, em evidente violação à sua dignidade, principalmente por considerar que essa dignidade pressupõe a necessidade de preservação e respeito da vida humana, acima de tudo. 32 No entanto, não se pode esquecer que, ao priorizar a vida nesses casos, não só se admite estar dando margem à relativização da dignidade, como a ponderando, de modo que não se pode mais afirmar que a dignidade não se sujeita a juízos de interesses O direito à morte Em seu sentido originário, Luciana Dadalto conceitua a autonomia como o poder de estabelecer, por si mesmo, as regras da própria conduta, sem imposições externas. O Princípio da Autonomia da Vontade é consequência de uma época em que o Estado interferia minimamente nas relações do indivíduo, ou seja, partia-se do pressuposto de que todas as pessoas eram autônomas e possuíam condições de se autorregularem e, por esta razão, pouca interferência estatal favorecia a realização de negócios jurídicos. 34 Porém, com o aumento da industrialização após a Segunda Guerra Mundial, o Estado aumentou a sua intervenção sobre o particular, visando a justiça material, de modo que as relações particulares passaram a ser regulamentadas de acordo com princípios dotados de função social. Então, o Princípio da Autonomia da Vontade passou a ser visto à luz das mudanças sociais, de modo que a manifestação da vontade como fonte de efeitos jurídicos constituiu um novo cerne, o Princípio da Autonomia Privada. De qualquer modo, a autonomia tem fundamento na liberdade do indivíduo, que por sua vez pressupõe a garantia de vontade e opinião próprias SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Ibidem, p DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Ibidem, p

10 616 Luciana Dadalto explica que a autonomia só pode ser analisada em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto alcança a condição de princípio fundamental da Constituição Federal do Brasil, de tal modo que se faz necessária a consideração de um novo instituto, a autonomia pública, que por sua vez faz referência às ações regulamentadas por meio das leis coercitivas, que limitam a autonomia individual. 36 Com isso em mente, entende-se por autonomia, o poder do indivíduo de tomar as suas decisões por meio da comunicação com os outros indivíduos. Assim, deve ser entendida de forma dialógica, em conformidade com a dignidade da pessoa humana, e por isso mesmo, voltada aos aspectos públicos e privados, patrimoniais e existenciais, razão porque não é autossuficiente, mas dependente da relação interpessoal e coletiva. 37 Daí surge, para Luciana Dadalto, a possibilidade de verificar a importância da Constituição no Estado Democrático de Direito, pois os princípios constitucionais são vistos como respostas aos questionamentos acerca da formação da vontade e da opinião. Via de consequência, esses princípios orientam o exercício da autonomia 38, de tal forma que é inevitável a observância conjunta da autonomia e da dignidade. Assim, os projetos individuais de vida, expressão legítima da autonomia, não podem sobressair aos projetos dos outros indivíduos, sob pena de infringência ao direito à liberdade, à saúde, e aos direitos sociais desse outro indivíduo. 39 Posto isso, é possível citar agora o testamento vital como uma expressão legítima do exercício da autonomia privada, que constitui situação jurídica existencial. E é possível dividir as situações jurídicas em situações patrimoniais (é o caso do testamento civil e do contrato, por exemplo), e em situações existenciais (é o caso do testamento vital). Esta situação existencial é tutelada pelo ordenamento jurídico brasileiro pelo princípio da autonomia que, como vimos, está evidentemente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Se não fosse assim, o reconhecimento da autonomia não importaria necessariamente o reconhecimento da dignidade da pessoa humana DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Ibidem, p Segundo Eduardo de Azevedo Paiva, os princípios constitucionais são providos de força vinculante e pressuposto de toda atividade judicante, seja ela de interpretação, integração ou de aplicação da lei, de forma que devem ser observados, sob pena de invalidade por vício de inconstitucionalidade. Esses princípios devem nortear a própria atividade legislativa e a atuação dos entes estatais, a exemplo da dignidade da pessoa humana. PAIVA, E. A. Princípios gerais de direito e princípios constitucionais. Disponível em: Acesso em: 22 jul DADALTO, op. cit., p Ibidem, p

11 617 Desta forma, as questões que envolvem, dentre outros casos, idosos, relações conjugais, reprodução assistida, filiação biotecnologia, direito ao corpo e, no nosso caso, o direito de morrer, são necessariamente situações existenciais que ganharam enfoque após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e mais especificamente sobre nosso tema, a partir da entrada em vigor do Código Civil de A autonomia da vontade está prevista no artigo 15 do Código Civil, e dispõe que ninguém poder ser constrangido a se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida. 42 Ainda, evidentemente corroborando ao presente estudo, importa mencionar o artigo 22 do Novo Código de Ética Médica, o qual considera infração ética deixar de obter o consentimento do paciente, ou representante legal, após esclarecer os procedimentos a serem realizados, ressalvada a hipótese de risco iminente de morte 43. Também constitui infração ética tratar o paciente sem consideração ou desrespeitar sua dignidade, ou, também, discriminá-lo de qualquer forma, nos termos do artigo Da mesma forma, o artigo 24 dispõe que deixar de garantir ao paciente o direito de decidir livremente sobre sua pessoa e seu bem-estar ou exercer sua autoridade para limitá-lo também constitui infração. 45 Entretanto, esse direito do paciente de decidir sobre si mesmo foi regulamentado pela Resolução 1.995, do Conselho Federal de Medicina (CFM), que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade. É o dito testamento vital DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Nos termos do artigo 15 do Código Civil, Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. BRASIL. Código Civil. Disponível em: Acesso em: 17 maio Consoante o artigo 22 do Novo Código de Ética Médica, é vedado ao médico, Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Código de Ética Médica. Disponível em: Acesso em: 17 maio O artigo 23 do Novo Código de Ética Médica estabelece que é vedado ao médico, Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Código de Ética Médica. Disponível em: Acesso em: 17 maio A teor do artigo 24 do Novo Código de Ética Médica, é vedado ao médico, Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Código de Ética Médica. Disponível em: Acesso em: 17 maio RESOLUÇÃO CFM nº 1.995/2012 (Publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 2012, Seção I, p ). Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes. O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº , de 19 de julho de 1958, e pela Lei nº , de 15 de dezembro de 2004, e CONSIDERANDO a necessidade, bem como a inexistência de regulamentação sobre diretivas antecipadas de vontade do paciente no contexto da ética médica brasileira; CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar a conduta do médico em face das mesmas; CONSIDERANDO a atual relevância da questão da autonomia do paciente no contexto da relação médicopaciente, bem como sua interface com as diretivas antecipadas de vontade; CONSIDERANDO que, na prática

12 O testamento vital O testamento vital, conforme ensina Ernesto Lippmann, não deve ser confundido com o testamento civil, pois enquanto o testamento civil diz respeito ao destino do patrimônio após a morte, o testamento vital visa indicar a forma como a pessoa que testa quer ser tratada, se estiver em situação de doença terminal. Trata-se de uma declaração escrita, da vontade do paciente, quanto aos tratamentos e procedimentos aos quais deseja ou não ser submetido, caso não possa se manifestar em razão de inconsciência. Em que pese tais considerações dependam de valores morais e espirituais de cada indivíduo, além das experiências anteriores aos eventos dramáticos que lhe atinjam a saúde, é importante que os desejos sejam transmitidos ainda em vida a algum familiar ou amigo próximo, antes dessas eventualidades. 47 Luciana Dadalto esclarece que o testamento vital não é utilizado apenas em situações terminais, mas em qualquer estágio clínico que possa vir a colocar o paciente em fase de fim de vida, como a doença terminal, o estado vegetativo persistente, além de doenças crônicas, em especial a demência avançada. E nesse caso, questiona-se o reconhecimento da autonomia do paciente ao fazer disposições, a fim de possibilitar que este se mantenha protagonista das suas próprias relações. 48 profissional, os médicos podem defrontar-se com esta situação de ordem ética ainda não prevista nos atuais dispositivos éticos nacionais; CONSIDERANDO que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer benefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo; CONSIDERANDO o decidido em reunião plenária de 9 de agosto de 2012, RESOLVE: Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico. 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica. 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares. 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente. 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília-DF, 9 de agosto de CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Resolução CFM nº 1.995/2012. Disponível em: Acesso em: 17 maio LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital: o direito à dignidade. São Paulo: Matrix, p DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p

13 619 Já Ernesto Lippmann explica que são comuns casos de pacientes que, por diversas doenças degenerativas ou progressivas, a exemplo do acidente vascular cerebral e o mal de Alzheimer, acabam em condições de completa dependência para a realização de suas necessidades diárias, tais como alimentação, higiene e locomoção. Se não bastasse isso, se apresentam como frequentes na literatura clínica, dentre outros problemas que geram sofrimento, a dispneia (dificuldade de respirar), a depressão, a falência dos rins, os transtornos do sono, a confusão mental e a dor. 49 Para estas situações, sugere-se a elaboração do testamento vital, escrito enquanto o paciente está lúcido, capaz de manifestar os seus desejos, previamente discutido com o médico assistente. Nesses casos, a experiência do estado terminal na UTI, somada à possibilidade do prolongamento da vida por tratamentos que não oferecem qualquer perspectiva de cura, mas de sofrimento, parecem inúteis e invasivos. Por isso, o testamento vital é fundamentado no respeito à autonomia do paciente e o direito deste de decidir acerca dos tratamentos e procedimentos médicos aos quais será submetido, que evidentemente afetam a sua integridade corporal e a sua saúde. 50 A fim de filtrar a utilização do testamento vital, Luciana Dadalto afirma que a qualificação de paciente terminal surgiu no século XX, em razão da cronificação das doenças e do avanço tecnológico da medicina. E foi este quadro terminal que desencadeou o questionamento contemporâneo acerca da existência do direito à morte ou viver a própria morte. 51 Ao certo, não existe na ciência médica o conceito único de paciente terminal. Todavia, acredita-se que o paciente terminal é aquele diagnosticado como doente sem recuperação, que se encontra em condição irreversível, irrecuperável, independentemente de tratamento, com alta probabilidade de morte em pouco tempo. De toda forma, cabe frisar que, até aqui, o paciente ainda vive, consciente ou inconsciente, e por esta razão, deve ser-lhe assegurado o cumprimento das suas proposições, bem como preservada a sua dignidade e a sua autonomia. 52 Ernesto Lippmann acrescenta que os médicos são treinados para salvar a vida do paciente, entretanto, muitas vezes sem considerar a qualidade de vida. Nesse ponto, se o paciente estiver inconsciente, pode ele vir a ser condenado a uma morte lenta e sofrida, sendo 49 LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital: o direito à dignidade. São Paulo: Matrix, p Ibidem, p DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Ibidem, p

14 620 que poderia ser evitada por meio da feitura do testamento vital, que lhe garantiria decidir sobre o seu próprio fim, e que poderia ser revogado ou modificado, a qualquer tempo. 53 Luciana Dadalto ainda menciona que a autonomia privada, já analisada, garante aos indivíduos a possibilidade de perseguirem os seus próprios interesses, os quais, obviamente deverão estar de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a dignidade também pressupõe a possibilidade de autodeterminação. De qualquer forma, é preciso verificar se, antes do diagnóstico, em virtude da vida digna, o paciente em fase terminal pode recusar o tratamento. É importante destacar que à vida não pode ser agregado valor maior que à liberdade e à dignidade, pois se trata de um entendimento aberto que deverá considerar o projeto de vida individual. Cada indivíduo forma a sua própria concepção de vida digna, e esta concepção não pode ser submetida à prescrição da maioria. 54 Importante considerar que a autonomia do doente tem sido designada, no âmbito do direito médico, como o direito ao consentimento informado 55, pois este é, em tese, o único instrumento capaz de assegurar o respeito à essa autonomia. E esse consentimento apresentase como expressão legítima da manifestação da vontade do paciente. 56 Nessa seara, o consentimento livre e esclarecido (requisito do testamento vital), proveniente do consentimento informado (indispensável para a prática da medicina), significa que não basta apenas a informação do diagnóstico, do prognóstico, dos riscos e dos objetivos dos tratamentos e procedimentos, mas se faz necessário o esclarecimento, para só então ser colhido o consentimento do paciente, para fins de prosseguimento. Assim, entende-se do consentimento livre e esclarecido um princípio basilar da relação médico-paciente, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana, com função informativa que resulta do processo de diálogo e colaboração, visando a satisfação da vontade e o alcance dos valores do paciente. 57 Quanto à capacidade do paciente para consentir, Luciana Dadalto explica que se trata de um requisito de validade, porquanto o paciente precisa ter discernimento para a tomada das decisões. Exige-se que o mesmo seja capaz de compreender a situação em que se encontra; 53 LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital: o direito à dignidade. São Paulo: Matrix, p DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Segundo José Roberto Goldim, o consentimento informado é composto por três elementos básicos: a competência ou capacidade, a informação e o consentimento. Constitui um direito moral dos pacientes e gera obrigações morais para os médicos. Por isso, seus pressupostos de validade consistem no fornecimento de informações pelo médico e na compreensão, voluntariedade e consentimento do paciente. GOLDIM, J. R. Consentimento informado. Disponível em: Acesso em: 22 jul DADALTO, op. cit., p Ibidem, p

15 621 capacidade esta que deve ser atestada pelo médico. Não se trata da capacidade aventada no Código Civil, para a formalização dos negócios jurídicos, embora constitua mera formalidade, mas verificar se o paciente tem capacidade de entender as informações que serão explanadas pelo seu médico e, por conseguinte, fazer escolhas autônomas, porque no caso concreto, verificar-se-á se, ao tempo da manifestação do consentimento, o paciente detinha o pleno gozo de suas funções cognitivas, pouco ou nada importando se era pessoa civilmente capaz. 58 Embora os institutos do consentimento livre e esclarecido e das diretivas antecipadas sejam próximos, haja vista que ambos se referem à aceitação ou não de algum tratamento, Luciana Dadalto esclarece que esses institutos possuem uma diferença essencial no que se refere às situações em si e no papel do médico. Isso porque, o consentimento livre e esclarecido é colhido pelo médico assistente após informar ao paciente o seu respectivo diagnóstico, informando os tratamentos a que será submetido e as eventuais complicações. Por outro lado, o testamento vital é a antecipação da vontade do paciente, podendo ser elaborado antes mesmo da ciência dos males ou da constatação da doença, tendo como pontos positivos: a redução do medo do paciente quanto ao sofrimento, o aumento da sua autoestima, da sua comunicação, da confiança na relação médico-paciente, a proteção do médico em face de reclamações ou eventuais denúncias, a sua orientação para os procedimentos difíceis e conflituosos, bem como o alívio moral para os familiares diante das situações duvidosas ou potencialmente culpabilizadoras. 59 O instrumento deve ser escrito por pessoa provida de discernimento e só será eficaz em caso de estado terminal. 60 Esse paciente, por sua vez, deve ser tratado com dignidade, sendo-lhe pois oportunizados os tratamentos ordinários, ditos paliativos, que amenizem o seu sofrimento. Diferentemente, a Suspensão de Esforços Terapêuticos (SET), suspensão desses tratamentos extraordinários, que visam exclusivamente prolongar a vida, e, comumente, são inúteis, invasivos e não surtem efeitos a ponto de reverter a condição de terminal, constituem o objeto do testamento vital DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Ibidem, p Para José Alberto Mello de Oliveira, o estado terminal pode ser verificado quando o quadro clínico do paciente é irreversível, independentemente de tratamento, sendo que apresenta alta probabilidade de morte em período relativamente curto de tempo. OLIVEIRA, J. A. M. Curso fundamental de bioética: dilemas bioéticos do paciente terminal. Disponível em: erminal%20-%20dr.%20jose%20alberto%20mello%20de%20oliveira.pdf. Acesso em: 22 jul DADALTO, op. cit., p

16 622 Como principais aspectos do conteúdo do testamento vital, Luciana Dadalto aponta os tratamentos e procedimento médicos a serem autorizados, suspensos ou vedados, a proibição da utilização dos equipamentos e a manifestação do paciente no sentido de que deseja ou não ser informado acerca dos diagnósticos fatais. Por esta razão, é importante destacar que o testamento vital produz efeitos erga omnes, de modo a vincular o médico, os parentes do paciente, bem como eventual procurador de saúde vinculado às disposições do testamento. Esse caráter vinculante do testamento vital se faz necessário, a fim de evitar a jurisdicialização do morrer, o que ocorreria se o médico recusasse proceder na forma das diretivas antecipadas. Entretanto, a objeção de consciência do médico, a proibição de disposições que contrariem o ordenamento jurídico, bem assim as disposições contraindicadas à patologia do paciente ou os tratamentos já superados pela medicina, em razão do lapso temporal decorrido entre a elaboração do testamento e a situação de terminalidade, constituem limites à esta eficácia. 62 A recusa do médico de proceder na forma disposta pelo paciente, permitida pelos princípios fundamentais da profissão de acordo com o Código de Ética Médica 63, deve ser fundamentada, seja por razões éticas, morais, religiosas ou outra razão de foro íntimo, devendo o paciente ser submetido aos cuidados de outro médico, a fim de ser cumprida a sua vontade. 64 Por fim, no dia 15 de maio de 2014, em Seção Plenária da I Jornada de Direito de Saúde, o Conselho Nacional de Justiça aprovou o Enunciado nº 37, dispondo que as diretivas ou declarações antecipadas de vontade devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de manifestação admitidas em direito DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p Nos termos dos incisos XXI e XXII, respectivamente, do Capítulo 1, do Código de Ética Médica, são princípios fundamentais da profissão, dentre outros aspectos, No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas. e Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Código de Ética Médica. Disponível em: Acesso em: 17 maio DADALTO, op. cit., p Consoante Enunciado nº 37, aprovado pelo Conselho Nacional de Justiça em Seção Plenária da I Jornada de Direito de Saúde, As diretivas ou declarações antecipadas de vontade, que especificam os tratamentos médicos que o declarante deseja ou não se submeter quando incapacitado de expressar-se autonomamente, devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de manifestação admitidas em direito. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

17 623 3 METODOLOGIA O presente artigo teve como objeto de estudo o testamento vital e, por objetivo, comparar a disposição testamentária do paciente, referente à sua condição terminal, ao exercício pleno do direito à dignidade. Para tanto, o presente trabalho consubstanciou-se de uma pesquisa exploratória e bibliográfica, cujos dados foram coletados na doutrina, na legislação, na jurisprudência e em artigos. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Cediço que diversos dos procedimentos e tratamentos não garantem a melhora do quadro clínico do paciente, e muitas vezes sequer conseguem prorrogar o tempo de vida. É para essas circunstâncias que se pensou na possibilidade da elaboração de um instrumento que possibilite ao (futuro) paciente escolher os tratamentos e os procedimentos que poderá ou não ser submetido, o qual deverá ser observado pelo médico, inclusive, se for o caso, antecipandolhe a morte, visando minimizar o sofrimento desse paciente. É um testamento vital. A Resolução nº 1995, de 30 de agosto de 2012, do Conselho Federal da Medicina, permitiu ao paciente registrar o seu testamento vital no respectivo prontuário médico, justamente com esse objetivo de facultar ao próprio enfermo a decisão sobre quais os procedimento e tratamentos deverá/poderá ou não ser submetido, de acordo com a sua própria concepção de dignidade. A esse respeito, vimos que a dignidade da pressupõe a titularidade de direitos, e estes direitos devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado e pelos seus semelhantes, tão somente em razão da sua condição humana e independentemente de quaisquer outras circunstâncias. É necessário pressupor a existência de uma regra da dignidade da pessoa humana e um princípio da dignidade da pessoa humana, pois a norma da dignidade humana não é um princípio absoluto, pois há uma série de condições sob as quais o princípio da dignidade humana prevalecerá se contraposto a outros, como é o caso da fase terminal, porquanto a dignidade contrapõe-se à vida. (CNJ). Enunciado nº 37. Disponível em: Acesso em: 17 maio 2015.