Direito Empresarial 3 ª. Concursos. Resumos para. Francisco Penante Jr. Coleção. revista, atualizada e ampliada. edição

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1 Coleção Resumos para Concursos 37 Organizadores Frederico Amado Lucas Pavione Francisco Penante Jr. Direito Empresarial 3 ª edição revista, atualizada e ampliada 2018

2 capítulo 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DE EMPRESA Leia a lei: Arts. 22 e 170 da Constituição Arts. 3º, 4º, 226, 966/980, 1.123/1.141, 1.142/1.195 e do Código Civil Arts. 417 e 418 do Novo Código de Processo Civil Arts. 32, 34 e 59 da Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins Arts. 5º e 18 da Lei das Cooperativas Arts. 94, 129 e 178 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência Art. 195 do Código Tributário Nacional Art. 1º do Estatuto da OAB Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Arts. 71 e 72 do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte O OBJETIVO deste capítulo é apresentar as noções básicas da Teoria Geral do Direito de Empresa, explorando desde as fases de formação desse ramo do direito, até temas como a caracterização do empresário, capacidade para o exercício da atividade empresária, registro, prepostos, estabelecimento empresarial, ponto empresarial, ação renovatória, nome empresarial, dentre outros. 1. Origens do Direito Empresarial. Marcado pela troca de bens, o comércio surge na Antiguidade, passando a desenvolver-se a passos largos e gerando importantes reflexos no campo jurídico.

3 18 vol. 37 DIREITO EMPRESARIAL Francisco Penante Jr. Embora encontre suas raízes na Antiguidade, é na Idade Média que o comércio ganha densidade, notadamente a partir da formação das cidades no entorno dos feudos. Impulsionadas pela pujante atividade comercial, as cidades viriam rapidamente a converter-se em Estados, a partir dos quais despontaram as expedições marítimas que mudariam os contornos do mundo. Ocorre que o desenvolvimento da atividade comercial não foi acompanhado paralelamente pela formação de um sistema normativo de cunho mercantil capaz de oferecer respostas às demandas decorrentes dessa nova realidade. É nesse ambiente de transformação que se forma o Direito Comercial, que mais tarde viria a ficar também conhecido como Direito Empresarial. Fases de formação do Direito Empresarial. São três as fases de formação do Direito Empresarial: I. Fase das Corporações de Ofício. O primeiro período ou fase de formação do Direito Empresarial é marcado pela aglutinação dos comerciantes em torno das chamadas Corporações de Ofício, através das quais buscam tutelar satisfatória e adequadamente as suas atividades. Marcado por forte subjetivismo, o Direito Comercial das Corporações tratava-se de um direito classista, visto que amparava unicamente a classe dos comerciantes inscritos nas Corporações e submetidos a regras comerciais por eles próprios estabelecidas. Assim, com as Corporações de Ofício estava-se diante de normas feitas pelos comerciantes e para os comerciantes, sendo restrita a caracterização como tal àqueles registrados nas corporações de ofício (natureza constitutiva do registro). Com o surgimento dos ideais do liberalismo, expressados por movimentos como a própria Revolução Francesa de 1789, que idealizava sistema fundado em liberté, légalité et fraternité, não havia mais ambiente para a justiça classista das Corporações de Ofício, afinal, que igualdade havia naquele modelo? Ademais, outros segmentos da sociedade já vinham pressionando as Corporações, para que seus juízes também julgassem matérias de cunho não comercial, em razão de que começaram a surgir normas estatais regulamentando o tema e Tribunais próprios para atuar nas relações de comércio.

4 Cap. 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DE EMPRESA 19 Assim, com a ascensão da burguesia, que se tornou o governo da sociedade urbana, as leis comerciais passaram a ser aplicadas a outras pessoas, ainda que não registrados. II. Fase da Teoria dos Atos de Comércio. Surge então a segunda fase de formação do Direito Empresarial, conhecida como Fase da Teoria dos Atos de Comércio ou Sistema Francês. A segunda fase de formação do Direito Empresarial teve como principal protagonista o Code de Commerce francês, elaborado em 1808 pelos juristas de Napoleão Bonaparte. Com ele, houve o abandono do subjetivismo que marcou toda a primeira fase de formação do Direito Empresarial, o qual dá lugar à objetividade dos atos de comércio. A partir de então, as relações jurídicas de cunho mercantil não seriam mais definidas pela condição ou não de comerciante (elemento subjetivo), mas sim pela natureza dos atos praticados (elemento objetivo), a partir da consideração de rol taxativo apontado em lei. O diploma francês e sua Teoria dos Atos de Comércio viriam a se tornar referência em todo o mundo. Mas, onde fica o Brasil em todo esse contexto? No Brasil, mais especificamente em 1850, foi editado o nosso Código Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 1850), inspirado exatamente na Teoria dos Atos de Comércio. Ele descrevia o comerciante como aquele que praticava mercancia, todavia, sem definir esta. Assim, coube ao Regulamento 737, também de 1850, elencar quais os atos considerados de comércio (exemplo: compra e venda de bens móveis, operações de câmbio, operações de seguro, transporte de mercadorias, etc.), de modo que só seriam considerados atos de comércio, contando assim com a proteção das normas do diploma comercial pátrio, aqueles atos expressamente definidos como tal. Sem embargo, por estar a Teoria dos Atos de Comércio dotada de um caráter estático, esta não era capaz de acompanhar a evolução da atividade mercantil, fato que representava um problema. Isso porque, a complexidade da economia capitalista, marcada por elementos como a forte concorrência e a produção em escala, fazia surgir novas formas mercantis que, embora dotadas de feição comercial, estavam excluídas da proteção do Código Comercial brasileiro, haja vista não integrarem o rol taxativo (e estático) dos atos elencados na lei como atos de comércio. É o caso, por exemplo, das atividades de prestação de serviços em massa, as quais, ao não integrarem o rol do Regulamento 737, eram regidas por legislação comum, não desfrutando assim da mesma proteção conferida àqueles atos relacionados como atos de comércio pela legislação comercial. O mesmo ocorria em relação à compra e

5 20 vol. 37 DIREITO EMPRESARIAL Francisco Penante Jr. venda de bens imóveis, que não constava do Regulamento 737 e, por conseguinte, não poderia ser alcançada pelos benefícios concedidos aos comerciantes, como a possibilidade de requerer concordata preventiva. Diante desse cenário, seguidas leis foram promulgadas com o objetivo de reconhecer o caráter comercial dessas novas relações mercantis, alargando assim o âmbito de atuação da legislação comercial. É o caso da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas, Lei das S/A ou simplesmente LSA), da Lei 5.474/68 (Lei das Duplicatas), da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque), da Lei 8.078/90 (CDC), da Lei 8.955/94 (Lei de Franquias), etc. Mas, mesmo com a crescente alteração da legislação nacional, o Direito Comercial permaneceu por longo período vinculado à arcaica Teoria dos Atos de Comércio, não acompanhando assim as mudanças na matéria que vinham ocorrendo em todo o mundo. Saliente-se que o Código Comercial de 1850 não é tido como o marco inicial do Direito Comercial Brasileiro, sendo este posto ocupado pelo Decreto de Abertura dos Portos às Nações Amigas de III. Fase da Teoria da Empresa. Foi a Itália que, com a promulgação do seu Codice Civile de 1942, consagrou a terceira e última fase de formação do Direito Empresarial, até hoje vigente: a chamada Fase da Teoria da Empresa ou Sistema Italiano. De acordo com essa teoria, o amparo do Direito Comercial (ou Empresarial) não decorreria mais da condição ou não de comerciante (ou seja, do subjetivismo, como nas Corporações de Ofício), tampouco dependeria da presença ou não do ato em uma lista (ou seja, do objetivismo, como na Teoria dos Atos de Comércio); mas sim da prática ou não da empresa (entenda-se <empresa> como sinônimo de <atividade empresária>). A Teoria da Empresa teve a sua efetiva inserção no ordenamento nacional somente com o advento do Novo Código Civil (Lei /02), o qual derrogou (revogou parcialmente) a primeira parte do Código Comercial de Atualmente, apenas a parte referente ao comércio marítimo continua vigente no Código Comercial de A Teoria da Empresa causou impactos inclusive na França que, apesar de permanecer adepta da teoria dos atos de comércio, mitigou o sistema ao considerar que, independentemente da atividade que exerçam, se submetem à jurisdição comercial as sociedades anônimas, as sociedades limitadas, as sociedades em nome coletivo e as sociedades em comandita, o que aproxima o regime ao sistema italiano.

6 Cap. 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DE EMPRESA Autonomia do Direito Empresarial O simples fato de boa parte da disciplina Direito Empresarial encontrar-se regulada pelo Código Civil não implica dizer que houve perda da autonomia por parte daquele ramo do direito. O Direito Empresarial e o Direito Civil continuam sendo ramos autônomos do direito, haja vista contarem com regras, princípios e estrutura próprios. Corroborando esse entendimento, a própria Carta Magna da República, ao expressar por meio do seu artigo 22, I: Art. 22. Compete privativamente a União legislar sobre: I direito civil, comercial,... Portanto, como se desprende de maneira clara da leitura do inciso primeiro do art. 22 acima, a própria Constituição Federal trata de forma individualizada os dois ramos do direito. Neste sentido, a lição do professor Alfredo Rocco: Ora, que as normas concernentes ao comércio e as concernentes a vida civil estejam contidas em um ou em dois códigos não é coisa que tenha grande importância, sob o ponto de vista científico. O Direito Comercial poderia permanecer um Direito autônomo e, portanto, a ciência comercial uma ciência jurídica autônoma, ainda que as normas de Direito Comercial e Civil estivessem contidas em um Código único. Além do mais, como já dito, o Direito Empresarial possui características próprias que o distinguem de outros ramos do Direito (corroborando a sua autonomia), a exemplo do cosmopolitismo, da onerosidade e do informalismo. 3. Fontes do Direito Empresarial Diretas ou primárias: São as leis empresariais Novo Código Civil (Lei /02) e legislação esparsa [exemplo: Lei das S/A (Lei 6.404/76); CDC (Lei 8.078/90); Lei de Franquias (Lei 8.955/94); Lei do Cheque (Lei 7.357/85); Lei das Duplicatas (Lei 5.474/68); Lei de Recuperação de Empresas (Lei /05); Lei Uniforme de Genebra (Dec.-Lei /66); etc.]. Indiretas ou secundárias: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, costumes ou princípios gerais do direito, nesta ordem de preferência. Portanto, as fontes

7 22 vol. 37 DIREITO EMPRESARIAL Francisco Penante Jr. secundárias exercem função complementar, a partir de técnica supletiva de normas, atuando assim no preenchimento de eventuais lacunas nas fontes primárias, conforme ensina o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec.-Lei 4.657/42). 4. Do Direito de Empresa Conforme já mencionado, a partir do novo Código Civil o Brasil adere a Teoria da Empresa, a qual está fundada na prática da atividade empresária. Nesse sentido, contam com a proteção das normas de natureza empresarial, aqueles que pratiquem atividade empresária. Mas, o que é atividade empresária? O novo Código Civil, ao regular o Direito de Empresa entre os arts. 966 e 1.195, não cuidou de conceituar o que se deve entender por atividade empresária. Por outro lado, ele conceitua quem é o empresário, conforme a seguir: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Ora, em que pese não tenha o legislador se debruçado sobre o conceito de atividade empresária, ao conceituar o empresário ele permite que, a partir deste, possamos inferir o conceito de atividade empresária, assim como (por exclusão) o conceito de atividade civil Atividade empresária e atividade civil Atividade empresária. Como visto, diz o Código Civil: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente (1) atividade econômica (2) organizada (3) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (1) Profissionalmente = com habitualidade; (2) Atividade econômica = atividade que visa lucro; (3) Organizada = que reúne os fatores de produção. Portanto, para a caracterização do empresário é preciso que estejam presentes os três elementos extraídos do caput do art. 966 da Lei /02, quais sejam: habitualidade, busca pelo lucro e a organização dos fatores de produção.

8 Cap. 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DE EMPRESA 23 Antes de mais nada, é importante destacar que sócio não é o mesmo que empresário, pois, quando pessoas físicas (naturais) reúnem forças para, em sociedade, explorarem uma atividade empresária, elas não se tornam empresários. Na verdade é a sociedade, dotada de personalidade jurídica própria, que será o empresário. Quanto à habitualidade, esta se refere ao fato de que, para ser empresário, deve-se exercer a atividade de forma reiterada. O exercício da atividade em caráter eventual descaracteriza o empresário. A busca pelo lucro, por sua vez, consiste no elo que converte os empresários em um só povo (nivelados pelo animus de lucro), afinal, para ser empresário, deve desenvolver-se atividade econômica, ou seja, deve buscar-se o lucro. ATENÇÃO Todo empresário visa lucro, mas nem todo aquele que visa lucro é empresário. A organização também é um dos fatores essenciais à hora de se identificar aquele que exerce atividade empresária. Logo, para ser empresário, deve-se explorar a atividade de forma organizada, sendo dita organização aferida a partir da presença ou não dos chamados fatores de produção. São eles: capital, insumos (ou matéria prima), mão de obra e tecnologia. CASO PRÁTICO: Dona Maria Eduarda, demitida após 20 anos de trabalho em uma grande indústria de confecções, utilizando as verbas rescisórias, resolve comprar uma máquina de costura e diversas tonalidades de tecido e aviamentos para, trabalhando sozinha, atender a pedidos de sua vizinhança. Considerando que Dona Maria Eduarda está atuando, com habitualidade, há mais de 5 anos nessa atividade, a qual, ao complementar sua aposentadoria, permite que ela pague a graduação em direito de sua neta, responda: Dona Maria Eduarda é empresária? Para responder à questão, devemos antes responder as seguintes interrogantes: 1. A atividade em questão é exercida com profissionalidade? R: Sim, afinal, a atividade é exercida com habitualidade (há mais de 5 anos); 2. A atividade exercida por Dona Maria Eduarda é uma atividade econômica? R: Sim. Não há filantropia na atividade desenvolvida

9 24 vol. 37 DIREITO EMPRESARIAL Francisco Penante Jr. por ela. Inclusive, ela paga a graduação da neta com os recursos que aufere da atividade. Ela visa lucro. 3. Trata-se de uma atividade organizada? R: Aqui, deve ser verificada a presença ou não dos chamados fatores de produção: i. Capital: Dona Maria Eduarda contava com capital para o desenvolvimento da atividade (verbas rescisórias). Portanto, há capital; ii. Insumos: Dona Maria Eduarda também contava com Insumos (tecidos e aviamentos); iii. Tecnologia: Dona Maria Eduarda também detinha a tecnologia, ou seja, ela possuía a técnica necessária para exploração da atividade, afinal, trabalhou durante longo período em uma grande indústria de confecções, o que nos faz intuir que conhecia do ofício; iv. Mão de obra: Dona Maria Eduarda, segundo o problema proposto, atuava sem o concurso de prepostos (empregados ou prestadores de serviço), exercendo a atividade, portanto, sozinha. Conclusão do caso prático: Considerando não estarem presentes todos os fatores de produção (ausência da mão de obra), a atividade não era exercida de forma organizada. Nesse caso, tendo em vista que a organização é um dos elementos caracterizadores do empresário, a sua ausência impõe que Dona Maria Eduarda não era empresária. Frente a todo o exposto, já é possível construir-se um conceito de atividade empresária: Atividade empresária é a organização econômica dos fatores de produção, desenvolvida por pessoa natural (pessoa física empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI), para a produção ou circulação de bens ou serviços, através de um estabelecimento empresarial e que visa o lucro. Atenção: Perceba que, diferentemente do que ocorria na fase das corporações de ofício, o registro não é elemento caracterizador da atividade empresária, mas sim elemento que confere regularidade a mesma. Logo, uma sociedade será empresária quando presentes os elementos caracterizadores da atividade empresária (conforme visto acima), dentre os quais não figura o registro.

10 Cap. 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DE EMPRESA 25 Atividade Civil. Da análise do caso prático acima, restou uma pergunta sem resposta: se a atividade desenvolvida por Dona Maria Eduarda não é uma atividade empresária, que tipo de atividade é? As atividades que não se amoldam aos elementos caracterizadores da atividade empresária, são atividades civis. Isso porque o conceito de atividade civil é alcançado a partir de uma ideia de exclusão, ou seja, a atividade que não for empresária será uma atividade civil. Logo, Dona Maria Eduarda não é empresária, exercendo, por exclusão, uma atividade civil. Sendo assim, são atividades civis aquelas exercidas por quem não é empresário. Sem embargo, também são atividades civis: a) Aquelas fundadas em profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (exemplo: médico, músico, escritor, ator, arquiteto), salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (vide art. 966, parágrafo único, CC); Atenção: Como regra, a atividade desenvolvida pelos profissionais intelectuais não será empresária, mas sim uma atividade civil. No entanto, se a atividade exercida por eles formar uma cadeia produtiva, constituindo o chamado elemento de empresa, passa a ser considerada empresária. Por força do art. 15, caput, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994), a atividade exercida por sociedade de advogados será sempre simples, ainda que se vislumbre elemento de empresa. b) As exercidas por produtores rurais não registrados no Registro Público de Empresas Mercantis, uma vez que o registro do empresário rural é facultativo e apenas se registrado equiparar-se-á a empresário (conforme arts. 970 e 971, CC); c) As desempenhadas pelas cooperativas, as quais, por expressa disposição de lei, serão sempre sociedades simples, desenvolvendo assim atividade civil (conforme art. 982, parágrafo único, CC) Da capacidade para o exercício da atividade empresária Têm capacidade para o exercício da atividade empresária todos aqueles que estiverem em pleno gozo de sua capacidade civil e não forem legalmente impedidos (art. 972, CC).

11 26 vol. 37 DIREITO EMPRESARIAL Francisco Penante Jr. Estão em pleno gozo de sua capacidade civil todos aqueles não enquadrados nas hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa, dos arts. 3º e 4º do CC, respectivamente (nos termos da redação dada pela Lei /15), assim como os emancipados (art. 5º, parágrafo único, CC). Quanto às hipóteses de impedimento, estão impedidos de exercer atividade empresária: os chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal; os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, caso a empresa goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada ; os Magistrados; os membros do Ministério Público Federal; os empresários falidos, enquanto não forem reabilitados; as pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação; os leiloeiros; os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados; os médicos, para o exercício simultâneo da farmácia; os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina; os servidores públicos civis da ativa, federais (inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais observar a legislação respectiva; os servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares; estrangeiros (sem visto permanente); estrangeiros naturais de países limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território nacional; estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: