DO DIREITO SUCESSÓRIO

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1 Direito Aula Civil XX DO DIREITO SUCESSÓRIO Considerações Gerais: A abertura da sucessão se dá no exato instante da morte de alguém, ou seja, com a morte de uma pessoa, há a transmissão imediata do seu patrimônio aos seus herdeiros 1. É o que determina o art do CC, ao dispor que: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros, legítimos e testamentários. É importante referir que a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido (art.1785 do CC 2 ) e regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela (art do CC 3 ). A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade (art.1786 do CC). A sucessão que decorre da lei é chamada de sucessão legítima e a que decorre de disposição de última vontade é a chamada sucessão testamentária. Se a pessoa falecer sem deixar testamento, a herança irá então transmitir-se aos seus herdeiros legítimos, expressamente previstos em lei, seguindo uma ordem de vocação hereditária (art.1829 do CC); o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo (art.1788 do CC). É importante referir que no caso da pessoa que deseja celebrar um testamento, se a mesma possuir herdeiros necessários (são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge: art do CC), a pessoa só poderá dispor da metade da herança (art do CC). Assim, como dispõe o Código Civil em seu art. 1846, pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Caso não existam herdeiros necessários, a liberdade no testamento será total, ou seja, poderá a pessoa dispor de todo o seu patrimônio, inclusive afastando da sucessão os herdeiros colaterais (art do CC). 1 Segundo Eduardo de Oliveira Leite: A idéia de que a posse dos bens se transmite, imediatamente, aos herdeiros, desde a abertura da sucessão configura o princípio da saisine, do direito francês (o morto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança le mort saisit le vif ). LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado: Direito das Sucessões, Vol.VI. São Paulo: RT, 2004, pág Ver art. 96 do CPC. 3 Conforme Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Hironaka: A qualidade de herdeiro, e mesmo a extensão de seus direitos, é aferida de acordo com a legislação vigente na data do falecimento, com relevantes conseqüências jurídicas em razão de modificações já introduzidas no direito sucessório pela Constituição Federal e pelas leis relacionadas à união estável, e de alterações constantes do Código Civil de 2002, quanto à ordem de vocação hereditária....cahali, Francisco José. Direito das Sucessões/ Francisco José Cahali, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág

2 É de se ter presente que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (art. 426 do CC). Entretanto, o direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública (art.1793 do CC). A herança é considerada um bem imóvel (art.80, II do CC), portanto, exige-se escritura pública e outorga uxória, para a validade da cessão. A herança até a partilha é um todo indivisível, ou seja, até que ocorra a partilha, os herdeiros se comportarão em relação a ela, em um sistema de condomínio (art do CC). Também é importante referir que a herança compreende o patrimônio do de cujus como um todo, ou seja, importa na transmissão dos créditos, mas também dos débitos. Todavia, os herdeiros, conforme dispõe o art do CC, não respondem por encargos superiores às forças da herança. Direito das Sucessões (Artigos do Código Civil) Art Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Art A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Art A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Art Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Art Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Art Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 2

3 Direito Civil Sucessão Geral Profª Alessandra Vieira Da Sucessão Legítima 1. Conceito: A sucessão legítima ou ab intestato, é a que se opera por força de lei e ocorre quando o de cujus tem herdeiros necessários que fazem jus a recolher a cota parte indisponível (legítima) da herança. Também se dá esta modalidade de sucessão quando o de cujus (morto) falece sem deixar testamento ou quando seu testamento caducou ou foi julgado ineficaz. Assim, a lei convoca pessoas da família do finado, de acordo com a ordem nela fixada, denominada ordem de vocação hereditária, para receberem a herança. 2. Ordem de Vocação Hereditária: A ordem de vocação hereditária é a relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. O legislador, nessa relação de pessoas, as divide em várias classes. Com efeito, dispõe o art do CC: Art do CC: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1649, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. IMPORTANTE: Os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos (salvo a hipótese de representação). Assim, por exemplo, se o de cujus, que não tem cônjuge, deixa descendentes e ascendentes, os primeiros herdam tudo e os últimos nada, pois a existência de herdeiros da classe dos descendentes exclui da sucessão os herdeiros da classe ascendente. Deixando ascendentes e colaterais, aquele herda o patrimônio inteiro e estes nada recebem. Se o cônjuge concorre com colaterais, o primeiro recebe todo o patrimônio e os últimos nada. É importante mencionar que os herdeiros legítimos dividem-se em necessários e facultativos. Necessários: Os herdeiros necessários são: (descendentes, ascendentes, sem limitação de grau e cônjuge sobrevivente concorrendo com as duas categorias). São os parentes que tem direito a uma cota-parte da qual não podem ser privados. A parte que lhes é reservada chama-se legítima (constitui-se em metade dos bens do falecido). A existência de herdeiros legítimos necessários impede a disposição testamentária dos bens constitutivos da legítima (art.1846 do CC). 3

4 Facultativos: Os herdeiros facultativos são os herdeiros que podem vir a herdar, quando faltarem herdeiros necessários. Por isso, diz-se facultativo. Se o de cujus falecer sem deixar herdeiros necessários e sem testamento, os facultativos são chamados a suceder sucessivamente. Para excluí-los da sucessão basta que o testador disponha dos bens, sem os contemplar (art do CC). 3. Da Sucessão do Descendente: Aberta a sucessão legítima, são chamados, em primeiro lugar, os descendentes. Se o falecido era casado, o cônjuge concorre com os descendentes. A sucessão dos descendentes ocorre por cabeça (quando os herdeiros se encontram no mesmo grau de parentesco do de cujus) ou por estirpe (quando há herdeiros de graus diferentes). Assim, se o de cujus deixou três filhos, herdam todos por cabeça e a herança se divide em três partes iguais. Se o de cujus só deixou netos, porque todos os filhos já faleceram, herdam todos os netos, igualmente, por cabeça, pois se encontram no mesmo grau. Mas, se à herança concorrerem descendentes de graus diferentes, a sucessão se processa por estirpe. Assim, se o de cujus tinha dois filhos vivos (B e C) e dois netos (X e Y) de um filho prémorto (A), a herança se divide em três partes referentes às duas estirpes: uma estirpe dos filhos vivos (B e C) e uma estirpe dos netos (X e Y), filhos do filho pré-morto. Logo, os netos do de cujus poderão receber quinhão maior ou menor na sucessão do avô, conforme herdem por direito próprio (por cabeça) ou por representação (por estirpe). 4

5 Direito Civil TUTELA Art Os filhos menores são postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decaírem do poder familiar. Art O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico. Art É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar. Art Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. Art O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor: I na falta de tutor testamentário ou legítimo; II quando estes forem excluídos ou escusados da tutela; III quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário. Art Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor. 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Art As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº , de 2009) Vigência DOS INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA Art Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; 5

6 II aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. DA ESCUSA DOS TUTORES Art Podem escusar-se da tutela: I mulheres casadas; II maiores de sessenta anos; III aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV os impossibilitados por enfermidade; V aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII militares em serviço. Art Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la. Art A escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier. Art Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer. DO EXERCÍCIO DA TUTELA Art Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: I dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; III adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade. Art Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé. Art Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor. Art Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela. Art A responsabilidade do juiz será: I direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente; 6

7 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira II subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Art Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. Art Se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as houver fixado. Art Compete mais ao tutor: I representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; II receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas; III fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens; IV alienar os bens do menor destinados a venda; V promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz. Art Compete também ao tutor, com autorização do juiz: I pagar as dívidas do menor; II aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; III transigir; IV vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido; V propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz. Art Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: I adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; II dispor dos bens do menor a título gratuito; III constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. Art Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz. Art Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu. Art O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art , e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados. 1º Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada. 2º São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano. 7

8 DOS BENS DO TUTELADO Art Os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens. 1º Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicado na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz. 2º O mesmo destino previsto no parágrafo antecedente terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência. 3º Os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz fará efetiva, da referida aplicação. Art Os valores que existirem em estabelecimento bancário oficial, na forma do artigo antecedente, não se poderão retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente: I para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a administração de seus bens; II para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas condições previstas no 1º do artigo antecedente; III para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado; IV para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros. DA PRESTAÇÃO DE CONTAS Art Os tutores, embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados, são obrigados a prestar contas da sua administração. Art No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do inventário. Art Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente. Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do 1º do art Art Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor. Art Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes. Art Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor. Art As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado. Art O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, são dívidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas. DA CESSAÇÃO DA TUTELA Art Cessa a condição de tutelado: 8

9 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira I com a maioridade ou a emancipação do menor; II ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção. Art Cessam as funções do tutor: I ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II ao sobrevir escusa legítima; III ao ser removido. Art O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos. Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor. Art Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. Da Curatela Dos Interditos Art Estão sujeitos a curatela: I aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V os pródigos. Art A interdição deve ser promovida: I pelos pais ou tutores; II pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III pelo Ministério Público. Art O Ministério Público só promoverá interdição: I em caso de doença mental grave; II se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. Art Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor. Art Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade. Art Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art , o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art Art A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. Art Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes. Art O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito. 1º Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos. 9

10 3º Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador. Art Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado. Art Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art serão recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico. Art A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º. DA CURATELA DO NASCITURO E DO ENFERMO OU PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA Art Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro. Art A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art , dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens. DO EXERCÍCIO DA CURATELA Art As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art e as desta Seção. Art A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Art Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial. TUTELA 1) CONCEITO: Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial 1. É um instituto jurídico que se caracteriza pela proteção dos menores, cujos pais faleceram ou que estão impedidos de exercer o poder familiar, seja por incapacidade, seja por terem sido dele destituídos ou terem perdido esse poder 2. 3 Art Os filhos menores são postos em tutela : I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decaírem do poder familiar 3. 1 O tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado que, não podendo exercer essa função, transfere a obrigação de zelar pela criação, pela educação e pelos bens do menor a terceira pessoa. É considerada um encargo público e obrigatório, salvo as hipóteses dos arts e 1737 do CC. 2 A tutela é um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este. Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoção ou o reconhecimento de filho havido fora do casamento, cessará o aludido instituto. Se o menor ainda se encontrar sob o poder familiar, só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo. 3 Assim serão colocados sob tutela os filhos menores cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, bem como no caso dos filhos em que os pais decaíram do poder familiar (art.1728 do CC). Como refere o ECA, a tutela é uma das formas de inserção do menor em família substituta (art. 28 do ECA). 10

11 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira 2. CARACTERÍSTICAS DA TUTELA: a) A TUTELA É UM MÚNUS PÚBLICO, UM ENCARGO IRRENUNCIÁVEL: Todavia, podem escusar-se da tutela, as pessoas que se encaixarem em algum dos motivos elencados no art do CC, como, por exemplo, as pessoas que estiverem impossibilitadas de exercer a tutela em virtude de enfermidade. Importante dizer que o juiz poderá não admitir a escusa e caso isso aconteça exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer (art do CC). c) FUNÇÃO, VIA DE REGRA, REMUNERADA: Importante dizer que a função de tutor é remunerada, ou seja, o tutor percebe remuneração proporcional à importância dos bens administrados, art do CC. O art do CC permite que se pague ao tutor remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo no caso do art do CC, que concerne aos menores abandonados. d) É UM ENCARGO INDELEGÁVEL: Todavia, o exercício da tutela poderá ser parcialmente delegado no caso específico previsto no art do CC, que permite a delegação parcial da tutela a pessoas físicas ou jurídicas. A aprovação judicial é indispensável. A pessoa a quem foi delegado o exercício da tutela, quanto aos bens e interesses do menor, e nos limites da delegação, age como tutor, podendo ser considerado um cotutor, aplicando-se-lhe as regras a respeito dos tutores. e) É UMA FUNÇÃO TEMPORÁRIA: O tutor está obrigado a servir apenas pelo prazo de dois anos (art.1765 do CC). Todavia, poderá o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor. 3. FUNÇÕES DO TUTOR: Os arts. 1740; art do CC estabelecem as funções do tutor que são: a) DEVER DE DEFESA E DE ALIMENTOS: Compete ao tutor representar ou assistir o menor nos atos em que for parte (art do CC). A obrigação mais importante da tutela é a assistência, a educação, a direção moral do pupilo. Deve o tutor prestar assistência moral e material ao menor, opondo-se a terceiros, inclusive aos pais, quando suspenso ou extinto o poder familiar. Quanto ao dever de prestar alimentos, se o menor possuir bens, é sustentado e educado a suas expensas, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias, que lhe pareçam necessárias. b) DEVER DE PRESTAR-LHE EDUCAÇÃO: O tutor não pode, para corrigir o menor, aplicar-lhe castigos físicos, ainda que moderadamente, devendo reclamar providências ao juiz. Incumbe ao tutor orientá-lo e corrigi-lo, aplicando-lhe punições leves como a proibição de estar presente em alguma festa, por exemplo. Em casos mais graves, quando o menor apresenta conduta desregrada, cabe ao tutor recorrer ao juiz, reclamando providências. Jamais deverá, no entanto, aplicar castigos físicos no tutelado. c) DEVER DE ADMINISTRAR O PATRIMÔNIO DO MENOR, SOB A FISCALIZAÇÃO DO JUIZ: Aduz o art do CC, que o tutor deve administrar o patrimônio do menor, sob a fiscalização do juiz, com zelo e boa-fé. A administração atribuída ao tutor implica conservação e gestão dos bens do pupilo, com o zelo do bom pai de família. Recebendo os bens do menor, mediante termo especificado, o tutor passa a deles cuidar com atenção especial, visando resguardar os interesses do menor. A administração tem por objetivo conservar o patrimônio administrado, obter seus frutos, produtos e rendimentos e, se possível, sua valorização. 11

12 Se o menor contar com pelo menos 12 anos de idade deverá ser ouvido, de acordo com o art do CC e art. 28, parágrafo primeiro do ECA que prevê a oitiva do menor para que opine sobre seus interesses na tutela, se já contar com doze anos de idade. Só podem nomear tutor para os filhos os pais que, ao tempo de sua morte, e não quando da elaboração do testamento, detinham o poder familiar. O art do CC, considera nula a nomeação feita por quem não preenchia esse requisito. * NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS: Importante mencionar que na administração do patrimônio o tutor é obrigado a prestar contas, ainda que os pais tenham estipulado o contrário (art do CC). No final de cada ano o tutor apresentará um balanço (art do CC), devendo obrigatoriamente prestar contas de dois em dois anos ou quando o juiz julgar conveniente (art do CC). As despesas da prestação de contas são pagas pelo menor (art do CC). * PROTUTOR: Também é importante mencionar que pode o juiz nomear um protutor para fiscalizar os atos do tutor (art do CC), que receberá uma gratificação módica pela fiscalização efetuada (art. 1752, 1º do CC). 4. ESPÉCIES DE TUTELA: A tutela pode ser de três modalidades: a) TUTELA TESTAMENTÁRIA: Está nos arts e 1730 do CC. É a que dá o direito de nomear tutor somente aos pais, em conjunto. Não há prevalência da vontade de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deve ser feita por ambos, pois só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. A nomeação deve constar de testamento ou qualquer outro documento autêntico, como codicilo, escritura pública ou escrito particular (art.1729, único do CC), desde que as assinaturas estejam reconhecidas por tabelião 4. 4 Optando por nomear tutor para os filhos menores mediante testamento, não poderão os genitores fazê-lo na mesma cédula testamentária, uma vez que o testa- b) TUTELA LEGAL OU LEGÍTIMA: Não havendo nomeação de tutor por testamento ou outro documento autêntico, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, sendo chamada de legítima. Neste caso, o juiz obedecerá a uma ordem de preferência estabelecida no art do CC. Assim, é importante observar que esta ordem não é absoluta, pois deve ser observado o melhor interesse do menor. Art Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: I aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. c) TUTELA DATIVA: Ocorre quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do memento conjuntivo é expressamente proibido no ordenamento jurídico brasileiro (art do CC). Ambos poderão comparecer juntos ao cartório de notas, se preferirem, mas farão a declaração em seu próprio testamento. 12

13 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira nor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor. A tutela dativa tem, portanto, caráter subsidiário. Art O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor: I na falta de tutor testamentário ou legítimo; II quando estes forem excluídos ou escusados da tutela; III quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário. Importante dizer que aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor (art do CC). Pretende-se, com isso, facilitar a administração dos patrimônios e manter juntos os irmãos, em razão dos laços de afetividade que os unem. Entretanto, tal regra não deve ser interpretada de forma absoluta, podendo o juiz dividir a tutela, conforme o caso para melhor atender aos interesses dos irmãos menores. Importante Obs: Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim em condições de exercê-la. Ver art do CC. d) TUTELA ESTATAL: é a tutela deferida aos menores abandonados que terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente. Art As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº , de 2009) A tutela dos índios também é considerada uma tutela especial. O índio pertence às comunidades não integradas e é considerado incapaz desde o nascimento, sendo necessária a participação da Funai para a prática de qualquer ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver adaptado à civilização, preenchendo os requisitos do art 9, da Lei 6001/1073, ou seja, do Estatuto do Índio, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da Funai. A tutela dos silvícolas também é uma espécie de tutela estatal. e) Tutela ad hoc, provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato, sem destituição dos pais do poder familiar. Muitas vezes para atender aos interesses do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento, por exemplo, porque os pais encontram-se em local ignorado. Também se denomina tutor ad hoc o curador especial nomeado pelo juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do tutor (art do CC). 5. ESCUSA DOS TUTORES: Embora a tutela decorra de uma imposição legal e seja exercida por delegação do Estado, sendo, 13

14 portanto, de cumprimento obrigatório na condição de múnus público, admitem-se algumas escusas, de acordo com o art do CC. Importante dizer que consiste em uma faculdade do nomeado alegar ou não a escusa, nada impedindo que a exerçam. Trata-se da chamada escusa voluntária (dispensa concedida por justa causa). Art Podem escusar-se da tutela: I mulheres casadas: Tem recebido críticas, pois fere o princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher (art. 5, I da CF/88 e art. 226, parágrafo sexto, CF/88). Aliado a isso, não faz menção à mulher que vive em União Estável. II maiores de sessenta anos: Presume a lei que em razão da idade avançada, o exercício da tutela se torne cada vez mais difícil. Fez-se uma analogia ao Estatuto do Idoso que protege as pessoas acima de sessenta anos. III aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos: O objetivo é não onerar por demais o tutor, a ponto de prejudicá-lo e também à sua família. IV os impossibilitados por enfermidade: Basta que comprovem que a moléstia de que padecem é incompatível com o exercício do encargo. V aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela: A exoneração do encargo é compreensível, visto que encontrarão maiores dificuldades para administrar o patrimônio do tutelado, bem como para zelar por sua pessoa. VI aqueles que já exercerem tutela ou curatela: A cumulação de atribuições justifica a escusa permitida aos que já estiverem no exercício da tutela ou curatela. Se justifica para que eventual nomeação não venha a prejudicar o exercício de tutela ou de curatela já existente. Assim possibilita-se a divisão do encargo, atribuindo-se o novo a outra pessoa, uma vez que os encargos sociais devem ser distribuídos na comunidade. VII militares em serviço: Os militares em serviço podem também recusar a nomeação, porque entende o legislador que os membros das Forças Armadas que estejam na ativa, em razão da natureza do trabalho que executam, estão sujeitos a transferências constantes de um lugar para outro, em prejuízo do pupilo. Art Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la: Os estranhos apenas são obrigados a servir quando não houver no lugar parentes idôneos em condições de serem investidos no cargo. Se, porventura for nomeado tutor pessoa sem vínculo de parentesco com o menor, havendo parentes em condições de exercer o múnus, pode aquela escusar-se, invocando o benefício de ordem. As pessoas legitimadas, que não incorram nos impedimentos elencados no art do CC, nem se encontram na situação de poder invocar uma das causas legais de escusa, não se podem furtar a exercer a tutela, seja decorrente de nomeação em testamento, seja deferida pelo juiz. 6. IMPEDIMENTO PARA EXERCER A TUTELA: O Código Civil, em seu art estabelece os incapazes (impedidos) de exercer a tutela, ou seja, aqueles que não poderão exercer o encargo e serão exonerados caso a exerçam. São as chamadas escusas proibitórias 5. 5 Assim, considera incapazes de exercer a tutela pessoas que não têm a livre administração de seus bens, ou cujos interesses colidam com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela. 14

15 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira Art Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens: Obviamente quem não reúne condições para administrar os seus próprios bens não pode cuidar do tutelado e do seu patrimônio. Por exemplo: menores, interditos, ou seja, todos os absolutamente ou relativamente incapazes dos arts. 3 e 4 do CC. Assim só pessoas dotadas de plena capacidade, seja em razão da maioridade, seja do discernimento adquirido quanto à prática dos atos e negócios jurídicos, podem exercer a tutela. II aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor: São hipóteses em que há um manifesto conflito de interesses com os do tutelado. A proibição de ser nomeado tutor não é absoluta, pois o art do CC estatui que o tutor, antes de assumir a tutela, deve declarar tudo o que o menor lhe deva, e a pena para a omissão é não poder ele cobrar do pupilo a dívida, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando assumiu. III os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena: Pessoas que apresentem tais antecedentes são havidas como inidôneas e, portanto, impedidas de cuidar da pessoa e, principalmente do patrimônio do menor. Denota-se a intenção do legislador de resguardar o menor não só da ação maléfica de ladrões, estelionatários e falsários, como também do mau exemplo daqueles que, por terem sido condenados por crime contra a família ou os costumes revelam personalidade incompatível com a responsabilidade pela criação e educação de crianças e adolescentes. V as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela: Existem certas funções públicas que, por exigirem dedicação exclusiva do agente, são incompatíveis com o exercício da tutela. Deve ficar evidenciado, no caso concreto, que a natureza da função e a forma do exercício dificultam ou obstam à boa e diligente administração dos bens do pupilo e, especialmente, aos deveres do tutor quanto à educação, guarda e vigilância dele. Vide art. 29 do ECA. 7. GARANTIA DA TUTELA: Visando resguardar os interesses do tutelado, determinado o art do CC que os bens do menor sejam entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Aduz o parágrafo único que, se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. O Código Civil alude acerca da responsabilidade do magistrado, caso venha a negligenciar dever de priorizar o interesse do menor, causando-lhe prejuízo. O juiz responde, com efeito, subsidiariamente pelos prejuízos que sofra o menor, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito, e direta e pessoalmente, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente (art. 1744, I, II do CC) 6. 6 É um dever impostergável do juiz nomear tutor nos casos previstos. Se não cumpre o seu dever, ou por deixar de nomeá-lo, ou por retardar o ato designativo, comete falta funcional pela qual responde direta e pessoalmente. Se chega ao seu conhecimento que o tutor nomeado (seja ele testamentário, legítimo ou dativo) 15

16 8. PROTUTOR: O art do CC autoriza o juiz a nomear um protutor para fiscalização dos atos do tutor, ou seja, é uma pessoa incumbida de intervir ou fiscalizar as funções de tutela. Sua função é vigiar para que o tutor exerça sua gestão corretamente. Ele é um auxiliar do juiz, informando o magistrado sobre qualquer malversação dos bens por ele recebidos, mediante termo especificado. Prevê o art. 1752, parágrafo primeiro que tem direito o protutor à percepção de uma gratificação módica pela fiscalização efetuada. 9. ATOS QUE O TUTOR NÃO PODE PRATI- CAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: Art Compete também ao tutor, com autorização do juiz 7 : I pagar as dívidas do menor: Embora as dívidas devem ser honradas, o pagamento, na hipótese, está sujeito ao controle do tutor, para evitar que o tutelado, por inexperiência e falta de maturidade, seja explorado, passando também pelo crivo do juiz, que precisa verificar se a dívida é legítima e correto o seu montante. II aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos: Deve- -se ter presente que a liberalidade desindescumpre com as suas obrigações, na administração da pessoa ou bens do tutelado, e não remove de pronto, responde subsidiariamente pelos danos consequentes. A legitimidade para promover os procedimentos pertinentes além do Ministério Público cabe a quem demonstre legítimo interesse, nos termos da lei processual. 7 O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor assume o lugar dos pais, com os direitos e deveres que estes teriam no tocante à pessoa e aos bens do tutelado, porém com algumas restrições. Assim necessita o tutor da autorização do juiz, por exemplo, para pagar as dívidas do menor, aceitar por ele heranças, legados ou doações, transigir, vender-lhe imóveis e os móveis cuja conservação não convier, promover em juízo as ações e defendê-lo nos pleitos contra ele movidos (art do CC). Também não pode o tutor emancipar voluntariamente o pupilo. A emancipação do tutelado dá-se por sentença judicial (art. 5, parágrafo único do CC). teressada e incondicionada pode trazer gravames indiretos ao beneficiário, como o elevado valor dos impostos em atraso que recaem sobre o imóvel doado, por exemplo, tornando desinteressante para o menor a sua aceitação. III transigir: Necessária a autorização para o tutor transigir, representado o menor, uma vez que toda transação envolve concessões recíprocas e, pode haver renúncias ou alienações patrimoniais desvantajosas e até prejudiciais ao tutelado. IV vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido: Refere-se aos bens móveis cuja conservação seja dispendiosa ou inconveniente. Quanto aos imóveis, dispõe o art do CC que os pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz. 8 V propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos: Cabe ainda ao tutor promover as ações e medidas judiciais de interesses do pupilo, e ainda defendê-lo naqueles casos em que seja réu. Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz. 10. ATOS QUE O TUTOR NÃO PODE PRATI- CAR SOB PENA DE NULIDADE: Art Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: 8 São três, portanto, os requisitos para a venda de bens imóveis de menor sob tutela: a) que haja manifesta vantagem na operação; b) prévia avaliação judicial; c) aprovação do juiz. Demonstrada a manifesta vantagem do negócio para o tutelado, o juiz determinará a avaliação do imóvel e autorizará a venda, após a manifestação favorável do Ministério Público, por valor não inferior ao apurado, cabendo ao tutor pestar as respectivas contas. 16

17 Direito Civil Da Tutela e Curatela Profª Alessandra Vieira I adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor: Essas aquisições são sempre suspeitas de desonestidade. A vedação evita que o tutor abuse de sua função, simulando aquisições onerosas, tendo, portanto, um cunho moral. II dispor dos bens do menor a título gratuito: Não pode dispor da coisa e do direito de outrem. Só quem é dono pode ceder gratuitamente o que lhe pertence, renunciar créditos ou recebimentos. O tutor não é proprietário, e, portanto, a doação, a renúncia, excede as faculdades de administração a ele conferidas. III constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor: A sua prática faz nascer para o tutor um conflito incompatível com a tutela. Antes de assumir a tutela o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu (art do CC). Assim, o tutor deve declinar o que o menor lhe deve, não podendo exercer seu direito de cobrança enquanto estiver na tutoria. A cobrança desse crédito, portanto, fica neutralizada nesse período. Não haverá renúncia ao crédito, mas suspensão temporária de seu exercício. 11. PRESTAÇÃO DE CONTAS: Como toda pessoa que administra bens alheios, ao tutor compete prestar contas, ainda que dispensado pelos pais do tutelado. É ele obrigado a apresentar balanços anuais e a prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois anos, de sua administração (art. 1757, caput e parágrafo único do CC). Esses prazos não são taxativos, devendo ser prestadas contas toda vez que o juiz entender necessário, uma vez que a ele incumbre preservar o interesse do menor. Se o tutor descumpre a obrigação e não apresenta, por iniciativa própria, as contas de sua administração, podem elas ser exigidas por meio da competente ação de prestação de contas, por quem tenha legitimidade. A omissão quanto à apresentação, poderá ensejar a destituição do tutor e o ajuizamento da ação de indenização pelo Ministério Público ou outro interessado. Caberá aos herdeiros ou representantes do tutor a responsabilidade pela apresentação das contas, no caso de morte, ausência ou interdição do tutor (art do CC). As despesas com a prestação de contas serão pagas pelo tutelado (art do CC). São elas verificadas pelo representante do Ministério Público e julgadas pelo juiz. 12) CESSAÇÃO DA TUTELA: Art Cessa a condição de tutelado: I com a maioridade ou a emancipação do menor; II ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção. Art Cessam as funções do tutor: I ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II ao sobrevir escusa legítima; III ao ser removido. Art O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos. Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor. Art Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. 17