AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito de uma das Varas da Comarca de...

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1 AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO TRIBUTÁRIO Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito de uma das Varas da Comarca de... (nome da empresa), com sede nesta cidade, à rua..., inscrita no CNPJ sob o n.º..., por seu advogado signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO TRIBUTÁRIO PELO RITO ORDINÁRIO em face do Estado de São Paulo, representado por sua Douta Procuradoria, pelos motivos fáticos e jurídicos que a seguir passa-se a expor. I. DOS FATOS A Autora é empresa que atua no ramo de (mencionar ramo), conforme atesta o contrato social anexo. De acordo com a documentação anexa, a empresa foi autuada pelo fato de creditamento supostamente indevido, o que, segundo o Fisco, resultou na diminuição do imposto a pagar. O Fisco procedeu no lançamento de ofício consubstanciado nos AIIMs de números: (mencionar AIIMs). Tais autuações se deram sob a fundamentação de que a Empresa supostamente creditou-se indevidamente nos meses que menciona decorrentes da escrituração de notas fiscais relativas à entrada de mercadorias em seu estabelecimento, acobertadas com documentação fiscal que, em tese, não atenderiam as condições previstas nos itens 3 e 4 do parágrafo 1.º, do artigo 59, do RICMS (Decreto /00), supostamente emitidas por estabelecimento declarado INIDÔNEO. As autuações foram fundamentadas sob a motivação de que as notas fiscais foram emitidas por suposto emissor declarado inidôneo em virtude de simulação de existência de estabelecimento para a qual foi obtido a inscrição, tipificando a infringência como inserta no artigo 59, 1.º, item 3.º e artigo 61, ambos do RICMS (Dec /00), bem como capitulou a multa no artigo 527, inciso II, alínea c c.c. 1.º, 9.º e 10.º, do RICMS (Dec /00). A Autora não logrou êxito na sua defesa em instância administrativa. Não podendo olvidar com a sustentação de tais exações, outra alternativa não restou além de socorrer-se ao Judiciário por meio desta presente ação.

2 II. DO MÉRITO DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Improcedem as autuações assim consubstanciadas pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir narrados. Primeiramente, insta esclarecer que trata-se de relação comercial corriqueira da Autora, efetuada diretamente com um de seus inúmeros fornecedores em decorrência do ramo explorado e suas peculiaridades, são inúmeros os fornecedores da mesma; porém, alguns pontos dessa relação comercial merecem aprofundada análise, senão vejamos. Como sói perceber Vossa Excelência, a Autora adquiriu, mediante compra, mercadoria, no valor de mercado conforme comprovam as notas fiscais discutidas administrativamente, por preços praticados no mercado por outras empresas concorrentes da empresa. O fato que comprova de maneira axiomática a licitude do negócio jurídico realizado entre a Autora e a empresa considerada inidônea, foi a forma de pagamento e o efetivo desembolso do numerário. Registre-se, nesse sentido, que os pagamentos foram efetuados através de transações lícitas e comprovadas nos respectivos processos administrativos que ora requeremos que o MM. Juízo ordene a juntada dos mesmos a estes autos para o melhor convencimento do Juízo. Ora, é inegável que I - O comerciante que adquire a mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprovado o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. II - Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da nãocumulatividade. (REsp n.º /SP- 1.ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- j. 14/11/1996- DJU de 16/12/96, p ). De extremada importância para o deslinde do feito, é a comprovação cabal de que a Autora tomou todas as diligências que tomaria um homem médio, posto que não houve a existência de advertência da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda dando publicidade de que a fornecedora encontrava-se sob fiscalização pelo regime especial. Vislumbra-se, portanto, que a Autora não agiu de má-fé, pelo contrário, reiteramos, tomou todas as cautelas devidas dentro das condições impostas em cada caso. Ora, não se pode responsabilizar a Autora pela omissão da Ré sob pena de perecimento do direito pela inversão do ônus.

3 Em momento oportuno (com a juntada aos autos dos processos administrativos ora em tela), veremos que diz clara e taxativamente o Auto de Infração que o Ilmo. Sr. Agente Fiscal declarou que as notas fiscais de entrada do fornecedor, enumeradas e colacionadas nos autos, são documentos inidôneos, colocando em dúvida inclusive se a emissão do documento foi feita pelo fornecedor, isso ao afirmar, data vênia, sob sua própria e exclusiva conclusão, que foram supostamente emitidas por ele. Porém, fato relevante e inafastável é que se o Agente do Fisco encontra qualquer suposta irregularidade, antes de autuar, deve, necessariamente, intimar o contribuinte, por escrito, na pessoa de seu representante legal, para que preste, no prazo razoável, todos os esclarecimentos necessários, sob pena de nulidade do ato. Isso é obrigatório em face da existência do consagrado princípio do contraditório, assegurado pela Constituição Federal, ainda que na fase precedente à lavratura do auto de infração e da imposição da multa. No presente caso, nenhuma intimação foi feita neste sentido, maculando o ato praticado pelo agente e, inevitavelmente, crivando de vício a AIIM, portanto, nulificando a autuação. III. DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DO CONTRIBUINTE- FORNECEDOR - FATO IMPEDITIVO AO CRÉDITO ESCRITURADO Alegou o Sr. Agente Fiscal que a Autora deveria ter tomado as cautelas necessárias na verificação quanto à idoneidade ou não do contribuintefornecedor, incorrendo em equívoco. É fato notório que numa relação comercial entre duas empresas, existem documentos que não dizem respeito ao negócio jurídico realizado entre as partes, não podendo o contribuinte exigi-los de outro, isto porque, não lhes cabe o poder de polícia de cunho fiscalizatório prerrogativa esta do ilustre representante do Fisco, nem impor obrigação à terceiro. Ora, o importante nesse caso é verificar a existência ou não do negócio jurídico (aquisição de mercadorias) para se verificar se existe ou não o direito ao gozo dos créditos de ICMS tal como escriturados pela Autora. É cediço que ao adquirir mercadorias deve o contribuinte adotar as cautelas que são razoáveis nesses casos, inclusive formando um "cadastro" dos seus fornecedores habituais, o que no caso concreto ocorreu conforme comprovar-se-á em momento oportuno (dilação probatória). A verdade é que o fornecedor da em tela estava em pleno funcionamento na data dos negócios jurídicos efetuados entre as partes. Dessa forma, nas aquisições, nasceu à Autora o direito de escriturar seu crédito, isso pelo princípio da não-cumulatividade do imposto, ou seja, concretizado o negócio jurídico que foi corporificado numa nota fiscal, a

4 Empresa tem o direito estabelecido na Constituição Federal de escriturar os respectivos créditos de ICMS, independentemente da situação empresarial e fiscal em que se encontra o fornecedor dos bens. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que, verbis: Anulatória - Débito Fiscal - autuação decorrente de negócios efetuados com empresas inidôneas - prova da publicação da declaração da inidoneidade-inexistência-ato administrativo que só produz efeitos a partir de sua publicação do Diário Oficial - Anulação do auto de infração - Débito cancelado - Recurso Provido. (Ap. Cível ª CC- Rel. Des. Marcus Vinicius- j , RJTJESP, vol.124, pp. 39/41). Percebe-se, portanto, que a idoneidade ou inidoneidade dos fornecedores dos bens não pode, pura e simplesmente, redundar em conseqüentes glosas de créditos na escrita fiscal dos adquirentes dos bens, se estes ignoram tal situação, isto é, se não houve publicação formal (oficial) do respectivo ato fazendário de bloqueio de inscrição fiscal e ciência inequívoca da Autora. Ressalte-se que, tempos atrás, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo divulgava através do Diário Oficial a relação dos contribuintes que haviam sido declarados inidôneos. Todavia, há vários anos a Fazenda já não divulga tal lista, aumentando a possibilidade de prejuízo para contribuintes de boa-fé, como no caso em comento. O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação n.º /9, decidiu taxativamente que " cabe ao Fisco cobrar da vendedora o imposto que for devido. Ante a ausência de publicação da declaração de inidoneidade da vendedora, não há que se penalizar " o adquirente da mercadoria que agiu de boa fé. Como é público e notório, "...a publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante partes e terceiros." (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, pág. 64). Somente a título de argumentar, é de se salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir sobre caso similar, fazendo-o da seguinte forma, verbis: Tributário ICMS - Mercadorias adquirida de pessoa jurídica inscrita no Cadastro de Contribuintes -estabelecimento desconhecido - sonegação do tributo - responsabilidade do comprador. I - O comerciante que adquire a mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprovado o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser

5 responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. II- Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade. (Ac. 1.ª Turma do STJ, no REsp n.º SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j , DJU , p ) Mais recentemente, o E. Superior Tribunal de Justiça, examinando questão do pagamento do ICMS na comercialização de gado, negou recurso interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, afirmando que: "Constatado que o vendedor agiu de boa fé e que a empresa compradora encontrava-se regularmente inscrita na data das operações de compra e venda, não pode o vendedor ser responsabilizado pelo recolhimento do tributo." (REsp n.º , DJU ). Conforme singela interpretação dos julgados colacionados, vê-se que a responsabilidade do comprador pelo tributo que a outra parte não pagou só pode ocorrer se ficar demonstrada a existência de conluio ou má fé, o que não ficou em nenhum momento comprovado, diante da completa ausência de provas. Ora, o Fisco não pode, a pretexto de suposta irregularidade praticada por uma empresa fornecedora, transferir para outrem, no caso a Autora, a responsabilidade tributária; a menos que comprove fraude, que não pode ser presumida. O que se vislumbra é que o Agente Fiscal repassou à Autora a sua responsabilidade de fiscalização, situação esta que é inadmissível e que não encontra guarida na nossa legislação. Dessa forma, ficará amplamente provado que a operação foi efetivamente realizada sendo observado toda a legislação tributária e comercial, não havendo nenhuma razão plausível para que se possa impedir o direito ao crédito da Autora, sob a assertiva de que o emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96), EM ESPECIAL COM A EXIGÊNCIA DE FORMA RETROATIVA À DATA DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. IV. DO PEDIDO Diante do exposto, é de direito requerer: A citação da ré, para querendo, contestar a presente ação no prazo legal, que é de sessenta (60) dias por aplicação do art. 188 do CPC;

6 Seja a presente julgada procedente pelos motivos de fato e de direito alegados ao longo desta peça, anulando-se as autuações de nos. (mencionar autuações) e respectivas inscrições em Dívida Ativa do Estado, devendo-se declarar extinto o suposto crédito tributário, conforme dispõe o artigo 156, X, do Código Tributário Nacional; Por derradeiro, requer a juntada aos autos dos Procedimentos Administrativos referentes aos Autos de Infração e Imposição de Multa AIIM (mencionar) e em especial a intimação da Autora após tal juntada para ciência e manifestação; Outrossim, requer a condenação da Ré nas custas processuais e nos honorários advocatícios; Por fim, requer a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial, produção de perícia contábil e a juntada de documentos probantes das negociações pertinentes, sem prejuízos de outras demais que se fizerem necessárias. Dá-se à causa, o valor provisório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser oportunamente modificado se necessário de acordo com os cálculos das exações lançadas de ofício. Pede deferimento. (local e data) (assinatura e n.º da OAB do advogado) O presente modelo fora gentilmente cedido pelo Dra. Ana Cecília Pires Santoro, de Campinas-SP, a quem agradecemos sua cessão.