ANA CRISTINA MENDONÇA GEOVANE MORAES PENAL PRÁTICA 2ª FASE. 2ª edição revista, ampliada e atualizada. OAB_parte_00.indd 3 23/11/ :14:52

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1 ANA CRISTINA MENDONÇA GEOVANE MORAES PENAL PRÁTICA 2ª FASE 2ª edição revista, ampliada e atualizada 2018 OAB_parte_00.indd 3 23/11/ :14:52

2 Parte I Direito Penal Parte Geral 21 Parte Geral 1. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME Ao iniciarmos o estudo do Direito Penal teremos como base principal de análise o Código Penal. No entanto, ao tratar principalmente dos crimes em espécie, serão realizadas comparações com leis penais especiais, de forma que possa o leitor ter um conhecimento conglobado e direcionado para a prova da OAB, sendo abordados os temais mais recorrentes e cobrados ao longo dos Exames elaborados pela FGV. Para iniciarmos o estudo da parte geral do Código Penal, focaremos inicialmente no conceito analítico de crime, um dos pontos mais explorados em diversas questões de Exames anteriores. O crime é espécie do gênero infração penal. Vejamos: 1.1 Infração Penal A infração penal é um gênero que se divide em crime e contravenção penal. Vejamos o que dispõe o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. (Lei de Introdução ao Código Penal grifo nosso) De acordo com o artigo acima, a diferença está basicamente na pena. Em se tratando de penas privativas de liberdade, os crimes são punidos com reclusão ou detenção e, a contravenção penal com pena de prisão simples. Há alguns anos, ao analisar o artigo 28 da Lei /06, notadamente a tese de eventual descriminalização da conduta do usuário, o STF entendeu que o artigo 1º. Da LICP é meramente exemplificativo. Ou seja, poderíamos ter, por exemplo, um crime punido com outra pena que não fosse reclusão, detenção ou multa. Naquela época, o STF entendeu que não teria ocorrido a descriminalização, mas tão somente a despenalização em relação à privação de liberdade do agente. Com isso, foi reconhecida à época a natureza de crime do artigo 28 da lei de drogas. Passemos à análise de uma das modalidades de infração penal: O crime. Nos debruçaremos sobre o seu conceito analítico ou estratificado. Ou seja, analisaremos os chamados requisitos ou elementos do conceito de crime: Tipicidade, ilicitude ou culpabilidade. 1.2 Conceito analítico de crime (ou estratificado de crime): O conceito analítico de crime compreende a estrutura do delito. Quer se dizer que crime é composto por fato típico, ilícito e culpável. Com isso, podemos afirmar que majoritariamente o conceito de crime é tripartite e envolve a análise destes três elementos. OAB_parte_01.indd 21 23/11/ :16:07

3 22 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret Dentro do fato típico é preciso analisar a conduta; nexo causal; resultado e se há previsão legal. Na ilicitude será verificado se o agente não atuou em: legitima defesa; estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal; exercício regular do direito ou consentimento do ofendido. Por fim, na culpabilidade, será analisada a imputabilidade; a potencial consciência da ilicitude; a exigibilidade de conduta diversa. Pergunta-se: E a punibilidade? A punibilidade não integra o conceito analítico de crime. Trata-se da normal consequência da prática do crime. Praticado o crime, nasce para o Estado o Ius Puniendi, o direito de punir. Pergunta-se: É possível que exista crime, mas que não haja punibilidade? A resposta é positiva, embora a regra seja a existência da punibilidade. Existem duas situações possíveis: a) A punibilidade sequer nasce Neste caso, haverá uma escusa absolutória. b) A punibilidade nasce e posteriormente morre, seja porque o Estado perdeu, seja porque ele abriu mão do seu direito de punir Neste caso, estaremos diante de uma causa extintiva da punibilidade. Vejamos um exemplo de escusa absolutória: Art É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. Já o art. 107 do CP prevê algumas causas extintivas da punibilidade. Extinção da punibilidade Art Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; OAB_parte_01.indd 22 23/11/ :16:07

4 Parte I Direito Penal Parte Geral 23 III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Em ambas as situações, o crime persiste, mas o agente não será punido por ele. Escusas absolutórias Exemplos: art. 181, do CP e art. 348, parágrafo 2º. do CP. A punibilidade não nasce. Causas extintivas da punibilidade Exemplos: art. 107, do CP e art. 312, par. 3º do CP. Há punibilidade a princípio, mas com o decurso do tempo o Estado perde o direito de punir. Vejamos a seguir cada um dos elementos ou requisitos do conceito analítico de crime, a começar pela tipicidade Tipicidade: Conforme vimos acima, o fato para ser típico exige a prática de uma conduta que dá causa a um resultado previsto na lei. Presentes tais elementos, o fato será formalmente típico. Além da tipicidade formal, exige-se também a tipicidade material. Tipicidade material, em poucas palavras, é analisar se a ofensa ao bem jurídico é relevante. O princípio da insignificância (ou bagatela) é apto para excluir a tipicidade material. De acordo com os nossos Tribunais Superiores, são requisitos para aplicação do Princípio da insignificância (ou bagatela): a) Conduta minimamente ofensiva; b) Reduzido grau de reprovabilidade; c) Ausência de risco social; d) Lesão inexpressiva para a vítima. Esses requisitos são cumulativos e devem ser analisados em cada caso concreto. Um exemplo é o de alguém que subtrai (sem violência ou grave ameaça), R$ 10,00 da carteira da vítima, deixando mil reais restantes na carteira. Esse exemplo já foi cobrado no Exame da OAB. A aplicação do princípio da insignificância traz como consequência a atipicidade do fato (fato materialmente atípico). Aproveitando que abordamos o princípio da insignificância, é importante entender que há outros princípios que podem impactar na tipicidade, inclusive na formal. É esse o caso do princípio da legalidade ou reserva legal, já que o fato praticado precisa ter previsão legal. Para tratarmos desse assunto é preciso entender o princípio da legalidade (ou reserva legal), que está disposto no art. 5º, inciso XXXIX, da CRFB, e no art. 1º do CP. Art. 5º, XXXIX, da CRFB - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. OAB_parte_01.indd 23 23/11/ :16:07

5 38 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret ART. 20. (...) 1º - (...) Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. No entanto, há casos em que o erro incide sobre a existência ou os limites da descriminante. Imaginemos que alguém, ao presenciar uma grave traição, acredite que pode matar o cônjuge em legítima defesa da honra. Neste caso, não se trata de falsa percepção da realidade. O erro se dá acerca da existência da excludente. O agente acredita que há legítima defesa em uma hipótese em que ela não existe. Imaginemos, em um segundo exemplo, que alguém de fato comece a atuar para se defender de uma injusta agressão, mas acredite que por estar em legítima defesa, poderá exceder e matar a outra pessoa. Neste caso, o erro incide sobre os limites de uma descriminante. Perceba que nestas duas últimas hipóteses, o erro do agente não envolve uma situação de fato, não há uma falsa percepção da realidade. Na verdade, o agente acredita que sua conduta não é proibida. De acordo com a adoção da teoria limitada da culpabilidade, o erro que incide sobre a existência ou limite da descriminante, será erro de proibição, incidindo o artigo 21 do Código Penal. Trata-se do erro de proibição indireto. Se for inevitável, isenta de pena; se for evitável, reduz-se a pena. 2. Punibilidade Para a doutrina amplamente majoritária, a punibilidade não integra o conceito de crime, representando a sua normal consequência. Quando existe a prática de um crime, nasce para o Estado o direito de punir. A doutrina assim chama de Ius puniendi. É o direito do Estado de punir. A punibilidade é a regra quando o crime é cometido. No entanto, existem situações no Direito Penal em que embora o crime seja cometido, a punibilidade não irá nascer; em outras situações, nasce a punibilidade, mas por algum outro motivo, ela deixará de existir. OAB_parte_01.indd 38 23/11/ :16:07

6 Parte I Direito Penal Parte Geral 39 A punibilidade, conforme já vimos, embora seja a normal consequência da prática de um crime, não estará presente em algumas situações excepcionais. Na escusa absolutória, a punibilidade não nasce. Diferente da causa extintiva, que nasce, porém morre, seja porque o Estado perde, seja porque abre mão do seu direito de punir. Vejamos o art. 107, do CP: Extinção da punibilidade Art Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. O art. 107, do CP não esgota todas as causas extintivas da punibilidade, mas iremos voltar a este tema no estudo da parte especial. Logo, o rol do artigo 107 é meramente exemplificativo. Na análise do art. 107, do CP, temos várias hipóteses de causas extintivas da punibilidade, vejamos: 2.1 Abolitio Criminis Conceitua-se o instituto da abolitio criminis como aquele em que o legislador descriminaliza uma conduta. III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; Como exemplo, temos: crime de sedução, adultério. Os artigos 217 e 240 do Código Penal foram revogados. É preciso saber que em alguns casos o legislador não provoca a abolitio criminis com a revogação, pois direciona aquela determinada conduta para outro tipo penal. Como exemplo, a reforma OAB_parte_01.indd 39 23/11/ :16:07

7 40 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret dos crimes sexuais, onde retirou o crime de corrupção de menores da antiga lei de corrupção (Lei 2252/54) e tipificou a conduta no Estatuto da Criança e do adolescente (art. 244 B). Nestes casos ocorre a denominada continuidade típico normativa. A abolitio criminis é algo benéfico para aquele que comete o crime, e vai atingir o sujeito em qualquer momento, mesmo que já tenha uma sentença penal condenatória transitado em julgado. Ela extingue a punibilidade. 2.2 Perdão Soberano Ponto comum entre eles é que todos são formas de indulgência soberana. Isso não quer dizer que o Estado irá perder o direito de punir, e sim perdoar, abrir mão desse direito. Pergunta-se: Caberá reincidência para o sujeito indultado e que venha cometer um novo crime? A resposta é positiva, pois no indulto o sujeito não volta a ser primário. A consequência da graça e do indulto é a extinção da pena. Já na anistia é mais amplo, é a exclusão daquele crime da vida do sujeito. OAB_parte_01.indd 40 23/11/ :16:07

8 Parte I Direito Penal Parte Geral 49 O STJ veda a contagem da prescrição de forma adiantada, ou seja, calcular com base na pena que provavelmente será aplicada na sentença. Pergunta-se: Como calcular a prescrição quando o sujeito começa a cumprir a pena, porém foge do estabelecimento prisional? Vejamos o art. 113, do CP. Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (grifo nosso). Ex.: O agente foi condenado, começou a cumprir e fugiu. O certo é pegar o tempo que falta para ele cumprir da pena, por exemplo, 3 anos, verificar no art. 109, e teremos o prazo prescricional. Pergunta-se: Como calcular a prescrição quando a questão trouxe mais de um crime em concurso material, formal ou em continuidade delitiva? Não se considera a pena toda, mas sim, cada uma delas. Vejamos o art. 119, do CP. Art No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Ex.: A comete o crime previsto no art. 171, e é condenado a 8 meses; pelo crime do 155, ele é condenado a 1 ano e pelo crime do 168, é condenado a 1 ano e 6 meses. Calcular-se-á cada uma delas. Se for pela PPE, terá o seguinte resultado: art. 171, e é condenado a 8 meses (3 anos); pelo crime do 155, ele é condenado a 1 ano (4 anos); e pelo crime do 168, é condenado a 1 ano e 6 meses (4 anos). Para fins de contar a prescrição ignora-se a soma total das penas. Sendo assim, é plenamente possível que alguns crimes estejam prescritos e outros não. 3. SANÇÃO PENAL A sanção penal é gênero que se divide em duas espécies: pena e medida de segurança. Em um primeiro momento, ao visualizar essa imagem podemos ter certa estranheza quanto à medida de segurança. Os nossos Tribunais Superiores já tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao assunto, entendendo que embora não se confunda com pena, tendo em vista que quando falamos de medida de segurança o agente é absolvido, pois ele não praticou crime, OAB_parte_01.indd 49 23/11/ :16:08

9 50 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret trata-se de modalidade de sanção penal. A princípio, a medida de segurança é aplicada para o agente inimputável por doença mental, que comete um fato típico e ilícito não culpável. Como exemplo, imaginemos alguém com doença mental, que no momento da ação ou omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Essa análise está descrita no art. 26, caput do CP. Essa pessoa é inimputável. O fato é típico, ilícito, mas não é culpável. Para essa pessoa temos a chamada sentença de absolvição imprópria. Todavia, é importante lembrar que essa pessoa vai receber uma medida de segurança. E, essa medida de segurança, relembrando que não se confunde com a pena, para os nossos Tribunais Superiores é uma espécie de sanção penal. A pena é aplicada ao agente quando este é condenado. Isso significa que ele pratica um fato típico, ilícito e culpável. Não se confunde, portanto, com medida de segurança. 3.1 Espécies de Penas Começaremos analisando a pena. As penas se dividem em: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa. Veja no esquema abaixo: Geralmente, quando falamos em pena, pensamos logo na pena privativa de liberdade. Porém, se olharmos o Código Penal no art. 32, veremos três espécies de pena, sendo a pena privativa de liberdade apenas uma dessas espécies. Art As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. Vejamos quando será aplicada cada espécie da pena. Dentro da aplicação da pena, o Código Penal adotou o critério trifásico de dosimetria da pena, o que significa que ela será aplicada em três fases, como veremos detalhadamente. Pena é, portanto, uma espécie de sanção penal que se divide em três novas modalidades, conforme vimos acima. Quando olhamos a parte especial do Código Penal e analisamos os crimes em espécie, observamos que os tipos penais incriminadores são divididos em duas partes: A que descreve a conduta e a que comina a pena. A parte do tipo penal que descreve a conduta é denominada preceito pri- OAB_parte_01.indd 50 23/11/ :16:08

10 Parte I Direito Penal Parte Geral 51 mário. Já a que comina a pena é denominada preceito secundário. Tradicionalmente, o preceito secundário nos traz pena privativa de liberdade e/ou multa. O Código Penal não prevê um tipo penal incriminador sequer com pena restritiva de direitos no preceito secundário. A pena cominada no tipo penal incriminador (preceito secundário) é chamada de pena principal. Desta forma, podemos afirmar que a pena privativa de liberdade e a pena de multa são penas principais. Já as penas que podem substituir as principais são denominadas penas substitutivas, como a pena restritiva de direitos. O curioso é que a multa também pode figurar como pena substitutiva. A multa, na verdade, pode ser uma pena principal ou substitutiva. Caso o juiz a aplique de acordo com o preceito secundário do tipo penal incriminador, ela será uma pena principal. Caso o juiz aplique uma pena privativa de liberdade e substitua pela pena de multa, ela será uma pena substitutiva. A pena privativa de liberdade também se divide em espécies. Ela pode ser de reclusão ou detenção. No art. 121, por exemplo, a pena é de reclusão. Já no art. 244, crime de abandono material, temos a pena de detenção. A prisão simples também é uma pena privativa de liberdade, mas apenas para contravenção penal. Observe que as penas de reclusão e detenção são destinadas aos crimes. Já a prisão simples é destinada para as contravenções penais. Vejamos: OAB_parte_01.indd 51 23/11/ :16:08

11 64 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret O STF possui julgados no sentido de que pode ser estendida pelo tempo máximo de cumprimento da pena, de acordo com o Código Penal (30 anos). Art. 97, 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. A realização da perícia médica é para verificar a cessação da periculosidade. A desinternação ou liberação são condicionais. Isso quer dizer que nessas situações deve-se analisar se o liberado vai praticar algum fato que seja indicativo que não cessou a periculosidade. 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. Nesse caso, o liberado poderá voltar a cumprir a medida de segurança. Após esse prazo não tem como voltar, devendo haver novo julgamento se novo fato típico e ilícito for praticado. 4. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO A aplicação da lei penal se divide em aplicação da lei penal no tempo e no espaço. 4.1 Aplicação da Lei Penal no Tempo Aplicação da lei penal no tempo significa entender em quais momentos a lei penal poderá retroagir ou ultra-agir. Já no que tange à aplicação da lei penal no espaço, deve ser considerada sua aplicação em relação ao território em que o crime foi praticado. Para estudarmos a aplicação da lei penal no tempo, torna-se essencial a análise do artigo 4º do CP, que adota a teoria da atividade. Vejamos: Veja o exemplo: Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Nesse caso, considera-se como momento do crime o dia em que ele praticou a conduta e não a data da morte. Não devemos confundir momento do crime com momento da consumação do crime. O crime de homicídio, por ser crime material, estará consumado no momento da morte da vítima. No entanto, momento do crime de homicídio é o momento da conduta. Percebe-se, portanto, que momento do crime e momento da consumação do crime são análises distintas. OAB_parte_01.indd 64 23/11/ :16:08

12 Parte I Direito Penal Parte Geral 65 CUIDADO!! A teoria adotada no artigo 6º do Código Penal foi outra. Para fins de aplicação da lei penal no espaço, deve-se considerar em qual lugar o crime foi praticado. O artigo 6º adota a teoria mista ou da ubiquidade. Logo, considera-se lugar do crime o lugar em que ocorreu a ação ou omissão, assim como o lugar em que se produziu ou deveria se produzir o resultado. Analisemos, primeiramente, a aplicação da lei penal no tempo: A lei benéfica é extremamente dinâmica, podendo se movimentar amplamente no tempo: retroagindo e ultra-agindo. Essa movimentação ampla é denominada extra-atividade. Já a lei maléfica é estática e jamais retroage. Via de regra, a lei maléfica também não se movimenta para frente, apenas sendo dotada de extra-atividade gravosa em casos de leis excepcionais ou temporárias, consoante dispõe o artigo 3º do Código Penal. Vejamos o ex.: Neste exemplo acima, quem praticou a conduta poderá ser punido pela lei temporária, visto que foi praticado no tempo de sua vigência. OAB_parte_01.indd 65 23/11/ :16:08

13 74 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret 5. CONCURSO DE PESSOAS Antes de iniciar o estudo sobre o concurso de pessoas é indispensável saber o conceito desse instituto. Significa dizer que duas ou mais pessoas encontram-se envolvidas em uma mesma prática criminosa. Essa união de pessoas envolvidas para a prática da conduta criminosa pode se dar pela coautoria ou pela participação. Além do conceito é significativo saber quais são as modalidades de concurso e seus requisitos. 5.1 Modalidades O concurso de pessoas poderá se dar através da coautoria ou participação. 5.2 Requisitos Vejamos: A pluralidade de agentes e de condutas justifica-se pela quantidade, de no mínimo duas pessoas e que cada uma pratique pelo menos uma conduta. Para que seja considerado esse requisito é preciso enxergar a conduta relevante para que a ação criminosa aconteça. Como por exemplo, a informação sobre o funcionamento interno do banco, OAB_parte_01.indd 74 23/11/ :16:09

14 Parte I Direito Penal Parte Geral 75 troca de horário de vigilantes etc. Já a mera informação de horário de funcionamento bancário não poderia ser considerada como uma conduta relevante. Não significa dizer, necessariamente, acordo prévio de vontade. Pode ser que o agente ingresse posteriormente na conduta criminosa com a mesma intenção. Como exemplo, A chega em um determinado local e vê que B está agredindo C. A então se junta a B para agredir C. A aderiu à vontade. Por ausência de liame subjetivo, não há concurso de pessoas na autoria colateral. Se cada qual dirige-se até determinado local para pratica um crime, sem que cada um saiba da intenção do outro, cada um deles responderá de forma autônoma pelo seu próprio crime. Imaginemos a hipótese em que duas pessoas, por coincidência, dirigem-se até determinado local, com o intuito de matar a mesma pessoa. Ambos atiram, a vítima morre. Deve ser apurada a responsabilidade de cada um. Aquele que efetivamente matou deverá responder por homicídio consumado. O outro deverá responder, via de regra, por tentativa. Caso não se consiga apurar quem efetivamente provocou o resultado morte, a hipótese será de tentativa para ambos. Neste caso, teremos a denominada autoria colateral incerta. Através desse requisito é possível identificar a teoria adotada no artigo 29, do CP. A chamada teoria monista, ou seja, uma única infração penal. Ex.: A e B resolvem praticar o crime de estelionato. Não quer dizer que A comete um crime de estelionato e B comete outro. A e B, em concurso de pessoas praticam o crime único de estelionato. Atenção! Pode haver exceção a teoria monista, como no caso em que a gestante vai a clinica para realizar o crime de aborto e, então, o médico realiza a prática criminosa. O crime praticado pela gestante é um (art. 124, do CP - Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento) e o do médico é outro (art. 126, do CP - Aborto provocado por terceiro). Observa-se que cada conduta tem a sua relevância para a ocorrência de um resultado único, mas cada qual tem o seu crime. Essa foi uma escolha legislativa. O mesmo poderá ser analisado no crime de corrupção. O particular que oferece uma vantagem ao funcionário público e este aceita, ambos estão concorrendo para o resultado corrupção. No entanto, o legislador excepcionou a teoria monista. O particular responde pelo crime de corrupção ativa (art. 333, do CP) e o funcionário público pelo crime de corrupção passiva (art. 317, do CP). Em leis especiais também poderá existir exceção à teoria monista. Na lei de drogas, por exemplo, imagine que três pessoas se unam para a prática do crime. A, efetivamente vende a droga, B, financia a prática do tráfico, e C é informante. A atuação de cada integrante gera uma responsabilização criminal diferente. Veja: A responde com base no artigo 33; B responde com base no artigo 37 e C responde com base no artigo 36. OAB_parte_01.indd 75 23/11/ :16:09

15 76 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret 5.3 Participação de menor importância / participação de somenos A participação de menor importância está prevista no parágrafo 1º do artigo 29 do Código Penal. Ao observar a previsão legal do parágrafo primeiro, percebe-se que trata-se de uma causa de diminuição da pena, e que deve ser analisada no caso concreto com certa atenção. Vejamos: Art. 29, 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. O primeiro questionamento a ser feito quanto à leitura desse parágrafo é em relação a sua natureza jurídica. No estudo da dosimetria da pena foi visto que quando o Código Penal trouxe a expressão pode ser diminuída de ou reduz-se de tanto a tanto se trata de uma causa de diminuição da pena. É importante sempre lembrar que a causa de diminuição é tratada na terceira fase da dosimetria da pena. Dentro desse contexto de causa de diminuição de pena é preciso saber quais serão seus destinatários. Quer se saber para quem será aplicada a causa de diminuição, tendo em vista a participação de menor importância, também denominada pelo STJ de participação de somenos. Ou seja, dentro do contexto criminoso aquele que teve cooperação mínima para a pratica ilícita. Aplicar-se-á o parágrafo primeiro somente ao partícipe. Salienta-se que não existe coautoria de menor importância. Por mais que as condutas sejam diferentes não caberá a aplicação do parágrafo 1º. De modo contrário, o parágrafo 2º poderá ser aplicado tanto ao coautor quanto ao partícipe. Em breves palavras quer se dizer que o instituto da participação de menor importância somente poderá ser aplicado ao partícipe. A relevância da diferença de aplicação é tão grande que na realização do exame de prova é preciso saber diferenciar quem é coautor e quem é partícipe. 5.4 Cooperação dolosamente distinta A cooperação dolosamente distinta, também denominada desvio subjetivo de conduta, encontra previsão no parágrafo 2º do artigo 20 do Código Penal. Embora o referido parágrafo utilize o verbo participar, a aplicação poderá se dar ao coautor ou partícipe. Vejamos: 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Ex.: Imagine que A com a intenção de ter uma grana extra no final de semana, conversa com B dizendo que está de olho numa determinada casa, há um tempo, pois descobriu que os donos viajam todo final de semana, e consequentemente a residência fica vazia. A explica para B que não existe câmera de segurança, o muro é baixo (o que facilita a entrada) e não tem como ninguém desconfiar. B, por sua vez, fica receoso, mas após A assegurar que é tranquilo a entrada, que ninguém chegaria ao local, B, aceita. Então, eles combinam que no sábado à noite irão entrar a casa. A, então combina com B dizendo que ele vai entrar e que B ficaria do lado de fora fazendo a vigilância e que qualquer coisa era só avisar pelo telefone. Quando A entra na casa se depara com um segurança, que havia sido contratado pela família naquele final de semana. Todavia, esse segurança estava dormindo com a arma no colo. A pega a arma no colo do segurança, fazendo com que este acorde imediatamente. OAB_parte_01.indd 76 23/11/ :16:09

16 Parte I Direito Penal Parte Geral CONCURSO DE CRIMES O concurso de crimes se caracteriza pela prática de dois ou mais crimes e é previsto ao longo dos artigos 69 a 71 do Código Penal. 6.1 Modalidades O concurso de crimes se divide em concurso material, concurso formal e crime continuado. É primordial saber as diferenças e semelhanças entre um e outro. O concurso material está previsto no artigo 69; o concurso formal está previsto no artigo 70 e o crime continuado no artigo 71, ambos do CP. Tanto no concurso material quanto no crime continuado, tem-se mais de uma conduta praticada pelo agente, o que difere tais modalidades de concurso do concurso formal, em que se tem uma única ação ou omissão. Algumas observações serão feitas para facilitar o entendimento: O concurso formal não se confunde com nenhuma das modalidades anteriores, visto que é o único em que os crimes podem ser praticados com uma só conduta (ação ou missão). No crime continuado e no concurso material pode haver pluralidade de condutas. Para iniciar a diferenciação entre as modalidades, dever-se-á verificar quantas condutas foram praticadas pelo agente, é o critério de exclusão. Se houver uma única ação, dispensa-se a análise do crime continuado ou concurso material. Se existirem duas ou mais ações, a exclusão será contrária, pois já foi visto que o concurso formal é o único que se pratica com uma só conduta. A segunda análise a ser feita é quanto aos elementos do crime continuado, lembrando sempre do critério de exclusão. O crime continuado é consagrado como beneficio ao agente, porque não irá cumprir todas as penas, sendo somente uma de forma exasperada. Se na procura pelos critérios do crime continuado faltar um elemento que seja, automaticamente deverá se concluir pela existência do concurso material (art. 69, do CP). Na leitura do artigo 69 e 71 pode-se perceber que os artigos iniciam da mesma forma, todavia, na consequência há diferença. No crime continuado todos os requisitos são cumulativos. OAB_parte_01.indd 81 23/11/ :16:09

17 82 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret Crime Continuado Previsto no artigo 71 do CP, o crime continuado é entendido quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão, sendo os crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e os subsequentes são continuação do primeiro. Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Analisemos no quadro esquemático: A doutrina traz a divergência quanto ao significado de crimes de mesma espécie. Há quem entenda ser crimes que têm o mesmo bem jurídico tutelado. De lado contrário, e de forma majoritária, defendido pela maioria dos julgados do STJ e STF, crimes da mesma espécie são aqueles que estão no mesmo tipo penal. Ex.: roubo e roubo. A expressão mesmas condições de tempo significa para a doutrina o espaço médio de 30 dias, ou seja, entre um crime e outro precisa ter um lapso temporal de 30 dias. Atenção: não se trata de afirmar que toda a cadeia delitiva precisa durar menos de trinta dias. Ela pode durar muito mais tempo. O espaço temporal que devemos observar é entre o primeiro e segundo crime, entre o segundo e o terceiro e assim sucessivamente. Mesmo Lugar entende-se como a mesma região metropolitana, o que significa aglomerado de municípios. Em SP, tem-se o exemplo do ABC Paulista. No RJ, a Baixada Fluminense. A maneira de execução precisa ser o mesmo modus operandi, ou seja, da mesma forma. Tratase de uma mesma maneira de se executar o crime. OAB_parte_01.indd 82 23/11/ :16:09

18 Parte I Direito Penal Parte Geral 83 Após a identificação de todos os requisitos considera-se o crime continuado, respondendo o agente por uma só pena aumentada de 1/6 a 2/3 ou até o triplo, conforme dispõe o parágrafo único. Cabe destacar que a exasperação prevista no crime continuado, assim como a exasperação prevista no concurso formal não se caracterizam como causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria da pena. Isso porque o juiz aplicará, realizará a dosimetria de cada um dos crimes praticados. Após ter feito isso, o juiz analisará qual foi a maior pena aplicada e considerará esta para ser exasperada. Se todas as penas foram aplicadas no mesmo patamar, o juiz aumentará qualquer uma delas. O critério de exasperação acaba sendo delineado pelo número de infrações penais praticadas. Quanto maior o número de infrações praticadas, maior deve ser o quantum de aumento, em uma regra diretamente proporcional. Na falta de um dos requisitos, que impedem a qualificação do crime continuado, o operador do direito passará pelo critério de exclusão, concluindo haver concurso material (art. 69, do CP). Neste caso, por consequência, as penas dos diversos crimes praticados deve ser somada na sentença. Cabe destacar que a nomenclatura crime continuado expressa mera ficção jurídica. Não se trata de crime único, mas sim de dois ou mais crimes praticados em continuidade delitiva Concurso Material A base legal do concurso material é o artigo 69, do CP, que aponta que o agente pratica duas ou mais condutas (dolosa ou culposa, omissa ou comissiva) que irão produzir um ou mais crimes, idênticos ou não. Lembrando que só se chega à conclusão de existência do concurso material após a exclusão de possibilidade de existência do crime continuado. Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. O concurso material pode ser dividido em concurso material homogêneo, quando os crimes são idênticos; e concurso material heterogêneo, quando os crimes são diversos Concurso Formal Disposto no artigo 70, do CP, trata-se de hipótese em que o agente pratica uma só conduta e comete mais de um crime, o que traz como consequência, via de regra, que as penas não sejam somadas. A consequência tradicional do concurso formal é a regra da exasperação. Ou seja, o condenado cumprirá apenas uma das penas aplicadas na sentença, aumentada de 1/6 até ½, lembrando que o critério de escolha do aumento na sentença deve ser baseado pelo número de infrações penais praticadas. Quanto maior o número de infrações penais praticadas, maior deve ser o aumento da pena. Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. OAB_parte_01.indd 83 23/11/ :16:09

19 86 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret 7. MODALIDADES DE ERRO No terceiro substrato do conceito de analítico de crime, culpabilidade, foi feita a diferenciação entre o erro de tipo e erro de proibição. Vimos que enquanto o erro de tipo vai impactar na tipicidade, o erro de proibição impactará na culpabilidade. Ainda nesse estudo foi conceituado o instituto da descriminante putativa, que são causas excludentes da ilicitude putativas (imaginárias). O erro, no Direito Penal, comporta várias espécies, alguns já estudados no âmbito do conceito analítico de crime, que podem inclusive provocar a exclusão do crime. Como por exemplo, o erro de tipo invencível e erro de proibição inevitável. O primeiro tornará o fato atípico, enquanto o segundo afastará a culpabilidade. O erro de tipo se for inevitável, escusável ou justificável exclui o dolo. Ou aquele erro evitável, inescusável, que exclui o dolo, permite a punição a título de culpa, por exemplo, se previsto em lei. O erro de proibição, que também é modalidade de erro essencial, será avaliado dentro da culpabilidade, isentando de pena se inevitável ou reduzindo a pena quando evitável. Outros tipos de erro serão estudados a partir deste momento, que são as modalidades de erro acidental. As modalidades de erro acidental podem, por sua vez, causar consequências em que praticamente se ignora o erro cometido, fazendo com que a pessoa continue respondendo como se não tivesse errado. Ex.: Erro sobre a pessoa. 7.1 Modalidades de Erro Acidental Previsto no art. 20, parágrafo 3º, do CP, o erro quanto à pessoa não isenta de pena. 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Imaginemos o crime de infanticídio, previsto no artigo 123, do CP, onde a mãe, sob influência do estado puerperal, vai até o berçário querendo matar seu filho e asfixia o bebê. Porém, ao olhar melhor para o bebê percebe que se equivocou e matou, por engano, o filho da mulher que estava ao lado do quarto dela. O que se pode ver é que a mãe comete o crime acreditando ser seu filho, cometendo o erro sobre a pessoa. Com base no artigo 20, parágrafo 3º do CP, não se consideram as características daquela vítima real que foi atingida por engano, mas sim daquela pessoa contra qual ela queria cometer o crime (vítima virtual). Assim, a pergunta inicial a ser feita é qual o crime a mãe teria cometido caso tivesse matado seu filho? Crime de infanticídio, previsto no artigo 123, do CP. No momento OAB_parte_01.indd 86 23/11/ :16:09

20 88 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret 8. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA Após realizar a dosimetria da pena, com base no artigo 44 do CP, o juiz irá verificar casos em que se pode substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos e/ou multa. No entanto, existem certas situações em que um ou mais requisitos para a substituição não estão presentes no caso concreto. Assim, surge a seguinte pergunta: É certo dizer que quando o juiz perceber na sentença que não tem requisitos para substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, o agente irá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade necessariamente? Ou ainda existe alguma possibilidade de que ele não comece a cumprir a pena privativa de liberdade imposta na sentença? O Código Penal, a partir do artigo 77, trata da suspensão condicional da execução da pena, também conhecido como SURSIS. O SURSIS somente será cabível quando faltar um dos requisitos para a substituição da pena, isso quer dizer que, inicialmente, o juiz irá tentar substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, conforme dispõe o inciso III, do artigo 77. Art A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. O juiz não tem a discricionariedade para escolher qual benefício irá aplicar. A regra imposta pelo artigo 77 é clara em dizer que, caso não consiga a substituição poderá analisar o cabimento da suspensão condicional da execução da pena. OAB_parte_01.indd 88 23/11/ :16:10

21 Parte I Direito Penal Parte Geral 89 Reincidência O parágrafo primeiro esclarece certos aspectos sobre reincidência, pois um dos requisitos para a concessão do SURSIS é não ser reincidente em crime doloso. 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. A reincidência deve ser vista de forma minuciosa, visto que se a condenação anterior for de pena de multa, poderá haver a aplicação do instituto. Sursis Etário e Humanitário 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. O sursis etário é definido pela idade do agente: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade. E quanto ao sursis humanitário, este se dá em razões de problemas de saúde que justifiquem a suspensão. Tradicionalmente, o sursis é aplicado quando o juiz, após realizar a dosimetria da pena, verifica a impossibilidade de substituição e está diante de uma pena aplicada que não ultrapassa dois anos. Essa pena poderá ser suspensa, devendo o período de prova ser de 2 a 4 anos. Quando o sursis for etário ou humanitário, pena aplicada poderá ser maior, não ultrapassando a quatro anos, e tendo como período de prova de 4 a 6 anos. O juiz deverá definir qual será o período de prova. Qualquer motivo que venha causar a revogação do período de prova faz com que o agente volte a cumprir a pena inicialmente imposta na sentença. 8.1 Condições durante o período de prova Art Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). Como exemplo de período de prova, pode-se imaginar que na sentença o agente foi condenado pelo tempo de dois anos e na concessão do SURSIS teve fixado o período de prova de 4 anos. No primeiro ano do período de prova o agente, ficará sujeito a uma das penas previstas no parágrafo 1º, do art. 78 (pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana). 8.2 Sursis Especial No sursis especial, se preenchidos os requisitos impostos no parágrafo 2º do artigo 78, poderá ser substituída a exigência do primeiro ano de restrição de direitos. 2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: OAB_parte_01.indd 89 23/11/ :16:10

22 94 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret Se for, por exemplo, concurso formal perfeito, o juiz irá realizar a dosimetria das penas, pegar uma das penas e aumentar de acordo com a primeira parte do artigo 70 do CP. Ou seja, a pena que deverá ser cumprida pelo condenado será uma das penas fixadas na sentença (qualquer uma delas se idênticas ou a mais grave, se diversas) aumentada de 1/6 até ½. Quarto passo: O juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena. Caso a pena seja de detenção, o condenado não poderá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Para fixar o regime inicial, o Juiz atenderá ao disposto no parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal: Art. 33, parágrafo 2º a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Quinto passo: O juiz verificará se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, analisando os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Sexto passo: (caso não seja possível a substituição artigo 44 do CP) o Juiz verificará a possibilidade de suspensão condicional da execução da pena (Sursis), analisando os requisitos do artigo 77 do Código Penal. 9. LIVRAMENTO CONDICIONAL Dando início ao estudo detalhado do instituto de livramento condicional faz-se necessária a comparação com a Suspensão Condicional da Execução da Pena: O livramento condicional é concedido ao condenado, depois de cumprir determinado tempo de pena, mediante o enquadramento dos requisitos impostos pelo artigo 83 do CP, e que traz a possibilidade da reinserção ao convívio social. Enquanto no sursis o condenado não cumpre a pena, no livramento condicional ele é posto em liberdade, após cumprir um tempo da pena que lhe foi imposta. OAB_parte_01.indd 94 23/11/ :16:10

23 Parte I Direito Penal Parte Geral Requisitos do artigo 83 do Código Penal Para receber o beneficio do livramento condicional o condenado terá que ter recebido pena igual ou superior a dois anos, complementando, ainda com outros requisitos. Vejamos o artigo 83 do CP. Art O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: OAB_parte_01.indd 95 23/11/ :16:10

24 96 Ana Cristina Mendonça Cristiane Dupret I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Analisando o artigo 83 pode-se perceber que três incisos trazem diferentes quantidades de pena a ser cumprida para receber o benefício. Quando o agente não for reincidente e tiver bons antecedentes deverá cumprir mais de 1/3 da pena; quando for reincidente, deve ter cumprido mais de ½ da pena; e quando tiver praticado crime hediondo, equiparado, tráfico de pessoas e terrorismo e não for reincidente especifico, deve ter cumprido mais de 2/3 da pena. Observa-se que o reincidente específico, neste último caso, não poderá receber livramento condicional. OAB_parte_01.indd 96 23/11/ :16:11