CLASSIFICAÇÃO DAS GERAÇÕES DE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS:

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1 1 DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Classificação das Gerações de Direitos e Garantias Constitucionais PONTO 2: Características dos Direitos Fundamentais PONTO 3: Princípios Norteadores deste Sistema de Direitos e Garantias Fundamentais CLASSIFICAÇÃO DAS GERAÇÕES DE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS: Esta classificação leva em consideração o aspecto histórico e evolutivo dos direitos e garantias fundamentais. Alguns autores criticam esta expressão geração por não ser a expressão própria, pois estaria dando a entender que uma nova geração substitui a anterior, o que não ocorre nos direitos fundamentais. Um novo direito não substitui a geração anterior, sendo cumulativos. Esses autores substituem a expressão geração por dimensão. Temos três gerações/dimensões: - A primeira geração: Surgida principalmente com a CF do Estados Unidos e principalmente com a Revolução Francesa. Tratam-se dos direitos civis, políticos, liberdades públicas, direitos de defesa ou oposição. São direitos subjetivos atribuídos ao cidadão que permitem impor limites na atuação do Estado. Também chamados de direitos negativos, impõe um não fazer ao Estado. Ex: direito a vida, liberdade, propriedade. -A segunda geração: Seriam os direitos sociais, econômicos e culturas. Surgem a partir da segunda década do século passado e dos grandes movimentos políticos sociais, na primeira guerra mundial, revolução russa, industrial. A partir desta nova realidade o estado assume a tarefa de promover o bem estar ou a parte social dos trabalhadores, passa a garantir previdência social.

2 2 São denominados direitos positivos ou prestacionais, devendo Estado prestar serviços públicos, desenvolver políticas públicas, com habilitação saúde, educação, entre outros. - A terceira geração: Surge pós-segunda guerra mundial, quando a tutela abandona o indivíduo de forma isolada e passa a proteger a grupos sociais. São os direitos coletivos e difusos. Ex: proteção ao meio ambiente, defesa dos consumidores, do patrimônio público. A classificação clássica apresenta somente essas três gerações, porém, a evolução dos direitos continua. Por isso, alguns autores referem em uma quarta, quinta e sexta geração. Até a terceira geração há consenso na doutrina sua consagração, sendo também encontradas na nossa Constituição. Ou seja, na CF encontramos os direitos de primeira geração como o direito a vida, segurança, propriedade com suas garantias: habeas corpus, hábeas data, mandado segurança, entre outros. Encontraremos direitos fundamentais de segunda geração, tendo a dificuldade de sua garantia, nos seus remédios constitucionais. Para a garantia a estes direitos, quando a omissão for legislativa, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de injunção, as quais não tem demonstrado a eficácia desejada. Porém, quando a omissão for quanto a atuação politica-administrativa, o STF tem aceitado a utilização do mandando de segurança. Na terceira geração encontramos a proteção dos consumidores, do meio-ambiente, do patrimônio público, havendo as garantias desses direitos: mandado de segurança coletivo, ação civil pública, ação de improbidade. A quarta geração, segundo alguns autores, seriam os direitos fundamentais de caráter supranacionais. Outros autores dizem que a quarta geração trata dos direitos da bioética, direitos decorrentes das comunicações eletrônicas.

3 3 Há uma tendência a se consagrar uma quarta geração no sentido de serem os Direitos Humanos internacionais, os direitos fundamentais supranacionais (tema, primeiramente, cuidado por Paulo Bonavides), reconhecidos no plano internacional e interno. Nesse contexto, temos a decisão do STF em adotar o Pacto de San José da Costa Rica, recepcionado antes da E.C. 45, sendo este dotado de uma hierarquia superior as leis ordinárias (supralegalidade). Nota-se que essa classificação reflete a evolução histórica dos direitos fundamentais, porém, deixa de lado outras questões. Por isso, há uma preferência dos autores por uma classificação que divide os direitos e garantias fundamentais em duas espécies: - Direitos Negativos/Defesa (o não-fazer, a não-agressão) àqueles direitos. - Direito Positivos/Prestacionais/Subjetivos: o fazer. Nenhum dos direitos será totalmente positivo ou negativo. Ex: direito à liberdade ou a vida (políticas de segurança pública). Dependendo da ótica, pode ser de outra dimensão. Analisamos no aspecto preponderante. Ressalva-se que os direitos fundamentais na nossa CF são tratados numa concepção material, ou seja, temos um sistema aberto e não um catálogo fechado (art. 5º, 2º, CF). 2) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Os direitos fundamentais possuem as seguintes características: imprescritíveis, inalienáveis ou inegociáveis e irrenunciáveis. -Imprescritibilidade não há prazos prescritivos. -Inalienabilidade não podemos negociar estes direitos. -Irrenunciabilidade não podemos renunciar ou abrir mão destes direitos fundamentais.

4 4 Apontam-se outras características: - Historicidade: decorrem de conquistas históricas da humanidade, frutos de grandes guerras, grandes movimentos políticos sociais. - Constitucionalização: hierarquia constitucional aos direitos fundamentais, mesmo estranhos ao texto. Por ex: Pacto de San José da Costa Rica. Tratados Internacionais. - Limitabilidade ou restringibildade: nenhum direito é absoluto para permitir a convivência de forma harmônica com outros direitos fundamentais. - Vinculam a atuação dos poderes públicos (legislativo, executivo e judiciário): o poder público deve atuar com o intuito de possibilitar a maior eficácia (concretização) aos direitos e garantias fundamentais. (Art. 5º, 1º 1, CF - aplicabilidade imediata). - Cumulatividade: exercício de um direito fundamental não exclui o outro, eles são cumuláveis, somam-se. A titularidade dos direitos e garantias fundamentais são os seres humanos, sem qualificações, sejam nacionais ou estrangeiros. Além das Pessoas jurídicas (não de todos os direitos fundamentais, mas apenas os possíveis, como direito honra, imagem, sigilo). A importância dos direitos fundamentais faz surgir uma dimensão subjetiva em face do Estado (fazer ou não-fazer), chamada de eficácia vertical. E também uma dimensão objetiva que seria a possibilidade de direitos fundamentais nas relações privadas, em face dos particulares, chamada pela doutrina de eficácia horizontal. O STF tem dois precedentes nesse sentido: - A empresa Air France, para mesma atividade, pagava salários diferenciados a funcionários estrangeiros e brasileiros; foi compelida a pagar salários iguais em decorrência do princípio da igualdade. 1 Art. 5º, 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

5 5 - Instituição de caráter privado, recebendo denúncias de um dos seus representantes, o expulsou. STF invalidou esse ato, para que retornasse ao quadro e que fosse oportunizado a ampla-defesa e o contraditório. Dessa forma, podemos referir um sistema de direitos e garantias fundamentais. 3) PRINCÍPIOS NORTEADORES DESTE SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: - Princípio da Proibição do Retrocesso: vinculado ao caráter histórico. As conquistas não podem ser abolidas ou aniquiladas em face dos direitos fundamentais. Art. 60, 4º, IV 2, CF (expressão no artigo: direitos e garantias individuais parecem ser apenas direitos individuais, porém, a maior parte da doutrina afirma que devemos ler neste inciso direitos e garantias fundamentais ). - Princípio da Aplicabilidade Imediata das normas protetoras dos direitos fundamentais: art. 5º, 1º 3, CF. -Princípio da Dignidade da pessoa Humana: Influencia na interpretação de qualquer norma dentro ou fora da CF. - art. 1º, III 4, CF. O conceito de dignidade da pessoa Humana é um conceito aberto, variável no tempo e no espaço, de acordo com as necessidades atuais. Os autores apresentam dois enfoques desse princípio: 2 CF, Art, 60, 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. 3 CF, Art.5º, 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 4 Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.

6 6 - a capacidade auto-determinação, afastando qualquer forma de submissão (livre vontade de conduzir sua vida). Este princípio afasta qualquer forma de coesificação da pessoa humana, situações humilhantes, constrangedoras, submissas. - conjunto de bens e serviços que permitam uma vida saudável/digna. Mínimo existencial que atenda as necessidades básicas. Exemplos: - Art. 7º, IV 5 CF salário para atingir suas necessidades vitais básicas extrair um conceito de mínimo essencial. - Art. 203, V 6, CF Disciplina a assistência social. A previdência social é custeada, sendo que a assistência social independe de contribuição, por isso, é devida aos necessitados. - Princípio da Proporcionalidade (instrumental): Adequação e necessidade aferidas no caso concreto. Verifica-se o que deve preponderar em cada caso. - Princípio da Igualdade (ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana): Encontra-se em quase todos os artigos da Constituição Federal. - Ex: Art. 5º, caput, CF - Há quatro manifestações expressas desse principio. CF, Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Este princípio consagra a igualdade formal (igualdade perante a Lei, uma não discriminação), e a igualdade na sua concepção material ou substantiva (igualdade dentro da Lei, estando esta autorizada a tratar diferentemente para igualar). 5 CF, Art.7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. 6 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Art A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

7 7 Com ações afirmativas para proteger a parte desfavorecida, por exemplo: as cotas, art. 5º, incisos XLVIII 7, L 8, art. 7º, XIX 9, XX 10, proibição trabalho noturno. Fora da CF aponta-se a CLT, o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, a Lei Maria da Penha. O princípio instrumental para auferir se a igualdade está sendo respeitada ou não é o princípio da Razoabilidade que verifica se o tratamento diferenciado for razoável com a Constituição. Para o STF não há distinção entre as expressões proporcionalidade e razoabilidade. Porém, há uma distinção entre ambas: - proporcionalidade surgiu na Alemanha, vigorando o positivismo, mesmo sendo lei justa ou injusta no caso concreto. Então, surgiu a proporcionalidade para afastar as leis injustas. Não podendo haver estado democrático de direito sem esse princípio (implícito). - razoabilidade: nasceu na corte norte-americana. É utilizado para aferir quando o tratamento desigual é legítimo ou quando é discriminatório. Verifica-se que o STF quando cuida do princípio da igualdade utiliza a expressão preferencialmente razoabilidade. Ex.: concurso público, exige experiência anterior, limita a idade ou altura. Princípios específicos para direitos positivos ou prestacionais (não absolutos): - Princípio da garantia de um mínimo existencial: a CF/88 assegura aos indivíduos o mínimo que permita uma existência digna. Vincula-se à dignidade da pessoa humana. 7 Art. 5º, XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. 8 Art. 5º, L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; 9 Art. 7º, XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei. 10 Art. 7º, XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

8 8 Conjunto de prestações que garantam o bem-estar. O Estado deve promover uma vida digna aos indivíduos. - art. 7 IV e 203, V, CF/88. - Princípio da máxima eficácia ou efetividade: os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados com maior eficácia social permitida. - Princípio da reserva do possível ou do financeiramente possível: os direitos sociais precisam ser financiados pelo Estado e previstos no orçamento público (máxima eficácia desde que o orçamento consiga suportar aquelas despesas).