DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS - DPU 1. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - APLICABILIDADE LIMITADA

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1 CONSTITUIÇÃO AULA II Professora: Dra. Vânia Hack de Almeida Data: PONTO 1: Aplicabilidade (Continuação) PONTO 2: Interpretação Da Contituição PONTO 3: Tipologia Das Normas Constitucionais PONTO 4: Direitos E Garantias Fundamentais 1. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - APLICABILIDADE LIMITADA c) APLICABILIDADE LIMITADA: Rui Barbosa denominava de auto-aplicáveis; para produzir eficácia plena necessitam de outras normas. c.1) De princípio intitutivo: quando a constituição cria um determinado instituto, ficando a cargo da lei regular a sua organização. Ex: artigos 102, 1º; 98, I, e ambos da CF. c.2) De princípio programático: consagram na constituição os direitos sociais, culturais e econômicas. Estabelecem metas estatais pelas politicas públicas que o Estado deve promover para alcançar esses direitos. Trata-se da Constituição Dirigente, segundo Canotilho. Ademais, as atividades legislativa e administrativa estarão ligadas a estas normas programáticas. Ex: artigo 196, da CF. Hoje, essas normas produzem uma determinada eficácia direta e imediata mínima, incluindo as normas de conteúdo programático, caso contrário, nao seriam normas. Eficácia Negativa: produzem uma eficacia negativa, caso não atingidas as metas. Ex: MP que tratou das metas de racionamento de energia do governo FHC. Agora, mesmo que as políticas públicas ainda não tenham sido regulamentadas, não se admite norma que recuse estas metas, pois seria inconstitucional. Ex: Artigo 170, da CF. Eficácia Interpretativa: possuem uma eficácia interpretativa que obriga das leis, uma releitura para compatibilizar-se conforme a constituição. Eficácia Revogadora: se a imcompatibilidade for tamanha que não seja possível conviver com o texto constitucional, necessário a revogação dessa norma legal gerada pela norma de conteúdo programático. Artigo 5, XXXII, CF demonstra claramente que possui eficácia programática, porque irradia esta eficácia jurídica direta e imediata, embora reduzida. Inconstitucionalidade por Omissão: o não legislar é inconstitucionalidade por omissão, pois vai de encontro com as normas programaticas, o que demonstra a sua efica é 1

2 imediata, direta e plena. Para a omissão legislativa há o MI e a ADI por Omissão. Para a omissão do poder público (atuação estatal) utiliza-se principalmente o mandado de segurança. 2. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 2.1 MÉTODOS TRADICIONAIS Literal, histórica, teleológica, sistemática, busca inserir o dispositivo no ordenamento para que conviva com as demais normas. 2.2 PRINCÍPIOS SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO/ FORÇA NORMATIVA: A CF é um conjunto de normas, todos dispositivos possuem conteúdo normativo e, por isso todos devem produzir eficácia. UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: as normas devem ser interpretadas em conjunto, pois a constituição é uma unidade normativa, é um sistema, um conjunto de normas. EFEITO INTEGRADOR: busca dar primazia a critérios que favoreçam ou que incentivem a integração política e social, reforçando a unidade da constituição. MÁXIMA EFETIVIDADE: busca a maior eficácia possível aos seus dispositivos, principalmente, de justiça social às normas constitucionais, dentre aquela que melhor cumpre a CF. JUSTEZA/ CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL: não se pode alterar a repartição das funções constitucionalmente estabelecidas pela CF. CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: através de um processo de conciliação, pelo princípio da proporcionalidade, revela que não há conflito entre as normas. Ou seja, dentro da constituição todas têm mesma hierarquia e, por conseguinte, não há normas inconstitucionais. PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL: busca-se a norma mais favorável no que diz respeito às normas, em termos de direitos e garantias fundamentais, podendo ser norma oriunda do direito interno ou do direito internacional. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: Método de Interpretação. Toda legislação existente deve ser interpretada de forma a compatibilizar-se com a CF e buscando sempre a máxima efetividade constitucional. Nenhuma interpretação será válida se contrariar dispositivos constitucionais. Doutrina dos poderes implicitos: artigo 103-B, 4º, da CF: se a contituição exige o fim, significa que ela deu os meios para alcançar a finalidade. 2

3 O CNJ editou resolução disciplinando o nepotismo, a Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade deste dispositivo que não vinha sendo aplicado, observando os poderes implícitos, STF entendeu que, se a constituição prevê os fins, permite os meios. 3. TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Conjunto de princípios e normas : Expressão dá a entender que princípios e normas são coisas diversas. Todavia, os princípios são normas, isto é, possuem força normativa. Assim, normas se dividem em princípios e regras, mas ambas com conteúdo normativo. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS: Os princípios possuem maior abstração. Regras são dotadas de maior grau de concretude subsunção (fato enquadra-se perfeitamente à norma). O trabalho do intérprete consiste em examinar se a subsunção ocorreu ou não (se o fato se encaixou na previsão normativa). Aplica-se uma única regra, é um juízo de validade (tudo ou nada); para cada caso incide uma única regra. O ordenamento jurídico não é perfeito ao estabelecer as regras, onde estão presentes várias lacunas. Nesta seara, os princípios possuem relevante importância. Princípios não são trabalhados como tudo ou nada; não há juízo de que um vale e o outro não. Todos os princípios valem, assim, no caso concreto, pode haver a incidência de vários princípios. Qual a intensidade de eficácia jurídica produzida pelos princípios produzidos no caso concreto? Trabalho do intérprete constitucional. Somente diante do caso concreto, pode-se afirmar a intensidade de eficácia de cada princípio. A constituição apresenta aparentes antinomias. Ex: art. 5º, IV (livre a manifestação de pensamento, vedado o anonimato) e art. 5º, IX (liberdade de expressão, sem censura) com o art. 5º, X (inviolabilidade da vida privada proteção da intimidade), ou seja, de um lado a constituição protege a intimidade e do outro permite a manifestação de pensamento, a publicidade. A partir do caso concreto se verifica a medida de eficácia dos princípios. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: Será o instrumento para auferir a eficácia dos princípios. É um princípio implícito. Possuem três elementos: a) Adequação: atinge a finalidade desejada. 3

4 b) Necessidade: no sentido de se verificar se há meio menos gravoso para atingir a finalidade almejada. c) Proporcionalidade em Sentido Estrito: ponderação do caso concreto sobre o que deve preponderar. Prepondera um determinado direito, mas restringe-se o outro no mínimo possível. Admite-se a restrição aos direitos fundamentais desde que adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito. Nenhum direito é absoluto, ele poderá sofrer restrições com base na proporcionalidade. Ex: revista íntima em presídios de segurança máxima é constitucionalmente admitida. Argumentação jurídica: juiz hoje não deve apenas motivar e fundamentar, mas deve argumentar o porquê prepondera um princípio em detrimento de outro. 4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Distinção entre os direitos e garantias fundamentais e os direitos humanos. Necessário diferenciá-los. Este serve para as posições jurídicas de caráter supranacional, consagrados aos seres humanos, independentemente, das características de cada indivíduo, e presente nos tratados internacionais de direitos humanos. Aquela, servirá para as posições jurídicas consagradas no plano interno, independentemente da nacionalidade do indivíduo presente no território interno (todos os que estiverem sob jurisdição nacional), determinado por uma ordem juridica nacional. Em regra, encontrar-se-á em constituições escritas e rígidas, conforme a constituição brasileira. Ainda, os direitos são as posições juridicas consagradas, por exemplo, direito a locomoção. Já as garantias possuem caráter assecuratório: existem para permitir e assegurar os direitos. Por isso, a cada direito, existe uma garantia, ou seja ao direito de locomoção, existe a garantia do habeas corpus. Garantias insittucionais: institutos que asseguram direitos. Garantias processuais: remédios constitucionais. Ex: MI, ACP. 3.1 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AS GERAÇÕES. Primeira geração: direitos negativos, porque impõem limite estatal. Direitos civis e políticos; direitos de liberdade pública; direitos e garantias individuais. Segunda geração: direitos sociais, econômicos e culturais. Hoje, são conhecidos como direitos positivos ou prestacionais, pois exigem do Estado um agir. Terceira geração: tutelam-se grupos sociais. Direitos difusos e coletivos. Pode-se dizer ainda, que há uma mescla das duas primeiras gerações. 4

5 Direitos: coletivos, patrimônio histórico, cultural. Garantias: MS coletivo, AP, Ação de Improbidade. Quarta geração: artigo 4º, da CF. Aqui, esses direitos ainda não se encontram consagrados e garantidos. Ainda estamos em processo de evolução destas conquistas. Outros autores falam que esses direitos seriam fruto das comunicações eletrônicas, bioética e evolução do direito supranacional. Essa classificação tem cunho eminentemente histórica, acompanha os dogmas da revolução francesa: LIBERDADE (direitos de 1ª geração), IGUALDADE (direitos de 2ª geração) e FRATERNIDADE (direitos de 3ª geração). Autores preferem dividir os direitos fundamentais apenas em direitos POSITIVOS (de fazer políticas públicas) ou NEGATIVOS (direito de exigir do Estado um não fazer). 3.2 CARACTERÍSTICAS Imprescritiveis, inalienabilidade e irrenunciáveis Limitabilidade: restringiveis, pois nenhum direito é absoluto. Cumulatividade: nenhum direito afasta a aplicação de outro direito. Historicidade: conquistas históricas dos direitos e garantias fundamentais. Vinculação à atuação dos poderes públicos: necessidade de dar máxima efetividade à estes direitos e garantias. Dimensão subjetiva: Aplicam-se às pessoas físicas e jurídicas. Aplicam-se às relações privadas (eficácia horizontal) e em face do estado (eficácia vertical). Dimensão objetiva: na medida em que direitos e garantias fundamentais são a base e fundamento de todo sistema constitucional. 3.2 INSTRUMENTOS DE CARÁTER INCIDENTAL: Princípio da aplicabilidade imediata Princípio da proibição do retrocesso. Diz respeito, principalmente, a características de historicidade. Por isso, nao podem ser abolidos. Princípio da maxima eficácia. Interpretação que oportunize a maxima efetividade, principalmente, em termos de justiça social. Princípio do mínimo existencial. Que permita uma vida digna. Ex: artigo 203, CF. 5

6 Princípio da reserva do possível. Aquilo que for financeiramente possível em despeito daquilo que a constituição exigir aplicação. Os últimos três dizem respeito aos direitos de caráter positivos: Princípio da dignidade da pessoa humana. Conceito aberto, que varia de acordo com o tempo e o espaço. Não coisificação da pessoa humana, pessoa humana não tratada como coisa. LIMITE DOS LIMITES: a limitação dos direitos fundamentais encontra um limite O NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS não pode ser restringido. Esse núcleo essencial é informado principalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana, com a sua volatilidade. Precedentes: Reclamação 2040 do STF. Agravo Instrumento nº Alguns exemplos que se revestem de caráter absoluto. Ex: artigo 5º, ninguém será levado a tortura ou tratamento degradante. Principio da igualdade. Ex: 5º, caput, da CF. Em contrapartida, o artigo 5º, XLVIII, de modo que quando o tratamento diferenciado for razoável, o tratamento nao agredirá a igualdade. Principio da razoabilidade. Idade mínima e máxima para determinados cargos, ou ainda, exigência de um dos sexos. RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Parte-se da premissa de que nenhum direito é absoluto. Limites imanentes: quando a constituição limita-se a consagrar um determinado direito, mas não cuida de impor restrições ou limites. Ex: artigo que trata do sigilo de correspondência. Relativização do caráter absoluto do direito ao silêncio Restrições expressas. Diretas. Artigo 5º, inciso XI, CF. Indiretas. Aqui, a lei é quem faz o papel de restringir. Artigo 5º, XV, CF. Cláusula de reserva jurisdicional. Proteção especial a alguns direitos e garantias funsamentais, de modo que a restrição somente será, constitucionalmente, aceita, se o juiz autorizar, pois é o único orgão dotado de imparcialidade. Ex: inviolabilidade do domicílio. Prisão só determinada por ordem de autoridade competente. Escuta telefonica. Indisponibilidade dos bens. Lembrar que o sigilo documental nao precisa de autorização jurisdicional 6

7 Artigo 5º, inciso LXI. Para o supremo, esta garantia reveste-se de caráter absoluto. Supremo Tribunal Federal distingue escuta telefônica (interceptação da escuta quando nenhum dos interlocutores tem conhecimento da gravação) da chamada gravação clandestina (um dos locutores tem conhecimento da gravação feita por terceiro ou por ele mesmo). Para a Corte Suprema, a gravação clandestina é prova lícita, principalmente para a defesa. Ainda, tudo que decorre da gravação ilícita estará contaminado, salvo as provas autônomas em sua origem (sem nexo de causalidade entre uma e outra). 7