RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Transcrição

1 RECURSOS ADMINISTRATIVOS Gabriela Verona Pércio Advogada Consultora em Licitações e Contratos Especialista em Direito Administra9vo Mestre em Gestão de Polí9cas Públicas Diretora de Expansão do Grupo Negócios Públicos

2 Obje<vo da oficina Abordar questões fundamentais a luz de entendimentos do TCU e boas prá9cas para o pregoeiro

3 Roteiro 1. Ferramentas da Lei 8.666/93 para a reforma das decisões administra9vas em processos de contratação 2. Competência, poderes e limitações do pregoeiro em relação ao recurso 3. Requisitos de admissibilidade do recurso 4. Aspectos materiais e formais do julgamento do recurso 5. Recusa da intenção de recorrer e prá9cas lícitas para evitar recursos protelatórios

4 Ferramentas da Lei 8.666/93 para a reforma das decisões administra<vas em processos de contratação

5 O direito cons<tucional de pe<ção Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dis9nção de qualquer natureza, garan9ndo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de pe9ção aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

6 A finalidade do direito de pe)ção é dar- se no_cia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas. (MORAES, Alexandre de. Direito Cons9tucional, 20ª Ed., São Paulo: Atlas, p. 186)

7 O dever de autotutela administra<va A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por mo9vo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de )

8 O recurso administra<vo nas licitações Recurso hierárquico Representação Pedido de Reconsideração

9 A disciplina da matéria na Lei /02 Art. 4º, XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e mo9vadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo in9mados para apresentar contra- razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos autos;

10 XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insusce_veis de aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e mo9vada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

11 Ø O que mudou: conteúdo ou procedimento? Ø É possível u9lizar representação e pedido de reconsideração em licitação na modalidade pregão?

12 Art. 9º Aplicam- se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

13 Competência, poderes e limitações do pregoeiro em relação ao recurso

14 Decreto 3.555/02 Art. 7º À autoridade competente, designada de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da en9dade, cabe: III - decidir os recursos contra atos do pregoeiro;

15 Decreto 5.450/06 Art. 9º. As atribuições do pregoeiro incluem: VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando man9ver sua decisão;

16 Art. 8 o À autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da en9dade, cabe: IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este man9ver sua decisão;

17 Lei Recurso dirigido à autoridade superior, competente para decidir A CPL analisa e pode reconsiderar Se não reconsiderar, sobe para a decisão da autoridade superior Lei e decretos Pregoeiro analisa decide sobre o recurso Se o pregoeiro não reconsiderar, sobe para análise e decisão da autoridade competente

18 Se o pregoeiro reconsiderar sua decisão, cabe novo recurso?

19 Acórdão 1.788/03 TCU/Plenário (Voto do Relator) 44.Decidindo a Comdepi por acolher o recurso e reformar sua decisão, inabilitando empresas que até então encontravam- se habilitadas, eliminou o prejuízo inicial causado à empresa recorrente em detrimento das novas inabilitadas. Em outras palavras, a sucumbência, no que se refere a este ponto, deixou de ser da recorrente para ser das empresas inabilitadas. 45.Caberia então a impetração de novo recurso hierárquico, com direito a novo juízo de retratação por parte da Comissão de Licitação? Entendo que não. A Comissão, ao julgar o recurso, já havia analisado as razões dos recorrentes e as contra- razões das empresas que exerceram este direito no devido tempo. Não faz sen9do submeter a Comissão à nova análise sobre a mesma matéria, considerando que todos os argumentos dos interessados já deveriam estar no processo desde a fase das contra- razões.

20 46. Admi9ndo este passo, por hipótese, se a Administração acolhesse o novo recurso, reformando sua decisão, estaria mais uma vez invertendo a sucumbência o que, por coerência, ensejaria novo recurso hierárquico, e assim por diante. Caso a Administração não se retratasse, a matéria seria elevada à autoridade superior. 47. Vislumbro, então, que o único sen9do deste novo recurso seria o de levar a matéria à análise da 2ª instância. Assim, entendo que o mais célere e coerente com o interesse público é que a Administração, ao reformar sua decisão, eleve de imediato a matéria à autoridade superior (como disciplina Jessé Torres), no caso de haver controvérsia, ou o faça após a requisição dos interessados (conforme doutrina de Marçal Justen Filho).

21 48. Em qualquer dos casos, entendo que os momentos adequados para as empresas manifestarem seus argumentos são quando da interposição de recurso e da apresentação de contra- razões, havendo preclusão do direito de as licitantes pra9carem estes atos se não forem observados os prazos previstos em lei, a não ser que a Administração, ao decidir pela retratação, o faça com base em fatos novos, contra os quais não se tenha dado oportunidade de defesa aos licitantes (...) 49. Se as interessadas entenderem por bem interpor recurso contra esta decisão, trazendo aos autos novos argumentos, julgo, em conformidade com Jessé Torres e Carlos Ari Sundfeld, que a peça recursal adequada seria a representação, prevista no inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666/1993, a qual não possui o efeito suspensivo e não obstaria o prosseguimento do certame.

22 50. Por estas razões, não vejo ilegalidade na conduta da Comissão de Licitação que, após reformar sua decisão, subiu de imediato os autos à consideração da autoridade superior (fls. 64/69 do volume 4), que a homologou (fls. 63 do volume 4).

23 A questão do mero exercício do juízo de admissibilidade em sessão Ora, se o pregoeiro tem poder de decisão, porque não pode rejeitar, de plano, a intenção de recurso apresentada em sessão?

24 Acórdão nº 339/2010 Plenário Relatório o juízo de admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da u9lização da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempes9vidade. ( )

25 10.4. Isto posto, tem- se, portanto, que o juízo de admissibilidade da intenção de recorrer, na modalidade pregão tanto eletrônico como presencial -, levado a efeito pelo Pregoeiro, deve se limitar à análise acerca da presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempes<vidade, legi<midade, interesse e mo<vação), sendo vedado a este agente analisar, de antemão, o próprio mérito recursal, em que pese lhe ser lícito examinar se os mo9vos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento.

26 11. Não se trata aqui de um exame do mérito do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os mo9vos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão mo9vadamente con9do no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº /2002, pois são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados. Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar mo9vação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que jus9fique o seguimento do recurso.

27 12. No caso presente, verificou- se a presença dos pressupostos recursais sucumbência, tempes9vidade, interesse e mo9vação. No entanto, as intenções de recurso, a despeito de conterem diferentes mo<vações, foram rejeitadas, sob a alegação padronizada para todos os casos de que a proposta e/ou a documentação da licitante vencedora foi analisada e aprovada pelo Pregoeiro juntamente com sua equipe de apoio e encontra se disponível no site ( ). Portanto, nenhum exame, quanto à mo9vação de cada recorrente, individualmente, foi realizado para a rejeição das intenções de recurso, limitando- se o pregoeiro a negar o direito aos licitantes e apresentar lhes resposta padronizada, em afronta ao art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005.

28 oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempes9vidade, legi9midade, interesse e mo9vação, abstendo- se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº /2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico);

29 Pressupostos obje<vos Existência de uma decisão administra9va Tempes9vidade Forma Fundamentação

30 Pressupostos subje<vos Legi9midade recursal: licitante Interesse recursal: deriva da lesividade

31 Acórdão 1148/14- TCU/Plenário (Autos de Representação) RELATÓRIO 6. A intenção de recurso fundamentou- se no fato de que os documentos de habilitação da licitante declarada vencedora não teriam sido disponibilizados no sí9o do Comprasnet, o que feriria o princípio da transparência. 7. Defende- se que o pregoeiro, ao denegar o seguimento do recurso, afirmando que a documentação já havia sido analisada pela equipe técnica competente, teria adentrado o mérito recursal, em afronta ao art. 5º, LIV e LV, da Cons9tuição Federal/1988, ao art. 4º, XVIII, da Lei /2002 e ao item do edital, a julgados do TCU e do Tribunal Regional Federal da 1a Região, todos no sen9ndo de que a análise da intenção de recurso pelo pregoeiro deve ater- se aos requisitos de admissibilidade.

32 8. O pregoeiro, ao apresentar a resposta à oi9va, Destaca, todavia, que a mo<vação que se requer da intenção de recurso deve reves<r- se de conteúdo jurídico, não sendo bastante o simples descontentamento da licitante com o resultado do certame. Alega- se que a ausência de adequada mo9vação ul9maria por provocar recursos meramente protelatórios ou procras9natórios, que devem ser, de pronto, rechaçados pela Administração Pública. 10. Defende que... não adentrou o mérito recursal,...ao verificar que o pressuposto da mo9vação para recorrer não fora corretamente preenchido. Da leitura do campo mo<vo/intenção do Comprasnet, verificou que o recorrente não evidenciara nenhum ato ou entendimento a ser reformado, mas apenas pedido de vista de documentos.

33 Mo<vo Intenção: Vem embasada na Lei 9.784/99, Art. 2º, incisos VIII e X, e no Art. 7º do Decreto 5.450/05, no Art. 6º do Anexo I do Decreto no 3.555/00 e no Art. 4º da Lei 8.666/93, manifestar a intenção de interposição de recurso, contra aceitação e habilitação da suposta vencedora do item em tela, tendo em vista que não houve a disponibilização dos documentos de habilitação da empresa. Desde já solicitamos cópia de toda a documentação apresentada pela mesma, para que possa ser analisada pelo nosso departamen (cortado no original)

34 Fundamentação do pregoeiro para a rejeição: A documentação apresentada pela empresa que ofertou o melhor lance foi analisada pela equipe técnica. De acordo com esta equipe, a documentação atendeu a todas as exigências con9das no Edital.

35 VOTO 16. Quanto a este primeiro ponto, divirjo da análise da unidade técnica. Nos moldes acima apresentados, entendo que o Sr. Pregoeiro, de fato, analisou, antecipadamente, o mérito do recurso, decidindo por sua rejeição sumária. 17. Ao meu ver, a mo9vação da intenção do recurso restou evidenciada quando a representante asseverou que se insurgia contra aceitação e habilitação da suposta vencedora do item em tela, tendo em vista que não houve a disponibilização dos documentos de habilitação da empresa. Assim, não creio que a intenção de recurso oferecida tenha carecido de um mínimo de plausibilidade, uma vez que o indício de irregularidade supostamente pra9cado foi apresentado.

36 19. Ademais, a declaração da intenção de recorrer contra a decisão que aponta o vencedor do pregão é feita durante a sessão. Nesta ocasião, o licitante interessado em impugná- la declina, de forma sucinta, os mo9vos que o levarão a manejar o recurso. Manifestada essa intenção, terá, então, três dias para deduzir de forma pormenorizada as suas razões, segundo dispõe o art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005. A supressão dessa faculdade afeta o desenvolvimento do certame, pois prejudica o relevante controle da regularidade dos atos do procedimento licitatório exercido pelos licitantes. O desrespeito ao pleno exercício desse direito deve conduzir, em regra, à apenação dos responsáveis pela sua consumação.

37 ACÓRDÃO 9.2 dar ciência ao Ministério das Comunicações de que o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempes9vidade, legi9midade, interesse e mo9vação), cons9tuindo irregularidade a denegação fundada em exame prévio de questão relacionada ao mérito do recurso, nos termos da jurisprudência desta Corte e dos arts. 11, inciso VII, e 26 do Decreto 5.450/2005;

38 Manifestação mo<vada Indicação clara de mo9vos que guardem per9nência com fatos e circunstâncias afetas ao certame, em qualquer de seus momentos, apontando possíveis irregularidades ou equívocos come9dos ao longo do processo.

39 Aspectos materiais e formais do julgamento do recurso

40 Como analisar um recurso v Analisar e responder item a item, obje9vamente v Buscar embasamento em doutrina e jurisprudência v Analisar as normas envolvidas v Se houver mais de uma interpretação para uma mesma disposição legal, raciocinar a luz de princípios v Realizar diligência em caso de dúvida v Solicitar parecer jurídico, se necessário

41 Legalidade da decisão administra<va Competência da autoridade julgadora Existência de mo<vação clara, adequada e suficiente, com indicação dos mo9vos pelos quais as razões apresentadas pelo recorrente são acolhidas ou refutadas v Mo9vação adequada e suficiente é aquela que indica fatos e normas, produz o cotejo entre ambos e conclui obje9vamente Respeito ao prazo legal: 10 dias úteis contados do término do prazo para apresentação de contra razões

42 Lei 9.784/99 Art. 50. Os atos administra9vos deverão ser mo9vados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: V - decidam recursos administra9vos; 1º A mo9vação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consis9r em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

43 Importante E se não houver exata correspondência entre as razões escritas e a mo9vação? E se o licitante não apresentar razões escritas?

44 Lei Decreto Decreto Art. 4º, XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e mo9vadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo in9mados para apresentar contra- razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos autos; XVII - a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis; Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e mo9vada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, in9mados para, querendo, apresentarem contra- razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

45 Questão final Considerando que o inc. XVIII do art. 11 do Decreto determina que o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo, é possível encerrar um pregão sem decidi- lo?

46 Art. 4º da Lei XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

47 "Gosto de ser gente porque, inacabado, sei que sou um ser condicionado mas, consciente do inacabamento, sei que posso ir mais além dele." (Paulo Freire) OBRIGADA!