Introdução. segunda etapa: duas provas escritas, de caráter eliminatório e classificatório;

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2 Introdução A Resolução n o 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), apresenta as diretrizes normativas dos concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional. Conforme consta, a referida resolução exige que todos os concursos para ingresso na carreira da magistratura disponham obrigatoriamente de 5 (cinco) etapas. primeira etapa: prova objetiva seletiva, de caráter eliminatório e classificatório; segunda etapa: duas provas escritas, de caráter eliminatório e classificatório; terceira etapa: de caráter eliminatório, com as seguintes fases: a. sindicância da vida pregressa e investigação social; b. exame de sanidade física e mental; c. exame psicotécnico; quarta etapa: prova oral, de caráter eliminatório e classificatório; quinta etapa: avaliação de títulos, de caráter classificatório. Importante aspectos a destacar refere-se às provas da segunda (primeira prova escrita) e quarta (prova oral) etapas, as quais versarão sobre as disciplinas constantes dos Anexos I, II, III, IV, e V (conteúdo específicos das áreas jurídicas), e ademais, conteúdos de Formação Humanística. Os conteúdos inerentes à Formação Humanística (Anexo VI da Resolução n o 75/2009 do CNJ) são cobrados em duas etapas do concurso: na primeira prova escrita e na prova oral. Denota-se a importância que estas disciplinas receberam no processo de seleção dos novos magistrados no Brasil. Importa ressaltar que o procedimento classificatório do concurso também realça a prioridade do conhecimento de Humanidades. A Resolução, em seu artigo 7 o, Seção III, dispõe a seguinte ponderação:

3 30 Questões de Humanidades Respondidas e Comentadas 2 I da prova objetiva seletiva: peso 1; II da primeira (conteúdo de Humanidades) e da segunda prova escrita: peso 3 para cada prova; III da prova oral (conteúdo de Humanidades): peso 2; IV da prova de títulos: peso 1. A primeira prova escrita (2 a etapa) e a oral (4 a etapa), as quais contemplam os conteúdos de Formação Humanística, dispõem de maior peso no concurso. Isso demonstra a importância que os conhecimentos de Humanidades passaram a ocupar na feitura das provas para os concursos da magistratura. Inclusive, ao se tratar de desempate, a resolução faz prevalecer a seguinte ordem de notas: I a das duas provas escritas somadas (conteúdo de Humanidades, 1 a Prova); II a da prova oral (conteúdo de Humanidades); III a da prova objetiva seletiva; É preciso, portanto, que o candidato esteja atento para a segunda etapa do concurso, que será composta, conforme artigo 46 da Resolução, de 2 (duas) provas escritas. A primeira prova escrita será discursiva e consistirá: I de questões relativas a noções gerais de Direito e Formação Humanística previstas no Anexo VI; II de questões sobre quaisquer pontos do programa específico do respectivo ramo do Poder Judiciário nacional. E a quarta etapa do concurso, prova oral, cujas disciplinas cobradas são as mesmas concernentes à segunda etapa destaca novamente o anexo VI que contempla os conteúdos de Formação Humanística. Seguem as disciplinas e os respectivos temas destacados no Anexo VI da Resolução n o 75/2009 do CNJ.

4 Introdução ANEXO VI (Resolução n o 75/2009 CNJ) NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA SOCIOLOGIA DO DIREITO 1. Introdução à sociologia da administração judiciária. Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia). Gestão. Gestão de pessoas. 2. Relações sociais e relações jurídicas. Controle social e o Direito. Transformações sociais e Direito. 3. Direito, Comunicação Social e opinião pública. 4. Conflitos sociais e mecanismos de resolução. Sistemas não-judiciais de composição de litígios. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA 1. Psicologia e Comunicação: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mídia. 2. Problemas atuais da psicologia com reflexos no direito: assédio moral e assédio sexual. 3. Teoria do conflito e os mecanismos autocompositivos. Técnicas de negociação e mediação. Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a solução conciliada dos conflitos. 4. O processo psicológico e a obtenção da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas. 3 ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL 1. Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções. 2. Direitos e deveres funcionais da magistratura. 3. Código de Ética da Magistratura Nacional. 4. Sistemas de controle interno do Poder Judiciário: Corregedorias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justiça. 5. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados. 6. Administração judicial. Planejamento estratégico. Modernização da gestão.

5 30 Questões de Humanidades Respondidas e Comentadas FILOSOFIA DO DIREITO 1. O conceito de Justiça. Sentido lato de Justiça, como valor universal. Sentido estrito de Justiça, como valor jurídico-político. Divergências sobre o conteúdo do conceito. 2. O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral. 3. A interpretação do Direito. A superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo. O método de interpretação pela lógica do razoável. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA 1. Direito objetivo e direito subjetivo. 2. Fontes do Direito objetivo. Princípios gerais de Direito. Jurisprudência. Súmula vinculante. 3. Eficácia da lei no tempo. Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho. 4. O conceito de Política. Política e Direito. 5. Ideologias. 6. A Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU). 4

6 1 a Questão (TJ/DF 1 a Região XII Concurso Magistratura 2009) Questão 01 Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase da doutrina de Kant. Análise da Questãox Dentre os pontos do anexo VI da Resolução 75 do CNJ, a questão espraia-se pelos conteúdos da área de Sociologia do Direito, com destaque no item 2, especialmente na relação Controle social e o Direito. Cuida-se de questão discursiva a respeito de um dos principais pontos de direito penal. A bem da verdade, o enunciado exige a elaboração de um curto texto versando sobre a sanção penal com ênfase na teleologia desse instituto, ou seja, nesta indagação: penalizamos o delinquente para quê? Com esse desiderato, o candidato deverá organizar-se. Um pequeno planejamento, por mais improvisado que seja, ajudará e muito no momento de organizar o raciocínio para confeccionar a melhor resposta. Nesse eito, um bom texto poderia ser dividido em três partes. Primeiro, uma breve noção de sanção penal é ponto importante que deve anteceder a segunda parte, consubstanciada na descrição das principais teorias que tratam de sua finalidade. Por fim, a exposição da visão kantiana disponível na obra Metafísica dos Costumes 1. Vejamos, a seguir, uma sugestão de resposta com base na qual o candidato poderia orientar-se. Resposta Possível Porque um sistema sem coerção não pode ser jurídico, a sanção é 1 Boas traduções para português foram publicadas em Lisboa pela Edições 70 (dois volumes), no Brasil, pela EDIPRO.

7 30 Questões de Humanidades Respondidas e Comentadas 6 medida que se impõe como consectário da conduta antijurídica. Sanções há cíveis, administrativas e penais. Dentre estas últimas, pena é aquela sanção imposta pelo Estado ao culpado pela prática de uma infração penal consistente na restrição ou privação de um bem jurídico. Trata-se de instrumento essencial no controle social. Tomando essa noção, a sanção específica do direito penal, de um lado, objetiva retribuir o mal decorrente da conduta contrária ao direito com outro mal, este estabelecido conforme o direito (punitur quia peccatum est, literalmente: pune-se porque pecou); de outro, visa a prevenir para que o delinquente (prevenção especial) e outros cidadãos (prevenção geral) não venham a repetir o ato delituoso (punitur ne peccetur, pune-se para que não volte a pecar). Como se vê, a prevenção divide-se em geral, diz respeito a toda a sociedade no sentido de motivar o cumprimento da lei, e especial, que se direciona diretamente ao violador da norma penal, intimidando-o quanto ao cometimento de novos delitos. Acrescente-se, ainda, uma finalidade ressocializadora à pena, preparando o condenado para o retorno à sociedade como dispõe o Pacto de São José da Costa Rica 2. Daí, três teorias acerca da finalidade da pena vieram a lume: i] a que prestigia a finalidade retributiva da pena denominou-se teoria absoluta, retribucionista ou da retribuição. A finalidade da pena, com efeito, seria tão somente compensar proporcionalmente o mal que o infrator provocou com o delito perpetrado. Para essa teoria pouco importa se a pena produz efeitos outros. Enfim, o fim da pena é o castigo, o pagamento na exata medida do mal praticado. Um olhar para o passado. Aristóteles, na Ética a Nicômaco, 3 e Kant, na Metafísica dos Costumes, apregoam a pena como forma de restabelecimento proporcional da justiça por meio da expiação do infrator. ii] a que dá primazia à finalidade preventiva e ressocializadora da pena denominou-se teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção, segundo a qual a finalidade da pena seria apenas precaver a sociedade de novos delitos, a desmotivar não só o delinquente apenado por meio de sua segregação e reabilitação (prevenção específica e ressocialização), mas também os demais cidadãos pela intimidação 2 A Comissão Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) estabelece: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados (art. 5 o, 6). 3 A propósito da justiça corretiva, escreveu Aristóteles: Mas a justiça nas transações entre um homem e outro é efetivamente uma espécie de igualdade, e a injustiça uma espécie de desigualdade; não de acordo com essa espécie de proporção, todavia, mas de acordo com uma proporção aritmética. (...) no caso em que um recebeu e o outro infligiu um ferimento, ou um matou e o outro foi morto, o sofrimento e a ação foram desigualmente distribuídos; mas o juiz procura igualá-los por meio da pena, tomando uma parte do ganho do acusado (Ét., a 5).

8 1 a Questão proporcionada em todo grupo social do qual os envolvidos fazem parte (prevenção geral). Destarte, privilegia-se não o castigo, senão a prática de evitar novos delitos e ressocializar o delinquente. Um olhar para o futuro. Nesse sentido, no famigerado Dos delitos e das penas, Beccaria sustenta que a finalidade das penas é justamente desestimular o infrator para que não volte a delinquir e retrair os demais para que não o façam (1993, p. 80). iii] a que prestigia todas as finalidades mencionadas, vale dizer, retributiva, preventiva e ressocializadora, designou-se teoria mista, eclética, intermediária, de união, unitária ou conciliatória. Como a própria terminologia indica, trata-se de teoria que assume várias funções nos termos acima já expostos. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema misto na determinação da finalidade da pena, como se pode facilmente perceber do teor do art. 59, caput, do Código Penal 4 e de outros dispositivos da LEP 5, todos eles em consonância com pressupostos do moderno Estado Democrático de Direito. Por seu turno, a doutrina do direito alinhavada por Kant na obra Metafísica dos Costumes deixa antever a imposição da pena como um fim em si mesmo 6, sem nenhuma outra finalidade. Kant, inclusive, critica a pena como meio para prevenção do crime, pois aplicá-la com essa finalidade implicaria tratar o ser humano como meio, o que contraria o imperativo categórico 7. Segundo Kant, pois, pune-se porque praticou o delito, e ponto final. A finalidade da pena é a pena em si, o castigo, nada mais importa 8. E a medida da punição é estabelecida no ponteiro da balança. Daí a estima de Kant pela lei de talião (ius talionis) quando aplicada pelo Estado 9. Com efeito, a atual doutrina penal inclui Kant como defensor das teoria absoluta ou da retribuição (GOMES; MOLINA, 2007, p. 664). 7 4 CP, art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5 LEP (Lei 7.210/1984): Art. 1 o A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado ; Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. 6 A pena diz Kant jamais pode ser infligida meramente como um meio de promover algum outro bem a favor do próprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente porque ele cometeu um crime... (KANT, 2003, p. 174). 7 Eis a terceira formulação do imperativo categórico kantiano: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio (KANT, 1988, p. 69). Observo que algumas traduções em substituição ao termo nunca, usam a expressão não apenas. 8 É melhor que um homem morra do que pereça um povo inteiro. Se a justiça desaparecer não haverá mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra (KANT, 2003, p. 175). 9 Mas somente a Lei de Talião (ius talionis) entendida, é claro, como aplicada por um tribunal (não por teu julgamento particular) é capaz de especificar definitivamente a qualidade e a quantidade de punição; todos os demais princípios são flutuantes e inadequados a uma sentença de pura e estrita justiça, pois neles estão combinadas considerações estranhas (KANT, 2003, p. 175).

9 30 Questões de Humanidades Respondidas e Comentadas 8 Conceitos Relevantes Imperativo categórico: enunciação da estrutura formal de nossos juízos morais 10. Cuida-se de um enunciado prático, que, diferente do teórico, não diz o que é, mas o que deve ser. Categórico é o imperativo que expressa uma ação que deve ser por si mesma, independente de qualquer finalidade (Imperativo categórico. In: CAYGILL, 2000). Como se pressente, a moral kantiana, longe de ser teleológica, é tipicamente deontológica. Em sua primeira formulação, eis o IC: age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal (KANT, 1988). É a lei moral kantiana. Toda ação possui valor moral, é boa em si mesma, se pudermos querer que ela ser torne uma lei universal. Metafísica dos Costumes: trata-se da denominação kantiana, em oposição à filosofia especulativa (meramente teórica), da filosofia prática (conhecimento ético e político), estabelecida a partir do dever ser, daquilo que deve ocorrer, mesmo que não ocorra. Noutras palavras, a filosofia das ações humanas preconiza como elas devem ser, não como são efetivamente. Pena: sanção penal imposta pelo Estado ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico de acordo com a culpabilidade. Segundo o Código Penal, as penas são: a) privativas de liberdade (reclusão e detenção); b) restritivas de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana); c) de multa. A Constituição proíbe as penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (CF, art. 5 o, XLVII). Sanção: no âmbito jurídico, dois significados: (i) ato praticado pelo Presidente da República após aprovação do projeto de lei (CF, art. 66, caput e 1 o ); (ii) meio coercitivo imposto pelo Direito como consequência da não observância de seus mandamentos. Nessa segunda acepção, as sanções podem ser civis, administrativas, penais; repressivas ou preventivas. Sanção penal: consequência decorrente da violação da norma penal incriminadora. Trata-se de sanção penal repressiva cujas espécies são: pena, medida de segurança e medidas alternativas. Quanto à primeira, vide página anterior. Medida de segurança é a sanção penal destinada ao inimputável ou ao semi-imputável de acordo com sua periculosidade. Medidas alternativas não são penas, mas se inserem no gênero sanções penais, pois constituem consectários da violação da norma penal, exemplos delas são a composição dos danos civis, a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei n o 9.099/1995, respectivamente arts. 72 a 75, 76 e 89). 10 Embora a representação de um objeto que comanda a Vontade seja um mandamento, a fórmula de tal mandamento é um imperativo (Imperativo. In: CAYGILL, 2000).