IELF CURSO EXTENSIVO. DIREITO CONTRATUAL. PROFESSOR FLÁVIO FLÁVIO TARTUCE.

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1 IELF CURSO EXTENSIVO. DIREITO CONTRATUAL. PROFESSOR FLÁVIO FLÁVIO TARTUCE. 1) EVICÇÃO (ARTS. 447 A 457 NCC). A evicção pode ser conceituada como sendo a perda da coisa diante de uma sentença judicial que atribui a mesma a outrem. Dessa forma, são elementos subjetivos ou pessoais da evicção: 1) O alienante, que transferiu a coisa de forma onerosa. 2) O evicto (adquirente ou evencido), que perdeu a coisa adquirida. 3) O evictor (ou evencente), que ganhou a ação judicial. Pelo que prevê o art. 199, III, do Novo Código Civil, não corre a prescrição entre evictor, evicto e alientante, pendendo a ação de evicção. Somente após o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação em que se discute esta, com a decisão sobre a destinação do bem evicto, o prazo volta a correr. Interessante lembrar que, em qualquer transmissão e posse ou domínio a terceiro, há garantia legal contra a evicção, seja ela total ou parcial. Assim, o alienante, nos contratos onerosos (compra e venda, troca e até nas doações com encargo), responde pelos riscos da evicção, ainda que se tenha realizado em hasta pública. A responsabilidade pela evicção decorre da lei, portanto, não precisa estar prevista no contrato, mas as partes podem reforçar a responsabilidade, atenuando ou agravando seus efeitos. A responsabilidade pode ser excluída, desde que feita de forma expressa (cláusula de non praestaenda evictione ), não se presumindo tal exclusão. Todavia, mesmo excluída a responsabilidade pela evicção, se esta ocorrer, o alienante responde por ela - o evicto não sabia do risco da evicção ou informado, não o assumiu. Neste caso, a responsabilidade consiste apenas na devolução do preço. Assim, seguimos o entendimento pelo qual o alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se foi pactuada a cláusula de exclusão e o adquirente foi informado sobre o risco da evicção (sabia do risco e o aceitou). Podemos assim utilizar as seguintes fórmulas, citadas por MARIA HELENA DINIZ, em referência a WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações Contratuais e Extracontratuais: São Paulo: Editora Saraiva, 17ª Edição, 2002, p. 131): Isenção do alienante de toda a responsabilidade = cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência específica do risco pelo adquirente.

2 Responsabilidade do alienante apenas pelo preço relacionado com a coisa evicta = cláusula expressa de exclusão da garantia ciência do risco pelo adquirente ou ter assumido o risco. Omissão da cláusula de non praestaenda evictione = responsabilidade total do alienante + perdas e danos. Da última fórmula, lembramos que o evicto tem os seguintes direitos (art. 450 NCC): A) Restituição integral do preço pago. B) Despesas com o contrato. C) Todos os prejuízos decorrentes da evicção. D) Indenização dos frutos que for obrigado a restituir. E) Obter o valor das benfeitorias necessárias e úteis que não lhe forem pagas. F) Custas judiciais. A evicção pode ser total ou parcial. Se parcial, mas considerável a perda, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque. Sendo parcial a evicção, mas não considerável, poderá o evicto somente pleitear indenização por perdas e danos (art. 455 NCC).. Para poder responsabilizar o alienante, o adquirente deve, quando for instaurado o processo judicial, chamar o alienante ao processo (art. 456 CC). Utiliza-se da denunciação à lide, prevista no art. 70, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo a mesma obrigatória para que o evicto possa exercer o direito que da evicção lhe resulta. Se assim não proceder perderá os direitos decorrentes da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. Inovação interessante consta do art. 456, parágrafo único, do NCC, pelo qual não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. Entre os processualistas, o amigo FREDIE DIDIER JR, vê a inovação com bons olhos, apontando que ao mencionar expressamente a possibilidade do réu deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos, o legislador refere-se exatamente ao conteúdo que a doutrina emprestava à locução prosseguir na defesa, contida no inciso II do art. 75 do CPC. Também aqui aparece a sintonia do legislador civilista com as manifestações doutrinárias em derredor do chamamento à autoria e, empós, da denuciação à lide. (Regras Processuais no Novo Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1ª Edição, 2004, p. 91). 2) EXTINÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL (ARTS. 472 A 480 NCC).

3 O contrato, como qualquer negócio jurídico, possui um ciclo de existência: nasce do mútuo consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira e termina normalmente com o cumprimento das prestações. A execução ou o cumprimento do contrato é o modo normal de extinção de uma relação contratual. O devedor executa a prestação e o credor atesta o cumprimento através da quitação (consubstanciada em um recibo), que é um direito do devedor. Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, poderá reter o pagamento (sem que se configure a mora) ou efetuar a consignação em pagamento. No entanto, um contrato pode ser extinto antes de seu cumprimento, ou no decurso deste. São as causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento do contrato ou supervenientes à sua formação. Não há unanimidade na doutrina quanto à diferenciação de todos os conceitos relacionados quanto ao tema. Procuramos unir o que de melhor traz a doutrina para formular a nossa proposição final (ORLANDO GOMES Contratos. Editora Forense, ARNOLDO WALD Obrigações e Contratos. Editora Revista dos Tribunais E MARIA HELENA DINIZ Tratado Teórico e Prático dos Contratos Editora Saraiva). Vejamos, portanto, tais formas de extinção do contrato: I) EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO: Pelo cumprimento da obrigação. Presente, por exemplo, quando é pago o preço em obrigação instantânea, quando são pagas as parcelas em obrigação de trato sucessivo, quando cumprido o encargo em doação onerosa, quando a coisa é entregue conforme pactuado, quando a obrigação de não fazer não é realizada, entre outros. II) EXTINÇÃO POR FATOS ANTERIORES À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. Ineficácia Contratual casos em que se tem contrato nulo e contrato anulável. Como já afirmamos, não somos adeptos da teoria da inexistência do negócio jurídico e do contrato. Vamos rever quais são tais situações em que se tem a ineficácia contratual, analisando as situações de nulidade absoluta e relativa (anulabilidade): Contrato Nulo Extinção por nulidade absoluta Contrato Anulável Extinção por nulidade relativa ou anulabilidade. - Contrato celebrado por absolutamente incapaz, sem a devida representação. - Contrato celebrado por relativamente incapaz, sem a devida assistência. - Objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável. - Quando houve claro intuito de se fraudar a lei por força do contrato. - Contrato eivado com erro, dolo, coação moral, lesão, estado de perigo ou fraude contra credores. - Quando a lei declarar a anulabilidade (exemplo: falta de outorga conjugal artigo

4 - Quando o contrato estiver maculado com coação física do Novo Código Civil). - Contrato simulado, seja a simulação absoluta ou relativa. - Quando não for preenchida uma das formalidades prevista em lei. - Quando a lei declarar a nulidade (exemplo: contrato com cláusula nula essencial, pelo que prevê o art. 51 do Código de Defesa do Consumido e art. 424 do Novo Código Civil. Valem os mesmos efeitos e procedimentos que comentamos quanto à nulidade e anulabilidade na unidade que trata sobre o tema. Cláusula Resolutiva Expressa Havendo no contrato uma condição resolutiva expressa poderá ocorrer a extinção do negócio, eis que já havia na manifestação das partes uma intenção à extinção (motivo anterior). A cláusula resolutiva expressa consta sempre do contrato, caso do pacto comissório contratual, que para nós continua sendo possível. Prevê o artigo 474 do Novo Código Civil que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial Cláusula ou Direito de Arrependimento previsto no próprio instrumento negocial, quando os contraentes estipulam que o contrato será extinto, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender. III) EXTINÇÃO POR CAUSAS POSTERIORES OU SUPERVENIENTES À CELEBRAÇÃO Toda vez que se tem a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração, tendo uma das partes sofrido lesão ou prejuízo fala-se em rescisão contratual. A rescisão (gênero) pode-se se dar pela resolução - extinção do contrato por descumprimento -, ou pela resilição - dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei ou pelo próprio contrato, não havendo inadimplemento, que são espécies desta de rescisão, nas seguintes hipóteses: A) Resolução casos de inadimplemento contratual: Resolução por inexecução voluntária impossibilita a prestação por culpa do devedor (tanto na obrigação de dar como na de fazer). Sujeitará o inadimplente ao ressarcimento por todas as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes).

5 Resolução por inexecução involuntária impossibilita o cumprimento da obrigação nos casos de força maior ou caso fortuito. Não haverá perdas e danos mas tudo será devolvido. Só haverá responsabilidade por tais eventos se o devedor estiver em mora (art. 399 NCC) ou nos casos previstos em lei (exemplo: art. 583 do Novo Código Civil). Cláusula Resolutiva Tácita Enquanto a cláusula resolutiva expressa consta do contrato, a cláusula resolutiva tácita segunda deriva da lei. Como exemplo de cláusula resolutiva tácita podemos citar a exceção do contrato não cumprido ( exceptio non adimpleti contractus ), prevista no art. 476 do Novo Novo Código Civil, e que pode gerar a extinção de um contrato sinalagmático, no caso de descumprimento total do contrato. Por outro lado, prevê o art. 477 NCC a exceptio no rite adimpleti contractus, para os casos de descumprimento parcial do negócio. Vale lembrar ainda o conceito de cláusula solve et repete, aquela que afasta a aplicação dessas duas regras. Entendemos que tal cláusula não terá validade para os contratos de adesão, pelo que consta no art. 424 NCC. Resolução por onerosidade excessiva evento extraordinário e imprevisível, que dificulte extremamente o adimplemento do contrato, gerando a extinção de contrato de execução diferida ou continuada (trato sucessivo). Utilização da teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), agora, para a extinção do contrato. Valem os comentários que fizemos quando discutimos a revisão do contrato. Provadas as condições pode haver a rescisão ou revisão das prestações. Entendemos que, como está previsto no artigo 478 do Novo Código Civil, é praticamente impossível a sua incidência, mas concordamos com ela. Melhor seria se a seção tivesse como título: Da resolução por imprevisibilidade e onerosidade excessiva. B) Resilição não há inadimplemento, mas direito reconhecido em lei: Resilição bilateral ou distrato mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes resolvem, de comum acordo, pôr fim ao contrato anterior que firmaram. Submete-se às mesmas normas e formas relativas aos contratos e está previsto no art. 472 do NCC. Resilição unilateral há contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes Só ocorre excepcionalmente, como na locação, no mandato, no comodato e no depósito. Opera-se mediante denúncia notificada à outra parte. São modalidades de resilição unilateral: - Denúncia Vazia e Cheia: cabível na locação de coisa móvel, coisa imóvel regida pelo Novo Código Civil e de coisa imóvel regida pela Lei nº 8.245/91. Findo o prazo, extingui-se de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, sem qualquer motivo para tanto. Em alguns casos, como veremos, depende de notificação prévia. Entretanto, esta não é a regra geral. A denúncia cheia, prevista na Lei de Locação, também é forma de resilição quando não houver

6 inadimplemento (exemplos: retomada para uso próprio, de ascendente e descendente, alienação do imóvel, quando a locação tiver mais de cinco anos). Quando houver denúncia cheia oriunda de descumprimento do contrato, teremos resolução por inexecução voluntária (exemplos: falta de pagamento e infração contratual). - Revogação: cabível quando há quebra de confiança naqueles pactos em que esta se faz presente. Cabe por parte do mandante (no mandato), do comodante (no comodante), do depositante (no depósito), na doação modal ou com encargo e por ingratidão (por parte do doador). - Renúncia: também cabível nos contratos baseados na confiança, quando houver quebra desta. Cabe por parte do mandatário, comodatário, depositário e donatário. - Exoneração por ato unilateral: cabível por parte do fiador, na fiança por prazo indeterminado. Prevista no art. 835, terá eficácia plena depois de 60 dias de notificação do credor e do devedor, efetivada pelo fiador. Não se aplica à fiança por prazo determinado. Como já afirmamos, todas as hipóteses acima são casos de rescisão. A parir do momento em que a parte prejudicada vai a juízo pleiteando eventuais danos suportados, a referida ação é denominada Ação de Revisão Contratual. II) EXTINÇÃO POR MORTE DE UM DOS CONTRATANTES só é causa extintiva em obrigações personalíssimas (intuitu personae). Neste caso, o contrato se extingue de pleno direito. Ocorre, por exemplo, na fiança. Os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador, só respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas. A extinção por morte é denominada cessação contratual. 3) CONTRATOS EM ESPÉCIE. COMPRA E VENDA. (ARTS. 481 A 532 NCC). A) CONCEITO DE COMPRA E VENDA E SEUS ELEMENTOS PRINCIPAIS. O art. 481 NCC seguindo o princípio da operabilidade conceitua compra e venda como sendo o contrato pelo qual alguém (vendedor) transfere ao comprador coisa móvel ou imóvel mediante uma remuneração que é o preço. Trata-se de um contrato translativo, mas que, por si só, não gera a transmissão da propriedade. Como é notório, a propriedade móvel se transfere pela tradição (entrega da coisa) e a imóvel pelo registro do Cartório de Registro Imobilário. Dessa forma, o contrato de compra e venda traz somente o compromisso do vendedor transmitir a propriedade, denotando efeitos obrigacionais (art. 482 NCC).

7 Interessante lembrar que a coisa transmitida deve ser corpórea, se for incorpórea não há compra e venda e sim cessão de direitos. Os elementos da compra e venda são basicamente: 1) Partes; 2) Coisa; 3) Preço; 4) Vontade. As partes devem ser capazes sob pena de nulidade ou anulabilidade da compra e venda. A coisa deve ser lícita, determinada ou determinável. O art. 483 CC prevê compra e venda de coisa futura, como ocorre nas vendas sob encomenda. Mas essa coisa futura deve existir em posterior momento sob pena de nulidade do contrato. O preço deve ser certo e determinado sempre em moeda nacional corrente, conforme prevê o art. 315 NCC. O preço pode ser arbitrado pelas partes ou por terceiro (preço por avaliação). O preço não pode ser expresso em moeda estrangeira, mas pode ser cotado em moeda estrangeira, inclusive cabendo cotação em bolsa, dólar e ouro (denominada cláusula ouro). Fica a dúvida: há previsão no art. 488 NCC de compra e venda sem preço? Para PAULO LUIZ NETTO LÔBO não há compra e venda sem preço, pois o comando legal em questão menciona que, se não houver preço inicialmente fixado, deverá ser aplicado o preço previsto em tabelamento oficial; ou, ausente este, o preço de costume adotado pelo vendedor. Ademais, na falta de acordo, deverá ser adotado o termo médio (Novo Código Civil Anotado. Porto Alegre: Editora Síntese, 1ª Edição, 2004, p. 265). Mais uma vez, no comando legal em questão, percebe-se a ontognoseologia jurídica de MIGUEL REALE o aplicador do direito sendo chamado a apreciar de acordo com fato, valor e normas. (teoria tridimensional do direito). O art. 489 NCC diz ser nula a compra e venda se a fixação do preço for deixado ao livre arbítrio de uma das partes. Fica a dúvida: como interpretar esse dispostivo diante do contrato de adesão em que o preço é determinado de maneira unilateral? Na verdade o art. 489 NCC só está proibindo preço cartelizado, ou seja, manipulado por cartéis - grupo de empresas que se reúnem e jogam o preço lá em cima, o que caracteriza abuso do poder econômico.

8 O último elemento contratual é a vontade, regida pelo princípio da autonomia privada que substitui o princípio da autonomia da vontade, já que outros elementos entram na formação do contrato. Esses elementos são: a) exploração dos meios de marketing que gera sede de consumo; b) fatores políticos; contrato; c) fatores econômicos disparidades o mais fraco não consegue negociar o d) fatores sociais aplicando-se o princípio da função social do contrato. A vontade deve ser livre sem vícios, isto é, sem erro, dolo, coação, lesão subjetiva (art. 157 CC), sem estado de perigo (art.156 CC). Não confundir: a lesão subjetiva é vicio que acomete a vontade, enquanto a lesão objetiva ou onerosidade constitui um desequilíbrio, uma situação de disparidade. B) NATUREZA JURÍDICA DA COMPRA E VENDA Como se sabe, buscar a natureza jurídica da compra e venda é buscar a sua classificação diante das mais diversas modalidades contratuais. Assim, podemos afirmar que a compra e venda tem as seguintes características: a) O contrato de compra e venda é bilateral ou sinalagmático. Havendo sinalagma (direitos e deveres proporcionais). b) Constitui contrato oneroso, porque há sacrifícios patrimoniais de ambos, ou seja, do comprador e do vendedor. Diante dessas duas características a compra e venda é um contrato que traz obrigações complexas: vendedor e comprador são credores e devedores ao mesmo tempo entre si. c) Por regra a compre e venda é contrato comutativo, porque as partes já sabem de antemão quais são as prestações. Eventualmente entra o elemento sorte podendo assumir a forma de contrato aleatório, envolvendo riscos. Neste caso pode assumir duas formas (arts. 458 a 461 NCC): - Emptio Spei - Riscos quanto à existência e quanto à quantidade da coisa. No contrato não é fixado um mínimo para a compra e venda fazendo com que o risco seja maior. - Empio rei speratae - situação em que é fixado um mínimo para a compra, portanto, neste contrato há um objeto mínimo fixado para compra e venda. As condições para negociar o preço são menores porque o risco é menor. Há uma taxa mínima em relação ao objeto.

9 d) A compra e venda é uma contrato consensual (que tem aperfeiçoamento com a manifestação da vontade) ou é real (o aperfeiçoamento é com a entrega da coisa). A compra e venda é sempre um contrato consensual, pois o aperfeiçoamento se dá com a composição das vontades (art. 482 NCC). A entrega da coisa ou o seu registro nada tem haver com o seu aperfeiçoamento e sim com o cumprimento, eficácia do negócio jurídico. e) Compra e venda pode ser negócio formal (solene) ou informal (não solene). Para doutrina solenidade está relacionada com escritura pública não com forma escrita. O contrato de compra e venda exige escritura pública quando o valor bem imóvel for maior do que 30 salários mínimos (art. 108 CC). Caso a venda de imóvel for de valor inferior ou = a 30 salários mínimos não há necessidade de escritura pública, no entanto é preciso forma escrita para registro no C. R. I. Se for venda de bem móvel de qualquer valor não há necessidade de escritura pública nem de forma escrita. f) A compra e venda é um contrato típico ou nominado, conforme art. 425 do NCC. Entendemos ser melhor utilizar a expressão contrato típico, que foi adotada pelo NCC. C) REGRAS E EFEITOS DA COMPRA E VENDA Estrutura sinalagmática/riscos/despesas. Direito receber a coisa Direito receber o preço Comprador Vendedor Dever pagar o preço Sinalágma Dever entregar a coisa Vendedor Coisa

10 Riscos Preço Comprador Vendedor Transporte Despesas Escritura Comprador FERNANDO NORONHA denomina essa relação de relação obrigacional complexa. Nota-se uma proporcionalidade que se denomina sinalagma a proporção de direitos e de deveres percebida na compra e venda, de forma igualitária. O conceito de sinalagma mantém íntima relação com o equilíbrio contratual. O direito do comprador é de receber a coisa e a obrigação é de pagar o preço. Por outro lado o direito de vendedor é receber o preço e sua obrigação é de entregar a coisa. Dessa forma, os riscos relacionados com coisa e preço e despesas de transporte e escritura correm por conta de quem? Essas questões devem ser respondidas e estão relacionadas com os deveres obrigações assumidos pelas partes, conforme esquema a seguir: a) Os riscos quanto à coisa correm por conta do devedor que tem o dever de entregar a mesma (a coisa perece para o dono). b) Os riscos pelo pelo preço correm por conta do comprador (art. 492 NCC), que tem os deveres dele decorrentes. c) As despesas com transporte correm, em regra, por conta do vendedor. d) As despesas com escritura quem paga é o comprador (art. 490 CC). Vale lembrar: o art. 490 NCC, que prevê regras quanto às despesas de escritura e transporte, é norma de ordem privada, podendo haver norma em contrário do que nele consta no instrumento contratual.