DIREITO CIVIL. 1. Cláusula Penal:

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1 1 PONTO 1: Cláusula Penal PONTO 2: Formação dos contratos PONTO 3: Arras PONTO 4: Extinção PONTO 5: Classificação dos contratos PONTO 6: Vícios redibitórios 1. Cláusula Penal: Estrutura da cláusula penal: Espécies Causas Disp. legal efeitos Compensatória: - inadimplemento total da obrigação - inadimplemento clausula específica Art. 410 Art. 411 CP ou obrigações CP + obrigações. Moratória: - mora Art. 411 CP + obrigações. INADIMPLEMENTO: pode ser classificado de duas maneiras: - absoluto e relativo (há a possibilidade de cumprir a obrigação após o vencimento. Caso positivo inadimplemento relativo. Caso negativo inadimplemento absoluto). matemático. - Total e parcial: (leva-se em consideração quanto da obrigação foi cumprida) critério Previsão: art. 389, CC: esses quatros elementos que são automáticos, basta a caracterização de que é credor. Art Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Cláusula penal tem natureza jurídica contratual, ou seja, só pode ser exigida se tiver previamente contratada. O ato de contratação pode se dar no ato de celebração do negócio ou no curso da sua execução. A Cláusula Penal é sinônimo de multa. É considerada limitada, porque o art do CC expressamente estabelece que ela não pode ser superior a obrigação principal. A CP, por sua vez, é considerada estanque porque simplesmente se opera. 1 Art O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

2 2 A CP é considerada coercitiva, sua função é compelir o cumprimento da obrigação na data do vencimento. É considerada imutável, porque há a idéia de que uma vez estabelecida ela não possa ser alterada. Só que essa imutabilidade é relativa, conforme alguns autores. Pois pode ser alterada em dois casos: acordo entre as partes (bilateral) e nos termos do art. 413, CC (por determinação judicial). Altera-se uma cláusula contratual por três mecanismos: - acordo (manifestação vontade bilateral); - unilateral (uma das partes altera a cláusula); - determinação judicial. Portanto, podendo a cláusula penal ser alterada por duas maneiras de alteração da cláusula contratual entende-se que ela não é tão imutável. Art A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. A aplicação do art. 413, CC, não é de oficio, deve ser suscitado pelas partes. Espécies de cláusula penal: - compensatória: - inadimplemento total da obrigação art. 410 CP ou obrigações - inadimplemento cláusula específica art. 411 CP + obrigações. - moratória: - mora art CP + obrigações. - Hipótese do art. 410, CC: Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. obrigação. Neste caso, o credor irá escolher se ele quer o implemento da cláusula penal ou da

3 3 Esta cláusula penal normalmente é vinculada as obrigações de fazer. Ex: contratou cantor para realizar show. No dia do show, ele não comparece, terei o direito de exigir o implemento da multa no valor ou a prestação do show em outra data. Neste caso, o percentual viável da multa será de 100% do valor do show. Trata-se de inadimplemento relativo. - Hipóteses do art. 411, CC: Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. O credor poderá exigir a cláusula penal mais a obrigação. O percentual razoável para implementação da cláusula penal: - se a relação for de natureza civil, o percentual tem que ser = ou < 100% (art. 412, CC). - Se a relação for consumerista tem que ser = ou < 2% (CDC). - Se a relação for condominial. = ou < 2%. (Art. 386, CC). Há decisões que entendem ser inconstitucional a cláusula penal de 2%, uma vez que não atinge os objetivos, não compele o pagamento. Trata-se de inadimplemento relativo. 2. Formação dos contratos: Existem três etapas de formação contratual prevista no CC (a lei não exige que se passe por todas as etapas, ou seja, a sua ocorrência dependerá do caso concreto). 1) Tratativas: - Proposta individualmente (art. 427): Art A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

4 4 A proposta obriga, sob pena de ter que ressarcir os prejuízos causados para outra parte (perdas e danos). A responsabilidade civil tem natureza, neste caso, extracontratual ou aquiliana. Art , CC traz hipóteses de exclusão da responsabilidade. - Oferta ao público (art. 429): Art A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Obriga o ofertante, sob pena de perdas e danos, responsabilidade civil extracontratual. A diferença é que a proposta é individual e a oferta é ao público. Ex: classificados oferta ao público. Leilão oferta ao público de natureza civil. Art. 431, CC: Art A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. O legislador fixa 4 critérios para não aceitação: fora do prazo, com adições, restrições ou modificações. Obs: a expressão contra-proposta, tecnicamente não existe, pois a expressão é nova proposta. O art. 434, CC trabalha com teorias que definem o aceite. Art Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. No art. 434, caput, refere que o que vale para efeito de aceite é a teoria da expedição o aceite vale a partir do momento em que foi postado/enviado/expedido regra. 2 Art Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

5 5 Exceções: - Retratação (inciso I): aceite expedido e em seguida ou junto retira sua eficácia. - Teoria da cognição (inciso II): o aceite vale quando o proponente tomou conhecimento. - Teoria da recepção (inciso III): o aceite vale se foi recebido dentro do prazo. (AR assinado dentro do prazo). Caso se utilize as teorias de exceção deve estar especificado no contrato. Obs: Proponente ou policitante: quem emite a proposta. Oblato ou policitado: quem aceita ou recebe a proposta. 2) Contratos preliminares (art. 462, CC): O contrato preliminar serve para garantir a celebração do contrato definitivo posteriormente. Encontra-se na parte geral dos contratos, ou seja, pode-se celebrar um contrato preliminar de qualquer espécie. Art O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Só não precisa ter a forma do contrato definitivo, os demais requisitos deve ter o contrato preliminar. Art Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Art Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

6 6 Inadimplente da obrigação preliminar, o Juiz irá converter o contrato preliminar em definitivo. A quebra dos contratos preliminares irá impor a responsabilidade civil contratual. Pode ter no contrato preliminar cláusula de arrependimento (eficácia recíproca). Porém, atualmente, se entende que cláusulas de arrependimento em contrato preliminares só podem ser consideradas válidas se tiverem associadas a uma sanção (por exemplo, multa). Porque do contrário, implicam direito a renúncia a direito essencial do contrato (garantia). O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente (obrigatório). Os contratos preliminares são formais, têm forma própria. 3) Contratos definitivos (art. 481): São vinte contratos definitivos, por exemplo: compra e venda, cláusulas especiais, troca, contrato estimatório, doação, empréstimo, depósito, fiança, seguro, transporte, compromisso. Os contratos típicos mais os contratos atípicos previstos no art , CC geram responsabilidade civil contratual. 3. Arras: As arras (sinônimo de sinal) podem encontrar-se nas tratativas, nos contratos preliminares e definitivos. Existem dois tipos de arras: - Confirmatórias: são as mais pesadas, porque não admitem arrependimento. Caso uma das partes der causa ao não adimplemento do contrato, tem direito ao valor das arras + perdas e danos. As arras confirmatórias são a regra. Art. 418, CC: Garante direito as arras. 3 Art É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

7 Art Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. 7 Art. 419, CC: Garante as perdas e danos. Art A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. - Penitenciais: são mais brandas, porque prevêem a possibilidade de arrependimento. Se uma das partes der causa ao não adimplemento do contrato, o efeito é o valor das arras somente, sem direito a perdas e danos. Devem estar expresso que são penitenciais, pois são exceções. Art. 420, CC, trata das arras penitenciais. Art Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. 4. Extinção: Rescisão nulidade: - absoluta; - relativa. Resilição desinteresse: - unilateral; - bilateral (distrato). Resolução excessiva onerosidade; e/ou inadimplemento. Resilição desinteresse: - unilateral art. 473 (denúncia previa); - bilateral (distrato art. 472, CC).

8 8 Resilição: - Resilição bilateral: Art O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. - Resilição unilateral: Art A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. outra. Se uma das partes não tem mais interesse no negócio, o mínimo é que notifique a Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. O CC estabeleceu uma regra e exceção, porém, não há prazo estabelecido no artigo. Resolução: Art e art 475 cláusula resolutiva. - Resolução por inadimplemento (art. 475, CC): Art A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. A premissa que se leva em consideração é que inadimplemento gera perdas e danos. Excepcionalmente, o contrato não será cumprido e o seu inadimplemento não irá gerar perdas e danos art. 476 e art. 477, CC. Da Exceção de Contrato não Cumprido Art Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Art Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. 4 Art A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

9 9 Ou seja, pode a outra inadimplir sem que isso implique em perdas e danos. Excessiva onerosidade (art. 478, CC): Teoria da Imprevisão. Art Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Caracterizados os requisitos do art. 478, CC, pode-se pedir a resolução do contrato, é uma forma de extinção. Mas, para evitar a resolução é aplicação da Teoria da Imprevisão como forma de revisar o negócio. Os requisitos do art. 478, CC, são: 1) caracterização de uma relação de natureza civil com equilíbrio no inicio; 2) caracterização de prestações continuadas, sucessivas; 3) caracterização de elemento superveniente; 4) elemento imprevisível ou extraordinário; 5) excessiva onerosidade, excessiva vantagem. negócio. O art. 480, CC, trata da resolução por excessiva onerosidade. Permite a alteração do Art Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Rescisão: para rescisão. Hipóteses da teoria geral do Código Civil, uma vez que não há um capítulo específico Nulidade: - Absoluta (arts. 166 e 167, CC): Art É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei;

10 10 V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. - Relativa (art. 171, CC): Art Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. 5. Classificação dos contratos: - Quanto às obrigações: Unilaterais e Bilaterais: -Unilaterais: obrigações para uma das partes. Ex: comodato, a fiança, doação, mandato, depósito. - Bilaterais (sinalagmáticos): obrigações para ambas as partes. Ex: compra e venda, locação, transporte, seguro, compromisso, doação com encargo. Obs: Todo o contrato, sem exceção, é um negócio jurídico bilateral. Todos os contratos, necessariamente, presumem bilateralidade na sua formação. Mas na classificação podem ser unilaterais e bilaterais, dependo da sua obrigação. Contratos Gratuitos ou Onerosos: critério é a existência do deslocamento patrimonial. - Gratuitos: a existência de deslocamento patrimonial só para uma das partes. Ex: doação, fiança, mandato, comodato, depósito. - Onerosos: a existência de deslocamento patrimonial para ambas as partes. Ex: compra e venda, locação, transporte, contrato de trabalho. O deslocamento patrimonial se entende patrimônio e material também.

11 11 Pode-se dizer que todo contrato unilateral é gratuito e todo contrato bilateral é oneroso. Exceto o mútuo feneratício (mútuo a juros) que é unilateral e oneroso. - Quanto aos efeitos: Consensuais ou Reais: o critério é a partir do momento em que produzem efeitos. - Consensuais: produzem efeitos a partir do consenso. - Reais: produzem efeitos a partir da entrega da coisa. Mero acordo de vontade não é suficiente. Só existem três contratos reais: empréstimo (mútuo e comodato), depósito e o estimatório. Os demais são todos consensuais (produzem efeitos a partir do consenso). Comutativos e aleatórios: o critério é a certeza e equilíbrio nos contratos. - Comutativos: há um equilíbrio nas prestações. - Aleatórios: há incerteza nas prestações. Exs: compra de safra (coisas futuras que ainda não existem), contratos de compra de ações na bolsa de valores (há um risco). Há duas expressões que são muito utilizadas para definir o contrato aleatório: -Emptio spei art. 458, CC - risco na existência das coisas futuras. Art Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. - Emptio rei speratae art. 459, CC - risco quanto a oscilação da quantidade. Art Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido. Neste caso, se não colher nada, não se pagará nada.

12 12 - Quanto a forma: Contratos Solenes e Não solenes: - Solene: há formalidade exigida na lei quanto a solenidade. Ex: fiança, doação e compra e venda de bens imóveis, seguro, todas as cláusulas especiais de compra e venda. - Não solene: não há exigência nenhuma na lei. A regra é liberdade formal de contrato. Obs: Locação não é solene, só será solene se tiver o prazo de 10 anos. 6. Vícios redibitórios (a partir do art. 441, CC): Vício redibitório é sinônimo de defeitos ocultos. Defeito porque torna impróprio o uso ou porque diminui consideravelmente o valor do objeto. É oculto porque é prévio e não poderia ser identificado pelo exame da pessoa média. Só acontece se o contrato for oneroso, não se fala em vicio redibitório em contratos gratuitos. Também só para contratos comutativos. de fazer. Eles geram uma garantia para o adquirente. Já para o alienante eles são uma obrigação Os vícios redibitórios não estão atrelados a uma transferência de domínio, pois há vícios redibitórios em contrato de locação, em doação com encargo. Possibilita para o adquirente duas alternativas: - abatimento do preço: ação cabível é quanti minoris. - extinção do contrato e devolução do objeto ação redibitória.

13 13 Essas ações são consideradas alternativas, ou seja, o adquirente irá escolher uma ou outra. Porém excludentes, escolhe uma abre mão da outra. A boa-fé do alienante não isenta responsabilidade. Se o adquirente conseguir caracterizar má-fé do alienante permite cumular as perdas e danos. Os prazos para propositura das ações: art. 445, CC. Prazo decadencial. Art O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. O problema está no 1º do art. 445, pois o legislador buscou o prazo do CDC que começa a contar da ciência e não da entrega. Art. 445, 1º. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. Portanto, trata de uma exceção. Se o vício for tão oculto que não puder ser identificado no prazo de 30 dias ou de 1 ano, ainda assim, poderá se valer da garantia. O prazo neste caso começa a contar da ciência do vício. Havendo uma extensão do prazo, tendo mais 180 dias para bens móveis e mais 1 ano para bens imóveis. Apenas prorrogou o prazo. Art. 445, 2º. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. No art. 446, CC, refere que a garantia da lei deve ser somada a garantia do contrato. Art Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. Este artigo equivale ao art do CDC. 5 Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.