UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA

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1 0 UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA GRADUAÇÃO EM DIREITO DA IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO À BRASILEIRA Aluna: Doracy Costa Vianna Edington Orientador: Prof. Msc. Nilton Rodrigues da Paixão Júnior BRASÍLIA 2006

2 1 DORACY COSTA VIANNA EDINGTON DA IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO À BRASILEIRA Monografia apresentada à Banca Examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob a orientação do professor Mestre Nilton Rodrigues da Paixão Júnior. Brasília 2006

3 2 DORACY COSTA VIANNA EDINGTON DA IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO À BRASILEIRA Monografia apresentada à Banca Examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob a orientação do professor Mestre Nilton Rodrigues da Paixão Júnior. Aprovada pelos membros da banca examinadora em / /, com menção ( ). Banca examinadora: Presidente: Prof. Msc. Nilton Rodrigues da Paixão Júnior Universidade Católica de Brasília integrante: Profª Msc.Karla Neves Faiad Universidade Católica de Brasília integrante: Profª Simone P. F. de Ferreira Universidade Católica de Brasília

4 3 A Deus, toda honra e toda glória pelas bênçãos sem fim. A D. Terezinha, minha querida mãinha, por acreditar nos meus sonhos. A Roberto, meu consorte amante e amigo, pelo incentivo e amor dedicado. A Miguel, meu lindo rebento, dádiva de Deus, incentivo para uma vida de amor e respeito pela dignidade do ser humano.

5 4 A Deus pelo dom da vida e da fé. Ao professor Msc. Nilton Rodrigues da Paixão Junior, por compartilhar com humildade e gentileza o notável saber jurídico e o amor pela vida. Aos amigos que conheci e reconheci neta trajetória.

6 5 No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. Immanuel Kant

7 6 RESUMO EDINGTON, Doracy Costa Vianna. Da impossibilidade da revogação da adoção à brasileira fl. Monografia graduação, Universidade Católica de Brasília, Brasília, Estudo sobre a impossibilidade da ação revogatória de paternidade na modalidade de adoção denominada adoção à brasileira, considerando os pressupostos doutrinários e jurisprudenciais ligados às relações de parentesco, filiação e da atual disciplina da adoção no Brasil. Constitui-se também motivação desse estudo a livre declaração de vontades, bem como os princípios constitucionais da igualdade, da afetividade e do interesse maior da criança ou menor.

8 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 Capítulo 1: Do Vínculo Jurídico Familiar As relações de parentesco Conceito e espécies de parentesco Os graus de parentesco Efeitos legais do parentesco Capítulo 2: Da Filiação Aspectos gerais Presunção legal de paternidade Ação negatória Reconhecimento de filhos Modalidades de reconhecimento e efeitos Princípio da Irrevogabilidade Princípios constitucionais consoantes ao art Capítulo 3: Da Filiação Adotiva Histórico jurídico Atual disciplina da adoção Requisitos e critérios Espécies de adoção segundo a doutrina pátria Efeitos da Adoção Capítulo 4: Da Impossibilidade de Rvogação da Adoção à Brasileira Conceito Reconhecimento Voluntário Efeitos e Conseqüências Artigo 242 do Código Penal Brasileiro Jurisprudência CONCLUSÕES REFERÊNCIAS ANEXOS... 66

9 8 INTRODUÇÃO De acordo com a evolução da sociedade e dos próprios costumes, o instituto da adoção foi se traduzindo em modelos vários, em que duas personagens sempre constituíram as protagonistas da questão e para quem os interesses da regulamentação foram voltados: o adotante e o adotado. Dentre as modalidades encontradas, no Brasil, uma delas chama a atenção, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, dada a ocorrência freqüente e as diversas lides que dela originaram, e que consiste no registro de filho alheio como próprio, a chamada adoção à brasileira. Os motivos pelos quais um indivíduo opta por essa modalidade, são os mais diversos possíveis. No entanto, um dos motivos mais freqüentes encontra-se solidificado na intenção de uma união perpétua de ambos os cônjuges. Os motivos mostram-se também relacionados ao temor do desdobramento do processo judicial, ao temor da não concessão da adoção, ao temor de a criança ser retirada do seio da família em que se encontra, sob motivo de que existem condições melhores para ela em outra estrutura familiar que não aquela. Além desse processo vicioso por natureza, em que consiste a adoção à brasileira, uma das lides mais freqüentes é o objeto deste estudo, que tem por escopo verificar a impossibilidade de revogação de paternidade na adoção à brasileira. Essa questão é oriunda do fato de que, muitas vezes, há um arrependimento da ação de registro de filho alheio, também por motivos diversos, e o desejo de retornar à condição anterior de extinção dos laços parentais, como se fosse possível apagar todo um registro de responsabilidades e direitos e, principalmente de afetividade. Nesse sentido, este estudo buscou, por meio de uma metodologia baseada na doutrina e na jurisprudência, comprovar que, no Brasil, a revogação da paternidade na adoção à brasileira não é uma prática aceita, até

10 9 mesmo porque, uma vez sendo a adoção, hoje, simplificada e plena, tem-se meios mais eficazes e apropriados para adoção de uma criança ou menor; e também porque registrar um filho, mesmo que se saiba ser o pai biológico ou não, é um ato livre de vontade do qual, por respeito ao princípio da dignidade humana, não pede o Estado nenhuma comprovação ou atestado de idoneidade. Consistiram objetivos específicos o entendimento dos conceitos de parentesco, filiação e adoção. Para a plena compreensão e fundamentação dos argumentos, este estudo desdobrou-se em quatro capítulos, em que o primeiro versou, à luz dos mais conceituados juristas sobre o vínculo jurídico familiar, suas relações, espécies e graus. O capítulo seguinte tratou dos aspectos gerais da filiação, bem como da presunção legal de paternidade, da ação negatória e do reconhecimento de filhos e seus efeitos patrimoniais e pessoais, do princípio da irrevogabilidade e dos princípios constitucionais consoantes ao art O terceiro capítulo cuidou do instituto da adoção em seu escopo total, desde o seu histórico jurídico até os efeitos desse procedimento, considerando a atual disciplina brasileira da adoção, suas espécies, requisitos e critérios. O quarto capítulo discorreu sobre o objetivo geral deste estudo, explicando os porquês da impossibilidade da revogação da adoção à brasileira, a partir da conceituação, do reconhecimento voluntário de filhos, dos efeitos e conseqüências da ação revogatória, e examinou a aplicação do artigo 242 do Código Penal Brasileiro. Ao final deste estudo será possível encontrar decisões judiciais majoritárias que sustentam a impossibilidade de revogação da adoção à brasileira, via de regra, a não ser que se comprove nítido vício de vontade daquele que fez o reconhecimento da paternidade.

11 10 CAPÍTULO 1 DO VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR 1.1 As relações de parentesco Conceito e espécies de parentesco De acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo 1 em comentários aos art no Código Civil de 2002, Parentesco é o vínculo jurídico, estabelecido pela lei ou por decisão judicial, entre pessoas, principalmente em decorrência de relações familiares, que as identificam como pertencentes a um grupo social que as enlaçam num conjunto de direitos e deveres. É, em sua, qualidade ou característica de parente. Para além do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente do que se considere tal. (...) O parentesco admite variadas classificações ou qualificações, podendo ser biológico ou consangüíneo, adotivo ou por afinidade, em linha reta ou colateral, maternal ou paternal. Ressalta-se o artigo mencionado, in verbis, o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Diniz 2 sustenta que o parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado ; e, a partir desse conceito, nota-se que o parentesco possui três espécies: a natural ou consangüínea, afim e civil. Na espécie natural ou consangüínea, o parentesco 1 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado XVI : Direito de família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial. Artigos a Coord. Álvaro Vilaça. São Paulo : Atlas, 2003, p DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 5. vol. 18. ed., aum. e atual de acordo com o novo Código Civil. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 367.

12 11 se dá porque as pessoas estão ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue e pertencem a um mesmo tronco ancestral. Essa espécie de parentesco existe tanto na linha reta como na linha colateral, podendo ser matrimonial, quando oriunda do casamento; ou extramatrimonial, quando oriunda de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias. Essa espécie de parentesco também pode ser dupla ou simples, caso seja oriunda dos dois genitores ou de apenas um deles, gerando irmãos germanos, filhos do mesmo pai e mãe; unilaterais, filhos apenas do pai ou da mãe e, os unilaterais podem ainda ser classificados como uterinos, se filhos da mesma mãe e de pais diversos, ou consangüíneos, se do mesmo pai e de mães diferentes. A espécie de parentesco afim, estabelecida pelo art do Código Civil, trata das relações de parentesco definidas pela afinidade entre os parentes de um cônjuge com os parentes do outro e, por ser questão de afinidade, só é reconhecida quando decorrente de matrimônio puro ou de união estável. Já a espécie de parentesco civil refere-se propriamente à adoção e está descrita no art do Código Civil, definindo os vínculos de parentesco entre adotantes e adotados e os afins de um e de outro. Uma vez adotada, uma criança perde os vínculos de parentesco consangüíneos e passa a contrair parentesco civil, ou seja, passa a ser parente daqueles que os adotaram, e dos respectivos parentes dos adotantes. A partir dessas reflexões e à luz do novo Código Civil, Rizzardo 3 aduz que as ordens de parentesco derivam de vínculo de consangüinidade, ou por afinidade. No primeiro vínculo, considera-se a aproximação das pessoas que possuem um ascendente ou elementos sangüíneos comuns. O segundo vínculo trata das aproximações que envolvem os cônjuges e seus familiares, exteriorizando-se e ligando os familiares de ambos (sogro, sogra, genro, nora, padrasto, enteado, cunhado). Os parentescos acima referenciados são os parentescos naturais, contudo existe ainda o parentesco derivado ou civil, que nasce da adoção e não pode conter nenhuma distinção com relação ao parentesco consangüíneo. O liame conjugal não traz parentesco (...). A regulamentação das relações 3 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : Lei nº , de ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004.

13 12 entre as pessoas (...) constitui o direito parental, de grande significação no direito de família, pelas inúmeras situações que disciplina 4. Consoante com a lição está Washington de Barros Monteiro apud Rizzardo, destacando que o real parentesco é apenas o consangüíneo ou natural, fazendo do nome parente uma impropriedade de linguagem, criada para atribuir afinidade a outras pessoas. Rizzardo aponta, também, Pontes de Miranda 5, sobre a conceituação de parentesco, embora, após a Constituição de 1988, os termos legítimos e ilegítimos não sejam mais admitidos, inclusive para os filhos denominados adotivos (art. 227, 6º), O parentesco consangüíneo e o afim também se distingue em: a) legítimo, se provém de parentesco válido ou putativo, em favor de ambos os cônjuges, ou por força de lei especial, do casamento anulável, ou outra simulação, o casamento putativo em favor de um só dos cônjuges e o anulável também geram parentesco legítimo entre pais e filhos; mas, no casamento anulável a afinidade é ilegítima, e no putativo em relação a um só dos cônjuges, só esse é afim legítimo dos parentes do outro; b) ilegítimo, se dimana de ajuntamento sexual ilícito. Maria Berenice Dias 6, em assonância com a Constituição Federal, arts. 226, 227 6º, 229 e 230 como no Código Civil, arts a 1.595, realiza uma tentativa conceitual sobre as relações de parentesco. Mesmo com as relações de parentesco ocorrendo dentro de um grupo familiar, essas relações não podem ser confusas, para manter intacto o conceito da instituição família. Ocorre que o parentesco pode ser um vínculo natural, mas também um vínculo jurídico, estabelecido por lei, com direitos e obrigações, e é a intensidade da solidariedade familiar que define a espécie de parentesco, sua maior ou menor proximidade. Numa análise ainda mais contemporânea, é possível afirmar, também, que torna-se necessário um olhar jurídico para o conceito plural de paternidade e maternidade, e de parentesco, considerando questões como a evolução da engenharia genética, por exemplo. Isto justifica-se, pois, as relações de parentesco definem, ainda, outras relações, como impedimentos matrimoniais, obrigação alimentar e o direito sucessório. Após tais contextualizações, traz-se à colação da lição a questão da classificação. 4 (Id, Ibid 3, p. 393). 5 (Id, Ibid 3, p. 395); 6 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005, pp

14 13 Retornando à classificação vista no art do Código Civil, tida como natural ou civil, é parentesco oriundo, o primeiro, da consangüinidade e o segundo decorrente da adoção. Contudo, o parentesco civil está sendo reavaliado, considerando que a reprodução assistida abriu o leque para outros vínculos de parentesco, considerando que parentesco civil é todo e qualquer parentesco que não se origina biologicamente. Nesse momento, a verdade afetiva também deve ser incluída no contexto, pois por ela se estabelece que a adoção legal não é apenas um procedimento caracterizador do parentesco civil, mas sim de todo e qualquer parentesco de origem diversa do consangüíneo, considerando (...) sentimentos nobres, como o amor, o desejo de construir uma relação afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas num grupo de companheirismo, lugar de afetividade, para o fim de estabelecer relações de parentesco 7. A segunda classificação refere-se à biológica ou consangüínea, definida como pessoas que possuem um vínculo biológico umas com as outras, descendendo entre si ou possuindo ao menos um ascendente comum. A terceira classificação trata da linha reta de parentesco, no qual uma pessoa é vinculada a outras a partir de um ancestral comum, que descendem um dos outros, é infinita e considera-se que todas as pessoas possuem duas linhas retas de parentesco, pois descendem de duas pessoas (paterna e materna) e essas linhas definem o vínculo entre os irmãos, se bilaterais ou unilaterais. A quarta classificação refere-se à linha colateral, transversal ou oblíqua de parentesco, estabelecida quando, mesmo em possuindo um ancestral comum, uma pessoa não descende diretamente de outra. Essa linha de parentesco pode ocorrer até o quarto grau, considerando que irmãos são parentes em segundo grau, na linha transversal, tios e sobrinhos, sobrinhos-netos e tiosavós são parentes colaterais de terceiro grau; e primos são parentes colaterais em quarto grau, graus esses os únicos reconhecidos para efeitos jurídicos. 7 (Id, Ibid 6, p. 317);

15 14 A questão de relação de parentesco repercute no novo Código Civil, Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, nos artigos 1.591, 1.592, e 1.595, transcritos a seguir: Art São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes de descendentes. Art São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art Contam-se, em linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro; 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável Os graus de parentesco Segundo o Professor Luiz Edson Fachin 9, o que rege juridicamente as relações de parentesco entre pais e filhos não atende, exclusivamente, valores biológicos ou sociológicos, pois a vida das pessoas envolve sentimentos e não apenas conceitos jurídicos. E esse envolvimento emocional tem se apresentado com uma nova tendência no direito de família, considerando o significado plural das relações paterno-filiais. Na contagem dos graus de parentesco, é necessário distinguir os parentes em linha reta dos parentes em linha colateral. Parentes em linha reta são as pessoas que descendem umas das outras, como por exemplo, o avô, filho, neto, bisneto etc. O Código Civil, no art , define os parentes em linha reta como as pessoas que estão umas para as outras na relação 8 BRASIL. Código Civil Brasileiro, Disponível em Acesso em 29 ago FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil : À luz do novo Código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo : Renovar, 2003.

16 15 ascendentes e descendentes. Entre os parentes em linha colateral, as pessoas não descendem umas das outras, mas possuem um tronco ancestral comum, como por exemplo: irmãos, tios, sobrinhos e primos (vínculo jurídico). O Código Civil, no art , define os parentes colaterais como as pessoas, até o quarto grau, que provêm de um só tronco, sem descender em uma da outra. Nos parentes em linha reta o grau de parentesco é contado pelo número de gerações. Dessa maneira, é possível dizer que uma pessoa é parente de 1º grau, do próprio pai; em 2º grau, do avô; em 3º grau, do bisavô e assim por diante. Cada geração equivale a um grau. Nos parentes colaterais o grau de parentesco também é contado pelo número de gerações, subindo, porém, de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo, depois, até encontrar o outro parente. Uma pessoa é parente colateral do tio, em 3º grau; do irmão, em 2º grau; e do primo, em 4º grau. Por essa razão, e em virtude do que foi mencionado no item anterior, cabe aqui um maior detalhamento acerca dos graus de parentesco. Por definição, grau é a distância que existe entre dois parentes ou, conforme leciona Arnoldo Wald 10, o grau de parentesco é o número de gerações que separam os parentes. O parentesco, em linha reta, implica em descendência das pessoas, umas das outras, filhos e pais ou netos e avós. Essa linha, quando ascendente, gera duas linhas de parentesco, a materna e a paterna; quando descendente, originam as estirpes. Para a contagem dos graus de parentesco na linha reta, conta-se o número de gerações existente entre os parentes. Logo, também há o parentesco em linha colateral que se constitui numa relação entre indivíduos que não descendem uns dos outros, mas possuem um ascendente em comum, como, por exemplo, os irmãos e os primos. Para a contagem do grau de parentesco, conta-se o número de gerações entre um dos parentes e o antepassado comum e depois entre esse e o outro parente. Por conseguinte, na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas gerações. Dessa forma, o pai e o filho são parentes do 1º grau; o avô e o neto, do 2º. No parentesco colateral, a contagem dos graus é um pouco 10 WALD, Arnoldo. O novo direto de família : de acordo com o novo Código Civil, lei nº , de ed., rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 39.

17 16 diferente: os parentes em linha transversal não descendem uns dos outros, mas de tronco comum, de modo que, para realizar a medição da distância que separa dois parentes colaterais, tem de se considerar duas linhas distintas, que possuem o seu ponto de convergência no ancestral comum. Os graus são o meio apto para a determinação da proximidade ou remoticidade nas relações de parentesco. A contagem dos graus na linha reta, não oferece maiores dificuldades, uma vez que basta observar o número de gerações. Sobre a contagem dos graus de parentesco na linha colateral, vale ressaltar a lição de Eduardo de Oliveira Leite 11, in verbis: Na linha colateral, conforme prescreve a disposição legal do Código Civil, é sempre imprescindível a consideração do ascendente comum na contagem dos graus. Assim, na procura do grau de parentesco entre irmão e eu, primeiro eu procuro o ascendente comum (nosso pai) das pessoas consideradas e depois desço até o parente que se pretende estabelecer o grau de parentesco. Orlando Gomes 12, consoante a lição, esclarece que o vínculo de afinidade em linha reta pode decorrer de três circunstâncias: a) em virtude do casamento por ele contraído, o marido será afim em 1º grau dos descendentes e ascendentes da sua mulher; b) em virtude do casamento contraído pelos filhos, será afim, em 1º grau, das esposas deles; e c) em virtude do casamento contraído pelos seus ascendentes, será afim em 1º grau do cônjuge do seu ascendente. Na linha colateral, a afinidade é limitada ao 2º grau (irmãos do cônjuge/companheiro) e se extingue com a dissolução do casamento. O novo Código Civil aboliu a dúvida que existia anteriormente, estabelecendo, de maneira uniforme, o quarto grau como limitação do parentesco na linha colateral, para todos os fins, sem qualquer distinção. O novo Código realiza, também, a previsão expressa do estabelecimento do vínculo de afinidade entre o companheiro e os parentes do seu convivente. Isto porque, sendo a afinidade um vínculo consagrado no ordenamento jurídico, o qual decorre, obviamente, da lei, não havia previsão no Código Civil e na legislação extravagante para estabelecimento da relação de afinidade no âmbito da união estável. 11 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. vol. 5 Direito de Família. São Paulo : Revista dos Tribunais, p GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro : Forense, 2004.

18 17 Mesmo antes do reconhecimento da união estável como entidade familiar, falava-se em afinidade ilegítima, na medida em que, mesmo as pessoas que não estão unidas pelo casamento legal, estabelecem estreitas relações de parentesco e as mantêm, de tal maneira, que levam o enquadramento aos impedimentos produzidos por tais relações, como o casamento entre parentes de acordo com o definido por lei. E essa é uma das heranças do Direito Canônico e da inserção do mesmo na legislação brasileira. Orlando Gomes 13, ao comentar que o vínculo de afinidade, apesar de inexistir previsão legal, também se associava às relações concubinárias, esclarece que o casamento putativo não gera afinidade, assim, também não se forma afinidade em razão de concubinato ou de cópula ilícita, pois esse vínculo só pode ser produzido através da boa-fé. Contudo, em Direito não se deve levar em conta a licitude ou não da união, pois ele admite a afinidade ilegítima, garantindo o cumprimento dos dispositivos ligados aos graus de parentesco, como o casamento entre afins. 1.2 Efeitos legais do parentesco Os efeitos legais do parentesco podem ser percebidos em vários ramos do Direito e estendidos não apenas ao Direito de Família, como ao Direito Constitucional, Administrativo, Processual ou Judiciário, Fiscal e Civil. Nesse viés, Arnoldo Wald 14 traça os seguintes esclarecimentos: para o Direito Constitucional, o parentesco apresenta reflexos no que diz respeito à inelegibilidade, uma vez que a Constituição Federal estabelece, no art. 14 7º, que não podem ser eleitos no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção, para todos os cargos do Executivo, em níveis federal, estadual e municipal, inclusive 13 Id (Id., Ibid. 10, p ).

19 18 para os que substituíram os mandatários desses cargos num prazo de seis meses anterior ao pleito. Para o Direito Administrativo, os efeitos legais do parentesco são tratados no regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no art. 117 da Lei 8.112/90, proibindo que um funcionário mantenha, sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil. A influência do parentesco no Direito Processual ou Judiciário determina que um parente não deponha contra outro, assim como, numa mesma causa, advogados e juízes não sejam parentes (art. 405, 2º, I, e 134, IV, do CPC, c/c os arts. 228 do Código Civil de 2002 e 312 do CPC). Para o Direito Fiscal, devido às relações de parentesco, certas despesas realizadas com os dependentes econômicos do contribuinte, para fins de imposto de renda, podem ser deduzidas do valor principal. Depreende-se ainda que, no Direito Civil, os efeitos legais do parentesco estão relacionados à sucessão e a uma série de atos no Direito de Família; no tocante à vocação sucessória (art do Código Civil, 2002), a herança estende-se: a) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge (em comunhão ou separação de bens e em caso de comunhão parcial, se o autor não houver deixado bens particulares); b) aos ascendentes em concorrência com o cônjuge; c) ao cônjuge sobrevivente; e) aos colaterais. Especificamente aos atos do Direito de Família, as relações de parentesco, em certos graus, impedem a celebração do matrimônio, interferem na nomeação de tutela e obriga aos parentes o dever de fornecer alimentos uns aos outros. Maria Berenice Dias em sintonia com Paulo Luiz Netto Lôbo e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, traz à colação a lição de que as relações de parentesco não possuem apenas repercussão afetiva e/ou no Direito Sucessório. Existe a obrigação alimentar, (...) imposta a todos os parentes em linha reta e aos parentes colaterais até o quarto grau, não alcançando os vínculos de afinidade. Assim, não cabe buscar alimentos de

20 19 sogro ou sogra, nora ou genro 15. E as noras não são herdeiras dos sogros; o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário e recebe a herança na íntegra nos casos em que o morto não possua descendentes ou ascendentes; e o companheiro na união estável só tem direito à herança nos casos em que o companheiro falecido não possua nenhum parente até 4º grau em linha colateral, a quem os bens são preferidos. 15 (Id., Ibid. 6, p. 322).

21 20 CAPÍTULO 2 DA FILIAÇÃO 2.1 Aspectos gerais A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer uma nova ordem jurídica, promoveu a constitucionalização do Direito Civil, gerando mudanças marcantes nos assuntos que incidem sobre o Direito de Família, atingindo diretamente o instituto da filiação. Entende-se por esse ato de constitucionalização, o fato da Constituição avocar para si questões inerentes a outras áreas do Direto, áreas específicas, como, por exemplo, o Direto de Família, e discipliná-las. Prega-se que essa constitucionalização do Direito de Família deve-se à deficiência da legislação ordinária que se contrastava com a jurisprudência mais audaz. Diante dessa constatação, verifica-se que a deficiência existente na legislação propiciou a constitucionalização do Direito de Família. Segundo Fachin 16 : Após a Constituição Federal de 1.988, o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do Direito de Família, sendo certo, no tocante as relações pais e filhos, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, assumiu tal lugar, dando execução às linhas estruturais fixadas pela Lei Maior, a Constituição Federal. Arnaldo Rizzardo inicia sua adução a respeito da filiação estabelecendo que a principal preocupação do Direito de Família, para com essa questão, refere-se ao fato de ser ela a continuidade da espécie humana e de estar ela profundamente ligada aos laços, direitos e deveres imbuídos no casamento. A filiação é um tema fundamental para o homem e, juridicamente, 16 FACHIN, Edson. Da paternidade relação biológica e afetiva. Belo Horizonte : Del Rey, 1996, p. 83.

22 21 a filiação é a relação de parentesco consangüíneo em primeiro grau e em linha reta, que envolve ou une uma pessoa àquelas que a reproduziram ou geraram. Consiste no liame entre pais e filhos 17. Conceitua Netto Lôbo 18 O estado de filiação é gênero, do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não-biológica. Embora ele derive, na grande maioria dos casos, do fato biológico, por força da natureza humana, outros fatos o determinam, a saber, a adoção, a posse do estado de filiação e a inseminação artificial heteróloga. Assim, para abranger todo o universo de situações existenciais reconhecidas pelo Direito, o estado de filiação tem necessariamente natureza cultural (ou socioafetiva). Faz-se importante assinalar que da relação de filiação nascem efeitos jurídicos importantes, tanto para as questões de ordem material quanto para as questões de ordem pessoal. Seja essa filiação oriunda da união sexual advinda do casamento ou por adoção, considerando que a Constituição Federal veda qualquer designação que leve à desigualdade, pois todo filho é simplesmente filho; seja qual for a natureza do relacionamento dos pais, ela implica no direito dos filhos em usar o nome dos pais, no direito de receber alimentos, no direito à criação, educação e recebimento de toda e qualquer atenção ou atendimento necessários ao indivíduo até que ele, sozinho, seja capaz de se prover de tais necessidades e, também, a filiação gera o direito à herança. A maior prova da filiação consiste no registro civil de nascimento, considerando ser esse um documento, no qual todos os termos da filiação encontram-se claramente dispostos e, citando Carlos Alberto Bittar 19 em que se indicam os nomes dos pais, com efeito retroativo à data do efetivo acesso à vida externa e resguardados os direitos do nascituro, desde a concepção... Arma-se também o filho com mecanismos judiciais próprios de reconhecimento, a fim de que possa fruir dos direitos decorrentes do respectivo estado, inclusive quando havido fora do matrimônio. Arnoldo Wald, em comentário a essa questão, aponta que a procriação gera efeitos jurídicos e, para esse autor, a principal inovação da Constituição Federal de 1988 consiste na garantia aos direitos dos filhos, não mais sendo importante a sua qualidade, sendo ele havido ou não da relação do casamento, 17 (Id., Ibid. 3, p. 404). 18 NETTO LÔBO, Luiz Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética : uma distinção necessária Disponível em Acesso em 13 set (Id., Ibid. 3, p. 405).

23 22 ou por adoção. Com isso, extinguiram-se as espécies de filiação, anteriormente denotadas como legítimas ou ilegítimas, mantendo-se apenas as espécies natural, resultante de procriação, e civil, resultante da adoção. Da antiga filiação ilegítima, é interessante lembrar aqui a espécie de filiação espúria, decorrente de relações sexuais entre pessoas que juridicamente não poderiam contrair matrimônio, seja por questões de parentesco, ou por questão de casamento anterior. Porém, ainda persiste uma diferenciação entre os filhos havidos durante o casamento e aqueles que dele não decorrem, como pode ser observado nos artigos e 1598, abaixo descritos e que serão melhor tratados no subtítulo a seguir, que discorre sobre a presunção de paternidade. in verbis: Art Presumem-se concebidos na constância do casamento: nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II, do art , a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art (Código Civil) 20. Maria Berenice Dias, em consonância com a lição de Rizzardo e Wald, sustenta a questão da impossibilidade de tratamento discriminatório com relação aos filhos, sejam eles advindos do casamento ou fora dele, pois muitos legisladores ainda insistem em usar tais presunções, principalmente quando se refere a filhos nascidos do casamento. Contudo, em se tratando de união estável, as presunções de paternidade e, também, de maternidade, estabelecem-se como intactas no tocante à filiação. Na inexistência de documentação legal que comprove a união, o registro dos filhos deve ser feito 20 (Id., Ibid. 10, p. 186).

24 23 por ambos os genitores, pai e mãe. Um outro dispositivo que contribuiu para o reconhecimento dos filhos foi a Lei do Divórcio, nº 6.515/1977, principalmente no que diz respeito ao direito sucessório e criando um processo de investigação de paternidade mais criterioso, como será tratado no subtítulo a seguir. 2.2 Presunção legal de paternidade Há, com evidência, de se compreender a necessidade de uma releitura da paternidade. Já não prevalece mais a presunção pater is est, a paternidade ficta, não é o determinismo biológico que identifica quem é o pai de fato. O afeto foi inserido no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988 e tornou-se o brado forte a ser utilizado pelos operadores do Direito, conforme aduz Maria Berenice Dias 21 que no momento em que a família passou a ser identificada pela presença de um elo de afeto, os vínculos de parentalidade vêm sendo definidos pela identidade sócio-afetiva, e não pela consangüinidade. Esse aspecto é contextualizado por Netto Lôbo 22, que complementa com a compreensão sobre a família moderna, partindo de dois princípios oriundos do macro princípio da afetividade e exemplifica tipos de entidade familiar, que se seguem no cotidiano brasileiro: a) par andrógino, sob o regime do casamento, com ou sem filhos biológicos ou adotivos; b) par andrógino, por união estável, com ou sem filhos biológico ou adotivos; c) comunidade monoparental; d) união de parentes sob dependência afetiva; e) união de pessoas sem grau de parentesco; f) uniões homossexuais; g) uniões concubinárias; h) comunidades sócio-afetivas. 21 DIAS, Maria Berenice. Anais do quarto congresso brasileiro do direito de família : Afeto ética, família e novo Código civil : era uma vez. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus Disponível em acesso em 13 set 2006.

25 24 A partir dessa representatividade familiar, quando ambos, pai e mãe, realizam a prova máxima da filiação, o registro civil, presume-se que, de fato, são eles os pais do recém nascido. Como o registro civil é uma declaração livre de vontade, não há interesse nem competência do oficial de justiça para indagar a natureza biológica da prole, pois tal fato é contrário às disposições garantes da dignidade humana. Contudo, o registro de nascimento, mesmo sendo prova máxima, é um instrumento frágil, pois é declaratório e voluntário, conceituando assim o que Fachin 23 determina como presunção relativa (juris tantum), conforme previsto pelos arts e do Código Civil. Em análise aos novos dispositivos do Código, acrescentam-se ao conceito de presunção relativa de paternidade, os casos de reprodução assistida heteróloga. E é isto que vem a ampliar o novo Código, na questão da presunção de paternidade, a superação de todas as possibilidades biológicas, principalmente para os casos de inseminação artificial heteróloga, em que o cônjuge (companheiro), uma vez tendo admitido em sua família um filho sob tais condições, não pode revogar tal fato à sua conveniência. Desde antes da Constituição Federal de 1988 já se possuía a noção de que paternidade e ascendência genética podem ser identificadas num mesmo sujeito, por essa razão, o novo Código Civil ampara o exame de DNA (impressões digitais moleculares constantes no material genético dos seres vivos), como instrumento comprobatório da paternidade e, assim, encerrando a questão do pai anônimo. É preciso atentar para o fato de que, nem sempre, o pai jurídico será encontrado no ascendente biológico. O exame de DNA busca um ponto de convergência para a questão, porém, não se exime em destacar que divergências entre o exame técnico e as disposições legais podem se estabelecer. Entende ainda o ordenamento jurídico que, como o liame paterno-filial se realiza também entre seres vivos, e que além das relações jurídicas, faz-se premente preservar as relações sócio-afetivas, existirá sempre uma pluralidade 23 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código civil : Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v. XVIII. Rio de Janeiro : Forense, 2003

26 25 merecedora de um olhar criterioso da lei perante os fenômenos sociais que cercam a paternidade. É preciso entender também a presunção de paternidade a partir dos incisos I e II do art , que trata do novo casamento da mulher e, também, nessa questão, apresenta a comprovação biológica como um acréscimo para a discussão, uma vez que o artigo mencionado contém a expressão salvo prova em contrário e essa comunga com o exame de DNA, admitindo a possibilidade de investigação. O artigo que se segue, 1.599, trata da impotência do cônjuge para gerar descendentes à época da concepção, considerando essa uma questão a ser investigada na presunção de paternidade, conforme o novo Código, afastando-se a convivência familiar, o período da patologia e a autorização do marido para inseminação artificial. 2.3 Ação negatória Nesse momento específico, cabe aqui a definição de Luiz Edson Fachin 24 sobre a Ação Negatória de Paternidade, uma vez o entendimento da doutrina, que considera a afirmação de paternidade como um ato jurídico perfeito e irrevogável, como prescrito pelo art do Código Civil. In verbis, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável. Entretanto, para que uma ação negatória de paternidade seja considerada válida, é necessário que a parte promotora da ação prove o ônus, ou seja, o erro, dolo ou coação, ou ainda, a total incapacidade do indivíduo, quando do momento de reconhecimento da paternidade. O mesmo é válido para a o reconhecimento e negação da maternidade, embora essa questão não encontre muitos exemplos no cotidiano. 24 (Id., Ibid. 23, p. 125).

27 26 À luz do entendimento da lição de Fachin 25, que complementa o ensinamento de Rizzardo, considerando que o comparecimento do cidadão a um cartório, para registrar um filho, é um ato espontâneo, prevê o Código Penal, em seu art. 242, que falsa declaração de paternidade é crime, pois nenhum indivíduo pode alegar torpeza própria ou, ainda, beneficiar-se de um ato ilegal, praticado de forma consciente. O Código Civil prevê outras situações em que a presunção de paternidade não pode se ilidir. A primeira delas trata do adultério da mulher, conforme previsto pelo art do Código Civil; segundo esse artigo, o adultério da mulher, ainda que confessado a outros, que não o marido ou companheiro, não cabe o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher ou companheira. Mesmo sendo o adultério uma questão que incomoda à doutrina do Direito de Família, apenas a separação, de fato e comprovada, é capaz de impedir a impetração de ação negatória de paternidade e, nesse contexto, a confissão da mulher constitui-se como mais uma prova no processo, pois para se revogar uma presunção de paternidade, critérios jurídicos rígidos são recomendados. E o art estabelece que não basta a confissão materna para excluir a paternidade. Em comentários ao art do Código Civil, Fachin 26, especificamente ao seu parágrafo único, lembra que estabelece o Código que a ação negatória só pode ser realizada pelo marido, primeiramente, por origem de ordem patriarcal, em que o adultério era presumido e, segundo, porque cabe à pessoa humana os direitos imprescritíveis da personalidade, e a provar que ele não é o pai; no entanto, os herdeiros do impugnante podem prosseguir com a ação, quando contestada. Porém, no processo civil contemporâneo não vigora mais, em tema de prova, o princípio dispositivo, segundo o qual cabia ao juiz julgar a causa conforme o alegado e provado pelas partes. O que hoje prevalece é um sistema justo, de forma que ao juiz incumbe julgar conforme o alegado pelas partes e a prova disponível, pouco importando se sua produção proveio de 25 NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Investigação de paternidade procedente Coisa julgada material Prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade Exame de dna negativo. Qual prevalece. Revista do direito privado, v. 5, n. 17, jan/mar, 2004, p. 29 a (Id., Ibid. 23, p. 116).

28 27 iniciativa ou não das partes. Principalmente, porque dois dispositivos atuais garantem maior segurança para a presunção de paternidade. São eles: a) a eliminação da distinção entre tipos de filiação, graças à regra constitucional que assegurou tratamento jurídico igualitário para todos os filhos dentro e fora do casamento; e b) a evolução dos meios científicos de apuração da verdadeira paternidade biológica, por meio de perícia genética. Parte-se da constatação de que, entre os princípios de direito, inclusive os de ordem constitucional, é impossível evitar conflitos e que, não raro, instalam-se contraposições graves, a exigir do intérprete e aplicador da lei delicada operação para harmonizar os comandos principiológicos e definir o ponto de equilíbrio entre eles. 2.4 Reconhecimento de filhos Maria Helena Diniz 27, em síntese, tratou da disciplina do reconhecimento de filhos em um esquema que explica o reconhecimento dentro da filiação matrimonial e dentro da filiação não-matrimonial e trata da repercussão desse reconhecimento nas áreas correlatas do Direito. Na filiação matrimonial, a prova da condição de filho consiste na certidão termo de nascimento, de acordo com o Código Civil, arts e 1.604, e com o art. 50 da Lei nº 6.015/73; ou por qualquer modo, juridicamente reconhecido, em que os fatos sejam registrados e existam presunções comprobatórias. A filiação não-matrimonial que, por conceito, é aquela que decorre de relações extramatrimoniais, pode ser classificada como natural aquela que descende de pais entre os quais não havia impedimento matrimonial no momento da concepção ou como espúria - quando oriunda de união de homem e mulher em que havia impedimento matrimonial no momento da concepção, seja esse impedimento conseqüência de um adultério ou de incesto. 27 (Id., Ibid. 2, 353 a 356).

29 28 E nesse contexto, o princípio da igualdade imprimiu grandes avanços para a matéria, aumentando a lisura do processo democrático fazendo com que a questão do reconhecimento de um filho passe pela definição de reconhecimento, que é o ato que declara a filiação e estabelece as relações parentais pais e filhos; pela natureza jurídica do reconhecimento, enquanto ato declaratório que apenas declara um fato do qual o direito tira conseqüências, sem criar a paternidade; e pela possibilidade de reconhecimento, disposta pelo art. 26 da Lei nº de 1990, pela Lei nº de 1992 e pelo art. 227, 6º da Constituição de A Lei prevê ainda que esse reconhecimento seja regulamentado por modos voluntário ou judicial, considerando que esse reconhecimento gera conseqüências. Ainda sobre o princípio da igualdade, cabe aqui o comentário sobre o seu total reconhecimento na ordem constitucional, garantindo que não importa a situação conjugal do pai e da mãe, ou apenas de um ou outro, para que seja definida a questão da filiação, sendo ela única. Excluiu-se, também, a nomenclatura legítimos e ilegítimos, para evitar discriminação no que concerne a direitos e deveres. Faz-se importante aqui mencionar que, nos casos de união estável, o reconhecimento dos filhos é uma medida requerida, mesmo em tendo essa situação caráter de entidade familiar, uma vez que afirma a doutrina que, por mais longa que seja essa união, não há presunção de paternidade, embora nem sempre a jurisprudência possua o mesmo entendimento, pois considera a primazia do estado de filiação e de paternidade que aplica-se integralmente à união estável, como aduz Neto Lobo ao comentar a presunção de concepção de filho prevista pelo art do Código Civil Modalidades de reconhecimento e efeitos Apenas os filhos havidos fora do casamento precisam ser reconhecidos, considerando a presunção legal de paternidade existente dentro de um casamento. O reconhecimento voluntário, dentro da filiação não-

30 29 matrimonial, ocorre quando o pai, a mãe, ou ambos, manifestam-se, de maneira espontânea, sobre o vínculo que possuem com esse filho, de acordo com o prescrito pelo Código Civil, art Essa modalidade de reconhecimento possui eficácia declaratória e, por essa razão, retroage à data do nascimento (efeito ex tunc) e não está condicionada a sobrevivência da criança. Estabelece ainda a lei que o reconhecimento voluntário independe de prova quanto à origem genética, uma vez ser um ato espontâneo, solene, público e incondicional. O reconhecimento voluntário pode ser feito por registro de nascimento, por escritura pública ou particular arquivada em cartório, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz. Dessa forma, é garantido ao filho que conste o nome dos pais em um registro de nascimento, exceto nos casos previstos pelo art. 59 da Lei de Registros Públicos, que não permite, no caso da filiação não-matrimonial, que seja declarado o nome do pai, sem que ele expressamente o autorize e compareça. O reconhecimento voluntário é passível de ação anulatória, nos mesmos moldes descritos pelo item 2.3, ação negatória, do presente estudo. O reconhecimento judicial consiste no ato que resulta de sentença proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, de acordo com o art do Código Civil e também possui eficácia declaratória. Esse artigo prevê ação de prova de filiação para que o filho, havido fora do casamento, obtenha a declaração do status familiar ao qual almeja. Essa ação deve ser intentada mediante o representante legal, e nessa ação, à mãe não pode ser atribuída prole não matrimonial em casos de adultério ou de incesto. A ação pode ser ajuizada pelos filhos que não foram registrados ao longo do casamento dos pais, ou àqueles que nasceram quando um dos cônjuges era solteiro, ou aos originados em adultério ou relações incestuosas, recusados por um dos progenitores, ou por ambos. Esse reconhecimento gera efeitos jurídicos, pois tem como conseqüência o estabelecimento de liame parental entre pais e filhos, o impedimento para que o filho resida no lar conjugal, mesmo reconhecido por um dos cônjuges, se não houver a permissão do outro art do Código Civil, gera a obrigação alimentar e o direito à assistência art Código

31 30 Civil. Lembra a doutrina que o não atendimento a esses direitos gera repercussão em outra matéria do direito, de acordo com o art. 244 do Código Penal, que prescreve o crime de abandono material. Outras conseqüências são os direitos sucessórios que o filho reconhecido possui, podendo propor ação de petição de herança e de nulidade de partilha. Cabe aqui o comentário de Edson Luiz Fachin 28 sobre o art , que será melhor discutido ao longo do capítulo 4, específico sobre a questão: A conhecida adoção à brasileira, ou o reconhecimento voluntário de filho da companheira, cria ato irrevogável (art. 1º, da Lei nº de 1992 e art. 357 do Código Civil) para personificação do direito ao nome e condição social da criança, fator de dignidade humana (art. 1º, III da CF) preponderante ao desejo de realização pelo fim de relacionamento dos adultos; quanto à falsidade do registro, causa de nulidade prevista no art. 348 do Código Civil, não poderia o modernizado Direito de Família penalizar o inocente quando o próprio agente causador da fraude recebe indulgência criminal. Seja o reconhecimento voluntário ou coativo, não há distinção dos efeitos, pois como o interesse da matéria encontra-se, unicamente, na definição do estado da filiação, os direitos e a situação jurídica incidentes são idênticos e iguais. 2.5 Princípio da Irrevogabilidade Valter Kenji Ishida, citado por Guilherme da Gama 29, trata da irrevogabilidade na adoção: A adoção (...), é revestida de definitividade. Assim, o genitor que consuma a adoção, com sentença trânsito em julgado, não pode alegar posteriormente o seu arrependimento. Ao contrário da tutela, que se finda com a maioridade civil, a adoção mantém o vínculo entre adotante e adotado, sendo irrevogável. A irrevogabilidade sobre a qual o autor mencionado se refere é um princípio previsto pelo artigo 48 e 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente e 28 (Id., Ibid., 23, p.128). 29 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação : O biodireito e as relações parentais de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro/São Paulo : Renovar, 2003, p. 579.