IMPÉRIO, POVO, COSTUMES, LUGAR, CIDADANIA, NASCITUROS

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1 PIERANGELO CATALANO Catedrático de Direito Romano Faculdade de Direito da Universidade de Roma La Sapienza Secretário geral da ASSLA-Associazione di Studi Sociali Latinoamericani IMPÉRIO, POVO, COSTUMES, LUGAR, CIDADANIA, NASCITUROS (ALGUNS ELEMENTOS DA TRADIÇÃO JURÍDICA ROMANO-BRASILEIRA) SUMÁRIO: Premissa. 1. Continuidade da idéia de Império no Brasil. 2. Os Romanos na História do Futuro (Padre Antônio Vieira). 3. Roma americana no pensamento de José da Silva Lisboa. 4. Caráter popular do poder imperial. 5. O crescimento do antigo povo romano e a miscigenação dos neoromanos. 6. Latino não è um conceito racial. 7. Conceito jurídico romano de costume e costumes indígenas. 8. Comunhão de direito: lugar e pessoas segundo o pensamento de Augusto Teixeira de Freitas. Direitos dos estrangeiros e dos nascituros. 9. Espaço e direito latinoamericano. 10. América Latina e Europa. Aquisição da cidadania (cidadanias continentais e cidadania universal). 11. A função internacional das Cidades segundo o pensamento de Giorgio La Pira. 12. Direito à vida e crescimento do povo da Roma Americana : defesa das mulheres, dos nascituros, dos menores. Conclusão.

2 Premissa Esta homenagem tem a sua origem na colaboração que, no ano de 1980, o professor José Afonso da Silva começou com a Associazione di Studi Sociali Latinoamericani-ASSLA, quando participou do Colloquio Italo-Latinoamericano di Diritto Costituzionale (organizado em Roma e Perugia nos dias de maio), apresentando uma relação sobre Poder executivo na Constituição imperial do Brasil de Naquela sede José Afonso da Silva chamou a atenção dos especialistas sobre o momento inicial e originalíssimo do constitucionalismo brasileiro. 1. Continuidade da idéia de Império no Brasil Como sabe-se o desenvolvimento da idéia romana de império 2 reiniciou no Brasil com a teoria do Quinto Império elaborada pelo Padre Antônio Vieira. A idéia romana de império permaneceu vigente no Novo Mundo no século XIX, contrariamente ao quanto sucedeu na Europa depois do Congresso de Viena. Um dos maiores juristas do Império do Brasil, José da Silva Lisboa, falou da Roma americana. Mais recentemente retomou força o conceito de império na sua unidade, como era unitário nos seus dois aspectos o conceito de imperium populi Romani, não somente externo como também e principalmente interno : nos termos empregados por Afonso Arinos de Melo Franco, que definiu o Brasil de hoje 1 Ver J. A. DA SILVA, Poder executivo na Constituição imperial do Brasil de 1824, em Vox legis, vol. 143, novembro 1980, secção I, pp. 6 ss. Sobre a Constituição do Império veja-se do mesmo autor Curso de direito constitucional positivo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 1990, pp. 65 ss.; em particular sobre a aplicação do direito romano quanto às ações populares ver ID., Ação popular constitucional. Doutrina e processo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo..., pp. 28 s. 2 Em geral sobre o conceito romano de império e sobre o conceito de Império romano veja-se P. CATALANO, Fine dell Impero Romano? Un problema giuridico-religioso, em Religioni e Civiltà, Bari 1982, pp. 99 ss.; ID., Progetto di Ricerca di Ateneo 1981, Aspetti storico religiosi e giuridici dell idea di Roma, em Roma, Costantinopoli, Mosca (= Collezione Da Roma alla Terza Roma. Documenti e Studi, Studi I), ESI, Napoli 1983, pp. 559 ss.; ID., Le concept juridique d Empire avant et au-delà des Etats, em Méditerranées, 4, Université de Paris X, Nanterre, 1995, pp. 29 ss.; ID., Impero: un concetto dimenticato del diritto pubblico, em Cristianità ed Europa, (Miscellanea di studi in onore di Luigi Prosdocimi), II, Roma 2000, pp. 29 ss.; M. CACCIARI, Digressioni su impero e tre Rome, em MicroMega. Almanacco di filosofia, 2001/5, pp. 43 ss.; Ancora sull idea di impero, ibid. 2002/4, pp. 185 ss. 2

3 mais um império do que uma nação 3. Sobre o conceito de "império" no pensamento brasileiro do XX século, veja-se hoje um estudo de Ronaldo Poletti 4. Ao considerar o pensamento de José da Silva Lisboa como um momento fundamental na história jurídica brasileira contemporânea, devemos analisar e esclarecer a origem e o processo que conduz à formulação da idéia de Império do Brasil peculiar desse jurista. Esta análise deverá seguir duas diretrizes: uma que evidencie as concepções políticas e jurídicas que conduzem da idéia de Quinto Império do Padre Antônio Vieira até a de imperador do Ocidente formulada por José da Silva Lisboa; a outra que ressalte as motivações da escolha na América do Sul, e particularmente no Brasil, de um lugar ideal e místico ( Roma americana ) no Ocidente como centro de um Império, como complemento do espaço romano. Adquirindo assim especial relevância a imagem e a realidade jurídica do Império romano e, portanto, do Sacro Romano Império. 2. Os Romanos na História do Futuro (Padre Antônio Vieira) As raízes da idéia de Império do Brasil estão no pensamento do jesuíta Antônio Vieira ( ), defensor dos Índios e dos Judeus. A ASSLA-Associazione di Studi Sociali Latinoamericani com o apoio do Consiglio Nazionale delle Ricerche dedicou três seminários ao estudo do pensamento do Padre Antônio Vieira: Roma, Lisbona, Brasilia tra antichità e futuro. Diritto e profezia nel pensiero di Antonio Vieira (os trabalhos foram abertos pelo discurso do Governador de Brasília José Aparecido de Oliveira e se realizaram em Roma, no Capitólio, nos dias 30 de junho 1 de julho de 1988); O legado literário, jurídico e teológico do Padre Antônio Vieira. A missão do Maranhão e os direitos dos índios (São Luís do Maranhão, 4-5 de setembro de 1997); Giornate di studio per il III Centenario di Antonio Vieira ( ). Diritto e profezia: 3 Vedi J. G. MERQUIOR, Império e Nação: reflexões a partir de Afonso Arinos, in Afonso Arinos na UnB, Conferências, comentários e debates de um Seminário realizado de 7 a 9 de abril de 1981, Coleção Itinerários, Editora Universidade de Brasília, Brasilia 1981, pp. 93 ss. Ver também infra, n R. POLETTI, A idéia brasileira de império, em Direito, política, filosofia e poesia, coordenadores C.LAFER e T. SAMPAIO FERRAZ Jr., ed. Saraiva, São Paulo 1992, pp. 549 ss., com particular referência a J. MENDES JUNIOR, A idéia de império, em Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, 19 (1911), pp. 153 ss. 3

4 attualità del pensiero di Antonio Vieira (Roma, de dezembro de 1997) 5. O tema do XIV Seminário Roma-Brasília, sobre Direito e História do Futuro, foi inspirado pelo pensamento do Padre Antônio Vieira 6 Segundo Antônio Vieira, o nome Romanos compreendia desde a antigüidade também Espanhóis e Portugueses, que ele considerava, aliás, como fortíssimos entre os Romanos: «...por não deixar perder a nossa Nação um título tão honrado como serem chamados por boca de um Anjo os mais fortes de todos os Romanos, digo que os Portogueses e todos os Espanhóis se podem e devem entender debaixo do nome de Romanos, no sentido desta profecia, porque Espanha e Portugal foram colónias dos Romanos, e parte não só do Império, senão do Povo Romano, e verdadeiros cidadãos romanos; ao que não obstava serem de diferente nação, como se vê em São Paulo, que, sendo hebreu, apelou para César alegando que era cidadão romano e que só no tribunal de César podia ser julgado. Além de que muitos Portugueses eram filhos e netos de Romanos, como muitos Romanos de Portugueses, pela união e comércio destas duas nações, assim em Portugal, onde viviam os presídios romanos, como nas guerras dos mesmos Romanos, onde os Portugueses iam servir e merecer debaixo de suas bandeiras. E posto que qualquer destas razões e muito mais todas juntas são bastantes para que sem impropriedade se possa entender os Portugueses debaixo do nome de Romanos, o fundamento principal sólido e certo desta interpretação é ser esta a mente e sentido em que falaram os mesmos Profetas, os quais entendem Império Romano todo o corpo íntegro do dito Império, e todas as partes de que ele se 5 Roma, Lisboa, Brasilia, tra antichità e futuro. Diritto e profezia nel pensiero di Antonio Vieira (Progetto speciale Celebrazioni colombiane, Ricerche giuridiche e politiche, Materiali I/1), Consiglio Nazionale Ricerche, Roma 1988, 172 pp. Veja-se agora, com particular referência à principal obra escrita por este grande jesuíta português, A. DO ESPÍRITO SANTO, Apresentação da Clavis Prophetarum. Transmissão manuscrita, estrutura e aspectos do pensamento do Padre Antonio Vieira, em Oceanos, 30-31, Vieira (Lisboa, abril-setembro 1997), pp ; e em geral o volume da Revista Brotéria. Cultura e informação, 145, 4/5 (out. nov. 1997) dedicado ao Padre António Vieira no 3 centenário da sua morte. No que concerne o período romano ( ) ver a coletânea de discursos de A. VIEIRA, Sermões italianos, edição, introdução e notas de S.N. SALOMÃO, Viterbo Quanto ao conhecimento na Itália, no XX século, do pensamento do Padre Antônio Vieira ver A. VIEIRA, Quattro prediche agli uomini di governo, a cura di A. GUIDETTI S.J., con presentazione di GIORGIO LA PIRA, Centro Studi Sociali, Milano Ver Notícia do direito brasileiro (Universidade de Brasília, Faculdade de Direito), N. 4 (2 semestre de 1997), pp. 261 ss. Os Seminários Roma-Brasília são organizados anualmente, desde 1984, pela ASSLA e pela Universidade de Brasília e com o apoio do CNR e do CNPq, sob os auspícios do Distrito Federal. 4

5 compôs e inteirou quando esteve em sua maior grandeza, ainda que essas mesmas partes depois se desunissem do mesmo Império e lhe negassem obediência. Vê-se claramente esta verdade na primeira profecia de Daniel......a divisão dos dedos e a desunião dos metais dos pés da estátua significava os reinos dos Espanhóis, Polacos, Ingleses, Franceses e os demais, que sendo antes sujeitos aos Imperadores romanos, lhes negaram a sujeição e se desuniram deles. Mas contudo (que è nosso intento) ainda assim divididos e desunidos se computam e reputam por parte da mesma estátua e do mesmo Império Romano, ainda que não sejam romanos, porque realmente são partes daquele corpo e daquele todo, ainda desunidos dele. Destas Nações, pois, e destes Reinos de que se compunha o Império Romano, aqueles homens, que eram os mais fortes e valentes de todos, não se contentaram só com as terras dos outros impérios, mas intentaram discorrer e passear toda a redondeza da Terra. Estes foram os Espanhóis, e entre os Espanhóis, muito particularmente os Portugueses; porque a conquista dos mares e terras do Oriente, pela distância remotíssima das terras, pela dificuldade de navegações, pela diferença dos climas, pelo valor e potência das nações que se conquistaram, foi empresa de muito valor, resolução e esforço que a dos Castelhanos. Assim que, considerando todo o corpo do Império Romano e todas as suas empresas, os fortes dos Romanos forma os Cipiões, os Pompeus, os Césares, os Augustos; os fortíssimos foram os Espanhóis, e entre esses Espanhóis os fortíssimos dos fortíssimos foram os Portugueses» 7. Diante da Inquisição o Padre Vieira esclareceu que a teoria do Quinto Império não negava a eternidade do Império romano: «Supõe-se que este império há-de ser com extinção do romano. Nem eu tal digo, nem è necessária tal suposição» 8 ; 7 A. VIEIRA, História do Futuro, introdução, actualização do texto e notas por M.L. CARVALHÃO BUESCU, 2 a edição, Lisboa 1982, pp. 271 ss. 8 Ver A. VIEIRA, Defesa do livro intitulado Quinto Império, em ID. Obras escolhidas, com prefácio e notas de A. Sérgio e H. Cidade, VI, Lisboa 1952, pp. 124 ss. cfr. S. PELOSO, Antonio Vieira e l Inquisizione: il Quinto Impero e il problema della continuità dell Impero Romano, em Roma, Lisbona, Brasilia tra antichità e futuro. Diritto e profezia nel pensiero di Antonio Vieira cit., pp

6 «lhe parece que o Império de que trata, se há de começar com a extinção do de Alemanha, que de presente, tem nome de Romano, na casa de Áustria; mas que o tal Quinto império por qualquer modo que seja há de ser sempre não só Católico Romano, mas o mais católico que houve» 9. O Padre Vieira tinha consciência do estado em que se encontrava, na metade do XVII século, o Império de Alemanha («envelhecidas relíquias e quase acabadas do Romano») 10 e deduzia disto uma espécie de translatio imperii: «...que a extinção do Império de Alemanha, com que há de começar o quinto Império do Mundo de que ele declarante trata, não é extinção absoluta do Império Romano, senão extinção do mesmo Império na Casa de Áustria;...que o dito Império Romano havia de passar à Casa Real de Portugal, conforme a opinião do Bandarra, a quem comentava, sendo o tal Imperador o instrumento do verdadeiro Quinto Império, que è o de Cristo; e que tudo isto dissera somente debaixo da palavra lhe parece sem o afirmar.» 11 Deve-se notar que Antônio Vieira redigia algumas páginas da História do Futuro já em 1649 (a paz de Westfalia foi assinada em 24 de outubro de 1648) 12. Sebastião da Rocha Pita, o primeiro brasileiro autor de um tratado político (Tratado político, com dedicatória datada de 1715), interpretava as profecias bíblicas sobre os impérios Roma americana no pensamento de José da Silva Lisboa Um século depois o economista e jurisconsulto José da Silva Lisboa, católico, defensor dos escravos e sustentador da abolição da escravidão 14, no discurso 9 Ver Os autos do processo de Vieira na Inquisição, edição, transcrição, glossário e notas de A.F. MUHANA, São Paulo 1995, pp. 63 ss. 10 A. VIEIRA, Livro anteprimeiro da História do Futuro, Nova leitura, introdução e notas por J. VAN DEN BESSELAAR, Lisboa 1983, p Ver Os autos do processo de Vieira, cit., p Ver J. VAN DEN BESSELAAR, cit., p ROCHA PITA, Tratado político, edição preparada por Heitor Martins, Ministério da Educação e Cultura, Instituto Nacional do Livro, Brasília Vedi ad es. E. DE OLIVEIRA BELCHIOR, Visconde de Cairú. Sua vida e sua obra, Rio de Janeiro 1959, p. 104; F.C. SAN TIAGO DANTAS, Figuras do Direito, Rio de Janeiro 1962, pp. 1 ss.. Uma bibliografia encontra-se em A. PAIM, Cairú e o liberalismo econômico, Rio de Janeiro Ver também o recente volume José da Silva Lisboa, Visconde de Cairú, 6

7 pronunciado na Assembléia geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil em 27 de agosto de 1823, dizia: «Importa pois, que os que devem influir nas classes menos instruídas, venhão fazer estudos, e firmar o espírito do nosso systema na Roma Americana». Tratava-se da instituição dos Cursos jurídicos: «...a civilização da Europa moderna se deve, em grande parte, à achada das Pandectas, perdidas pela invasão dos Barbaros» 15 É importante que José da Silva Lisboa sublinhe a localização no Rio de Janeiro do primeiro Curso Jurídico em correlação ao primeiro império do Novo Mundo : «Seria de admirar que o primeiro Curso Jurídico não se estabelecesse na Capital do primeiro império do Novo Mundo...Quando aliás, no ano passado, até no maior empório da Europa, Londres, se estabeleceu uma Universidade...» 16 O termo Roma americana expressa sinteticamente a teoria do império própria do Visconde de Cairú. Trata-se de uma teoria jurídico-religiosa, segundo a qual no dia 1 de dezembro de 1822 completava-se um «vaticínio político», seja quanto ao título de «imperador do Ocidente» seja quanto à «Sede Imperial» no Ocidente (refiro-me a algumas páginas do periódico Imperador do Equador na Terra de Santa Cruz, editado no Rio de Janeiro em 1822) 17. O pensamento de José da Silva Lisboa torna-se claro (neste mesmo texto e em outros de 1824 e 1825) 18 através do confronto com o Império Russo para a definição do conceito de império 19. organização e introdução de A. PENALVES ROCHA, São Paulo 2001, pp. 51 ss. (obras do Visconde de Cairú); pp. 55 ss. (obras sobre o Visconde de Cairú). 15 Diário da Assemblea Geral, Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, N. 62, pp. 648 ss.; N. 63, pp. 655 s.; cfr. Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, O poder legislativo e a criação dos cursos jurídicos, Brasília 1977 pp. 31 ss.; J. DE ARRUDA FALCÃO NETO, Os cursos jurídicos e a formação do Estado nacional, em Os cursos jurídicos e as elites políticas brasileiras, Brasilia 1978, p. 87; O. TARQUINIO DE SOUZA, A mentalidade da Constituinte (3 de maio a 12 de novembro), Rio de Janeiro 1931, pp. 94 ss. 16 Ver Câmara dos Deputados-Fundação Casa de Rui Barbosa, Criação dos Cursos Jurídicos no Brasil, Brasília-Rio de Janeiro 1977, p. 508; cfr. J. DE ARRUDA FALCÃO NETO, cit. p Cfr. H. VIANNA, Contribuição à história da imprensa brasileira ( ), Rio de Janeiro 1945, pp. 387 ss. 18 Entre os trabalhos de JOSÉ DA SILVA LISBOA devemos lembrar aqui: Espírito de Vieira ou Selecta de pensamentos económicos, políticos, moraes e litterários, com a biografia deste celebrado escriptor, 1821 (ove ancora non è ripresa la teoria dell impero); Desforço patriótico contra o libello portuguez do anônymo de Londres inimigo da Independência do Império do Brasil, 1824; Introdução à História dos principaes successos políticos do Império do Brasil, 1825; Contestação da história e censura de Mr. De Pradt sobre successos do Brasil, 1825; História dos principaes successos políticos do Império do Brasil, 1826 (todos publicados no Rio de Janeiro). 19 Interessante é a importância do reconhecimento por parte do Império Russo: ver OLIVEIRA LIMA, Reconhecimento do Império, Rio de Janeiro s.d., pp. 280 s. 7

8 4. Caráter popular do poder imperial A utilização do conceito de império é um elemento de originalidade da Constituição brasileira de A independência do Brasil é estabelecida pela fundação de um novo império ; o título de imperador foi escolhido também porque exprimia (contrariamente ao título de rei ) uma aclamação e, portanto, a vontade popular 20. Segundo o art. 69 da Constituição, D. Pedro I era imperador «por unanime aclamação dos povos». José Inácio de Abreu e Lima, general da armada do Libertador Simón Bolívar, definiu D. Pedro I como o «creador y fundador de un imperio popular» 21. O poder imperial é caracterizado pelo Poder Moderador que, consideradas as relações do imperador com os poderes legislativo e executivo, não é redutível ao poder neutro do modelo de Benjamin Constant 22. Saliento em propósito o paralelo entre Poder Moderador e poder tribunício feito por Joaquim Carneiro de Campos, o principal redator da Constituição de , no importante discurso pronunciado na sessão da Assembléia Constituinte do Império do Brasil de 26 de junho de Carneiro de Campos evidenciava a clara distinção entre democracia e governo representativo, ou seja, entre a assembléia de todo o povo e a representação nacional: visto que a nação não faz por si mesma suas leis ele deduzia a necessidade de que, diante dos representantes, «a Nação constitua a sua sentinela» no imperador Restrinjo-me aqui a citar a «Preleção» de Max Fleiuss, secretário perpétuo do Instituto Histórico e Geográfico e Brasileiro, in Revista do Instituto Histórico e Geográphico Brasileiro. O ano da Independência. Tomo especial. Rio de Janeiro, 1922, 229 ss., e J.M. RODRIGUES, Independência: revolução e contra-revolução, I, Rio de Janeiro 1975, 2 ss., ( principalmente as páginas sobre «Imperador e não rei»). Cf. os atos dos municípios publicados nos volumes As Câmaras Municipais e a Independência ( Série de Publicações do Arquivo Nacional, n. 71), s. l J.I. DE ABREU E LIMA, Resumen histórico de la última dictadura del Libertador Simón Bolívar comprobada con documentos, Rio de Janeiro 1922, p O general Abreu e Lima era filho do Padre Roma, o revolucionário do Nordeste fuzilado em 1817; ele escreveria o primeiro livro sobre o socialismo no Brasil (1855); cf. o «Prefácio» de B. LIMA SOBRINHO na segunda edição de J. I. DE ABREU E LIMA, O Socialismo, Rio de Janeiro Sobre a atitude de Abreu e Lima diante do Império do Brasil, ver V. CHACON, Abreu e Lima: general de Bolívar, Rio de Janeiro 1983, pp. 97 ss. 22 Ver a Introdução de B. LIMA SOBRINHO na reedição da obra de BRAZ FLORENTINO HENRIQUE DE SOUZA, Do poder moderador, Brasília Considero importantíssima a observação terminológica de A. ARINOS DE MELO FRANCO, na Introdução ao volume O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal, Ministério da Justiça, Arquivo Nacional, Rio de Janeiro 1972, a propósito da expressão de Constant «la clef de toute organisation politique», na qual a palavra clef significa fecho de abobada e não chave, termo que foi, ao contrário, utilizado na Constituição do Império do Brasil. 23 Vedi J.C. DE OLIVEIRA TÔRRES, A Democracia coroada. Teoria política do Império do Brasil, Rio de Janeiro 1957, p. 494; 512 n Diário da Assembléia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil 1823, Edição facsimilar, vol. I, N.33, pp. 297 ss. 8

9 Um ilustre constitucionalista brasileiro quer ressaltar a ligação ideal entre as constituições do Império do Brasil de 1824, da República francesa de 1958 e do Reino da Espanha de 1978, no que concerne um poder que garanta o equilíbrio entre o legislativo, o executivo e o judiciário, isto é um poder moderador 25. Porém insisto em lembrar a este propósito que José Joaquim Carneiro de Campos distinguia corretamente a democracia, isto é o poder de todo o povo («em que todo o Povo junto em Assembléia por si mesmo faz suas Leis»), do governo representativo, diante do qual é necessário constituir, como sentinela da nação, um Poder Moderador no sentido de poder tribunício 26. Coerentemente o art. 157 da Constituição de 1824 previa, a propósito do poder judiciário independente, a ação popular contra Juízes e Officiaes de Justiça, nos casos de «suborno, peita, peculato e concussão» 27 (nisto a tradição brasileira se une com aquela hispano-americana de Simón Bolívar). Com uma atenta observação pode-se divisar um desenvolvimento da idéia romana de império, que permanece vigente no Novo Mundo, de certa forma, durante o século XIX e também no século XX (v. supra n. 4). O princípio democrático, formulado no início da República romana nas XII Tábuas, encontra-se ainda no I livro dos Digesta de Justiniano onde dá fundamento à teoria do poder imperial. Não se deve tornar vão o poder popular através da separação dos poderes e das tendências elitistas dos representantes das nações e dos juízes. A linha da tradição romanista é clara: supremacia das leis (Augusto Teixeira de Freitas repete o princípio romano codificado por Justiniano: «non exemplis sed legibus iudicandum 25 M. GONÇALVES FERREIRA FILHO, Poder moderador, em Enciclopédia Saraiva do Direito, volume 59, São Paulo 1981, pp Sobre este poder ver também N. SALDANHA, A teoria do poder moderador e as origens do direito político brasileiro, em Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, Seção de Doutrina, vol. 63; V. CHACON, Vida e morte das Constituições brasileiras, Rio de Janeiro 1987, pp Este aspecto tribunício do Poder Moderador não é suficientemente posto em relevo, nem por M. CASASANTA, O poder do veto, Belo Horizonte, s.d. (ver em particular os capítulos Entre Roma e o Brasil, pp. 121 ss.; O veto no Brasil-Império, pp. 143 ss.). 27 Ver J.A. DA SILVA, Ação popular constitucional. Doutrina e processo, cit. Para uma descrição da situação histórica, veja-se brevemente L. NEQUETE, O poder judiciário no Brasil a partir da Independência, I, Império, Porto Alegre 1973, pp. 31 ss. 9

10 est») 28 ; generalização dos instrumentos para a defesa dos interesses coletivos o difusos, isto é as ações populares; responsabilidade dos juízes; e principalmente (mesmo se eliminado dos ordenamentos hodiernos e até da memória dos juristas!) o poder tribunício O crescimento do antigo povo romano e a miscigenação dos neoromanos O V Seminário Roma-Brasília, organizado pela ASSLA em 1988 em Brasília, com o patrocínio do governo do Distrito Federal e em colaboração com a Universidade de Brasília, apresentou duas novidades essenciais. A primeira referese ao Centenário de Dom Bosco: este nos induziu a reforçar (com relação ao sonho de Dom Bosco na «noite que antecedia a festa de Santa Rosa de Lima» em 1883) o estudo dos aspectos proféticos da tradição romana e brasileira 30. A segunda novidade (que é correlacionada com a primeira: olhando-se correspondentemente além do futuro ao passado, isto é, ao início da tradição) consiste no estudo comparativo entre Roma antiga e a "Roma americana". Esta comparação nos pareceu necessária seja quanto aos estudos jurídicos (sobre cidadania, municípios e instituições sobrenacionais) seja com relação àqueles histórico-religiosos (sobre sonhos, profecias). O objetivo da comparação que se propôs naquele Seminário Roma-Brasília é evidente. A centralização do poder e a miscigenação das culturas caracterizam seja Roma antiga (primeiramente República e depois Império) seja o Brasil (primeiro Império e depois República) Ver TEIXEIRA DE FREITAS, Regras de Direito, Rio de Janeiro 1882, pp. 106; 327; 516; 610 (cfr. a afirmação geral na pág. 246: «Romano é coherentemente nosso Dirêito civil: saibão entender êste salutar adjetivo»); ver P. CATALANO, Intervenção introdutiva em Democracia e formação dos juízes, Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro 1998, pp. 3 ss. 29 Sobre a separação dos poderes e o poder tribunício (e o poder negativo ) no constitucionalismo latino, ver P. CATALANO, Poder negativo, em Enciclopédia Saraiva do Direito, volume 59, São Paulo 1981, pp ; ID., Tribunato e resistenza, Torino 1971; G. LOBRANO, Res publica res populi. La legge e la limitazione del potere, Torino 1996, pp. 295 ss. Ver também Dai Gracchi a Bolívar. Il problema del potere negativo, em Da Roma a Roma. Dal Tribuno della plebe al difensore del popolo. Dallo Jus Gentium al Tribunale Penale Internazionale, a cura di P. CATALANO, G. LOBRANO, S. SCHIPANI, Quaderni IILA, Serie Diritto 1, Roma 2002, pp Ver Don Bosco e Brasilia. Profezia, realtà sociale e diritto, a cura di C. SEMERARO ( Roma e America. Collana di studi giuridici latinoamericani, 3), ed. Cedam, Padova 1990, 282 pp. 31 Mesmo se de um ponto de vista adverso, o paralelo entre o povo romano e o Império do Brasil foi feito pelo grande jurista argentino Juan Bautista Alberti; veja-se J.B.ALBERTI, El Imperio del Brasil ante la democracia de América (1869),agora em ID., Obras completas, VI, Buenos Aires 1887,p.304 ss. 10

11 Desde a origem, a essência religiosa do imperium e, portanto, do direito (ius) do povo romano consiste na perene superação de barreiras étnicas. Lembre-se do Asylum aberto por Romolo no Capitólio para acolher os homens livres e os escravos como cidadãos (Tito Lívio I, 8, 5-6); coerentes com este princípio são a política romana de outorga da cidadania e, em particular, o efeito jurídico das manumissões (que fazem do escravo não somente um homem livre, mas um cidadão). Já na época da segunda guerra púnica os estrangeiros (recordo, por exemplo, o rei Filipe V de Macedônia) viam nesta política uma causa fundamental da força do povo romano; desta terão plena consciência filósofos (por exemplo Cícero e Séneca), historiadores (por exemplo Tito Lívio, Dionísio de Halicarnasso, Veleio Patercolo), imperadores (lembre-se do discurso do imperador Cláudio consignado na Tábula de Lion e remanejado por Tácito 32 ), juristas (Pompônio que teorizou a civitas augescens) 33. A concessão da cidadania a todos os habitantes do orbe romano (salvo exceções), estabelecida pelo imperador de origem africana Antonino Caracalla em 212 d.c., e a eliminação no vocabulário jurídico do termo-conceito peregrinus (no sentido de estrangeiro) determinada por Justiniano: estas são conseqüências de um desenvolvimento que tem raízes antiquíssimas. Para este desenvolvimento contribuem o princípio do aumento do povo romano (civitas amplianda) e aquele do favor libertatis (que visa restabelecer a liberdade de todos os homens em conformidade com o direito natural). O ideal do Império romano é a ampliação da cidadania : ver a constituição de 530, em Codex Iustinianus (C. 7, 15, 2) e a perspectiva histórica da civitas augescens, segundo o jurista Pompônio, nos Digesta (D. 1, 2, 2). O direito justiniáneo chegou a eleimnar a palavra peregrinus no sentido de estrangeiro. Nesta linha por-se-á Augusto Teixeira de Freitas, jurista do Império do Brasil, em polêmica com o Code Napoléon, no que concerne em particular os direitos dos estrangeiros. 32 Ver P. CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, Torino 1965, pp M.P. BACCARI, Il concetto giuridico di civitas augescens: origine e continuità, em Studi in memoria di Gabrio Lombardi, em Studia et Documenta Historiae et Iuris, LXI, 1995, pp. 759 ss.; ID.,Cittadini, popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, Torino 1996, pp. 55 ss. 11

12 A essência anti-racista do Império romano foi bem compreendida, no século XX, pelo político e escritor latino-africano Léopold Sédar Senghor, teórico e poeta da "negritude". Ora o antropologo latino-americano Darcy Ribeiro escreve (em um artigo publicado na Itália, intitulado Siamo noi i neo-romani) 34 : Recentemente, o antropólogo latino-americano Darcy Ribeiro escreveu: «Roma, incarnata in lusitanità, nelle Americhe si vestì di carne india e di carne negra per costruire questa enorme latinità, formata oggi da quattrocento milioni di latino-americani e che nell'anno duemila conterà seicento milioni. Si tratta di un blocco paragonabile solo a quello slavo, a quello cinese, al neobritannico. Direi che questo blocco è migliore degli altri, perché è formato da gente di più razze, che sommano i talenti più profondi dell'umanità, oltre che i difetti». Darcy Ribeiro retomou e ampliou o tema no livro sobre a formação do povo brasileiro 35 e na carta enviada às autoridades de Roma em ocasião da entrega do Prêmio Roma-Brasilia em 17 de dezembro de 1996: «...Eu sou o que vem de volta. Saí de Roma há 2000 anos, nos ofícios de soldado e de romanizador da Europa. Por 1500 anos acampei na Ibéria, latinizando a gente bárbara de lá. Foi tarefa dura. Tanto fazê-los entender e falar latim, com suas bocas estranhas que o deformaram bastante, como, e sobretudo, mantê-los latinizados. Sucessivas invasões lá foram ter, querendo ali assentar-se permanentemente. Principalmente as árabes, que tomaram e mantiveram o poder por um milênio, tido fazendo para desfazer nossa obra de latinização. Resistimos. Vencemos. Há 500 anos atravessei o mar grosso nas naus lusitanas e vim ter aqui nas terras selvagens do Brasil. O desafio se repetiu, maior ainda. Agora se tratava de latinizar os índios bravos da floresta, tantíssimos, os negros, milhões deles que trouxemos da África, outros europeus e gentes orientais de fala truncada, que tivemos também que domesticar. Somos hoje um povo só, a Nova Roma. Unido pela língua, pela cultura e pela destinação como maior das províncias neolatinas. Somos nós que representaremos a tradição romana no concerto dos povos dos próximos 34 D. RIBEIRO, Siamo noi i neo-romani, em L illustrazione italiana, N.S., CXV/44 ( luglio 1987) p D. RIBEIRO, O povo brasileiro. A formação e o sentido do Brasil, 2 a ed., São Paulo 1995, pp. 453 ss.: «Com efeito, alguns soldados romanos...». 12

13 séculos e milênios. Nós o faremos simultaneamente com a tarefa maior de nos modernizarmos, de dominarmos as mais avançadas ciências e técnicas para realizar, em grandeza, nosso destino de futura civilização latina, morena e tropical. Orgulhosa de ser a Nova Roma, uma Roma melhor, porque lavada em sangue negro e sangue índio». 36 Recordamos, então, a visão do filósofo mexicano José Vasconcelos de uma «raza síntesis», «raza cósmica» : ele via na zona que compreende Brasil, Colômbia, Venezuela, Equador e parte do Perú, Bolívia e Argentina a «tierra de promisión», que deve ser conquistada por essa «quinta raça», síntese de todos os povos advinda dos povos chamados «latinos», mais que fiéis à missão divina da América, desde o principio ele mesmo um conglomerado de tipos e raças». Perto do Rio Amazonas «se levantará Universópolis y de allí saldrán las predicaciones, las escuadras y los aviones de propaganda de buenas nuevas» Latino não è um conceito racial Desde 1977, quando a ASSLA organizou em Roma o primeiro seminário sobre Constitucionalismo latino 38, e ainda mais depois do Seminário sobre Migraciones y formación de la Nación latinoamericana, organizado em Caracas graças ao Padre Gianfausto Rosoli 39, a ASSLA-Associazione di Studi Sociali Latinoamericani considera central em seus trabalhos o conceito de latino, como fator de união entre os povos dos dois lados do oceano D. RIBEIRO, Saudações às autoridades de Roma e a Pierangelo Catalano, carta publicada em Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 3/1997, pp. 337 s.. 37 J. VASCONCELOS, La raza cósmica ( I ed ), IV ed., México 1976, p Este seminário foi dirigido pelo professor Giuseppe Chiarelli, presidente emérito da Corte Constitucional da República italiana: cfr. Quaderni Latinoamericani, 3-6 (1979), pp. 382 s. Outros encontros se organizaram 1978 (ibid., pp. 389 s.). 39 Ver o volume Migraciones latinas y formación de la Nación latinoamericana, Universidad Simón Bolívar-Instituto de Altos Estudios de América Latina, Caracas Ver Costituzionalismo latino, 1 (Progetto Italia-America Latina, Ricerche giuridiche e politiche, Materiali IX), Consiglio Nazionale delle Ricerche, Sassari 1991, 244 pp.; Costituzionalismo latino, 2 (Progetto Italia-America Latina, Ricerche giuridiche e politiche, Rendiconti IX ), Consiglio Nazionale delle Ricerche, Sassari 1996, 314 pp. 13

14 Porque Latinos? Do livro de Arturo Ardao 41 nos vem uma resposta americana, no que se refere à nossa América. As raízes desta realidade cultural têm três mil anos, como todos sabemos. Nunca latino foi um conceito genético (o racial), sempre referiu-se a povos miscigenados e unidos religiosamente, juridicamente, politicamente 42. Em época arcaica, Êneas une e miscigena os imigrados da Ásia com os indígenas da Itália, sob o nome de Latinos : omnis uno ore Latinos, canta o vate Virgílio no último livro da Eneida. Durante a idade dos reis e da antiga república, o nomen Latinum foi uma organização religiosa, política e militar, com o centro no Lácio, a qual poderiam pertencer povos de distinta origem étnica 43, até que o direito latino (ius Latii) se estendeu também fora da península itálica. Assim a latinidade, nas suas várias formas, se converteu em uma possível etapa (para povos e indivíduos) até a cidadania romana, concebida, depois da constituição do imperador Antonino Caracala, e mais ainda com a concepção cristã de Império, como cidadania universal. Nas idades media e moderna o vocábulo serviu para sublinhar aspectos religiosos da distinção entre os povos do Oriente e do Ocidente: entre o Império Romano de Constantinopla e o Sacro Romano Império, entre a Igreja Ortodoxa e Igreja Católica. Para os Russos assim como para os Gregos, latinos eram os povos que seguiam a fé latina, membros da Igreja de Roma: obviamente também os Germanos vinham considerados latinos. Na idade contemporânea, marcada pela renúncia por parte dos Hasburgos ao título de Imperador dos Romanos (1806) e caracterizada pela secularização e particularização dos vínculos jurídicos e políticos (Estados nacionais), o conceito de latino sofre uma redução no âmbito dos povos cuja cultura expressa-se em idiomas neolatinos. Poderíamos dizer que a força de unificação jurídica e religiosa, implícita no antigo conceito de latino, corre o risco de fracassar por causa daquilo 41 A. ARDAO, Génesis de la idea y el nombre de América Latina, Caracas Sobre o conceito, desde da origem não racial, de Latino, ver P. CATALANO, El concepto de Latino, em Migraciones latinas y formación de la Nación latinoamericana, cit., pp. 533 ss. 43 Cfr. P. CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano cit., pp. 135 ss. 14

15 que o jurista espanhol Castán Tobeñas tem chamado de o espírito nacionalista que escraviza a Europa. 44 Pois bem, o latino na América, o latino da América, é o latino da raza cósmica. Portanto constitui, diante da reduzida realidade do latino europeu, a garantia que o conceito não vai perder seu caráter cultural de base, sua origem, sua tendência universal. Graças à nossa América a latinidade segue sendo um fragmento da universalidade, lançado ao futuro da humanidade 45. Nesta perspectiva nos estudamos e sublinhamos os elementos comuns dos povos latinos da Europa e sobretudo da América. O idioma (os idiomas), o direito (os direitos), a religião, a imigração, que talvez (penso naquela italiana) parece romper a unidade do continente, servem para reafirmar, através das dificuldades, seu espírito universal Conceito jurídico romano de costume e costumes indígenas Em 1988, Centenário de Dom Bosco, também ocorreu o Centenário da libertação dos escravos no Brasil. Foi o ano em que a Assembléia Nacional Constituinte deu ao povo brasileiro uma Constituição que reconhece o valor jurídico dos costumes indígenas e que, estabelecendo o princípio da cooperação entre os povos, põe como objetivo da República a integração dos povos da América Latina (art. 4), e dispõe: «São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens» (art. 231). Se utilizarmos a linguagem de José Vasconcelos, poderíamos dizer que no ano de 1988 completou-se o quadro jurídico de uma cidadania brasileira como futura "raça cósmica". 44 J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid 1965, pp. 62 s.; ver também H. VALLADÃO, Le droit latino-américain, Paris Ver Nostra America. Razza cosmica (Progetto Italia-America Latina, Ricerche giuridiche e politiche, Rendiconti X), Consiglio Nazionale delle Ricerche, Sassari Ver Emigrazioni europee e popolo brasiliano, Atti del Congresso Euro-Brasiliano sulle migrazioni (São Paulo agosto 1985), a cura di GIANFAUSTO ROSOLI, Roma

16 Coerentemente o VI Seminário Roma-Brasília, em 1989, tratou da tradição jurídica romana e as instituições indígenas 47. A reflexão política sobre o direito dos antigos romanos e sobre os costumes dos Índios encontra-se (como muitos sabem, mas a maioria esquece) na base do pensamento democrático contemporâneo. Idéia da idade áurea (segundo Virgílio); teorias antigas do direito natural, que não conhece guerra nem propriedade privada (segundo Ulpiano, Hermogeniano, Justiniano); reflexão política sobre os Índios, que antecede a Revolução francesa (veja-se a famosa obra de Afonso Arinos de Melo Franco, O índio brasileiro e a Revolução francesa. As origens brasileiras da teoria da bondade natural, II edição, Rio de Janeiro 1976) 48 : são etapas de uma linha contínua, mesmo sendo fortemente contrastada, na cultura jurídica e política denominada ocidental. O problema da validade jurídica dos costumes é de fácil solução se seguirmos os pensamentos dos juristas Juliano (que trabalhou para o Imperador Adriano) e Triboniano (que trabalhou para o Imperador Justiniano). O costume é a direta vontade do povo exprimida através das coisas e dos fatos ; consequentemente a sua força pode chegar a derrogar as leis (Juliano D. 1, 3, 32). Significativa, para a época de Justiniano I, é a constituição Deo auctore, que remete a Juliano. Documento fundamental da tradição jurídica ibero-americana é a Real cédula de 6 de agosto de 1555, de Carlos V imperador dos Romanos, que reconhecia as buenas costumbres dos Índios, seja aquelas anteriores seja aquelas posteriores a cristianização, embora com certas limitações. Tal reconhecimento tornou necessário o estudo dos costumes indígenas em função da administração da justiça. Nesta linha de reconstrução podemos colocar o próprio codificador Clóvis Beviláqua, quando admoesta para que se estude os costumes jurídicos dos brazis : 47 Veja-se Tradizione giuridica romana e istituzioni indigene del Brasile (Progetto Italia-America Latina, Ricerche giuridiche e politiche, Rendiconti VIII), Consiglio Nazionale delle Ricerche, Sassari Veja-se em particular J.M.G. GAIGER, Os direitos indígenas na Constituição brasileira de 1988, ibid., pp. 93 ss. 48 Ver a motivação de outorga a Afonso Arinos de Melo Franco do Premio Roma-Brasilia Città della Pace 1988, reproduzida na publicação Roma Brasilia , Sassari 1990: «Giurista e uomo politico ha operato contro la discriminazione razziale (la legge del 1951 porta il suo nome) e per la formulazione di una Costituzione democratica della Repubblica Federativa del Brasile; studioso di storia ha rivendicato l influenza del tipo ideale dell indio sul pensiero rivoluzionario europeo e, nella guida letteraria Amor a Roma, ha riaffermato la coerenza della sua formazione brasiliana» (Comune di Roma, Giunta municipale, 29 novembre 1988, n. 9310). 16

17 «Entretanto cumpre ao historiador investigar qual o estado a que haviam attingido as instituições desses povos, não porque encerram taes indagações um interesse verdadeiro para ethnologia jurídica, como ainda porque dellas nos podem resultar esclarecimentos da evolução do direito no Brasil...» 49. Esta concepção do costume encontra uma expressão no pensamento jurídico brasileiro do século XX, em particular no Anteprojeto de Lei Geral apresentado ao Ministro de Graça e Justiça em 30 de janeiro de 1964, come explica o próprio autor do projeto, Haroldo Valladão: «Entre as principais inovações da Lei Geral, que é profundamente democrática, destacam-se...a revogação das leis por força de costume ou desuso, geral e contínuo, confirmado pela jurisprudência, permitindo participação direta do povo no progresso jurídico» 50. O povo romano não é uma raça, nem uma etnia, nem uma nação, mas uma multidão unida pelo consenso do direito e pela comunhão de utilidade ( segundo a definição de Cícero, De re publica, 1, 25, 39). O povo romano se expressa em uma res publica, uma politeia, em respeito a todas as nações que compreendidas por ela. A importância dos costumes locais entre as fontes do direito (ver Juliano, D. 1,3, 32), até na época de Justiniano ( ver constituição Deo auctore ), se origina também de tal respeito pelas nações e pelos povos do orbe romano. A centralização do poder romano ( ou segundo o modelo romano ) não é melting-pot of races nem genocídio físico ou cultural. Si parva licet componere magnis (ou seja: a pequena Europa do Tratado de Maastricht com o magno orbis do Império romano) podemos destacar que a própria União Européia cada vez mais delineia-se hoje como realidade supra-nacional que pretende valorizar regiões 49 C. BEVILÁQUA, Instituições e costumes jurídicos dos indígenas brazileiros ao tempo de conquista, em Revista contemporânea, Recife 1894, e em ID., Criminologia e Direito, Bahia 1896, p Bibliografia sobre o tema é recolhida por M. LOBO DA COSTA, O selvagem na história do direito nacional, em Revista do Arquivo, vol. CLI (São Paulo 1952), pp Adde: J. MENDES JUNIOR, Os indígenas do Brazil. Seus direitos individuaes e políticos, São Paulo 1912 (edição facsimilar con Apresentação di MANUELA CARNEIRO DA CUNHA, São Paulo 1988). Do ponto de vista antropológico ver os volumes (de vários autores), Índios no Estado de São Paulo: resistência e transfiguração, Comissão Pró-Índio, São Paulo 1984; Sociedades indígenas e indigenismo no Brasil, organização de J.PACHECO DE OLIVEIRA FILHO, UFRJ, Rio de Janeiro Ver ora, em geral, a relação de SILVIO MEIRA, Romanismo e indigenismo dos juristas latino-americanos, em IX Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, El Derecho Romano y los Derechos Indígenas: Síntesis de América Latina, agosto 1994, Memoria, I, Universidad Veracruzana, Xalapa 1996, pp. 93 ss. 50 H. VALLADÃO, História do direito. Especialmente do direito brasileiro, Rio de Janeiro 1980, p

18 e povos sem estado assim como minorias de imigrantes 51. Mas esta União contem o risco de um macronacionalismo europeista. A Roma americana, se não quiser contradizer a si mesma, deverá não só salvaguardar a riqueza cultural das muitas etnias que nela confluem por migração, não ser somente centro de latinidade, mas sobretudo reconhecer e respeitar a autônoma realidade jurídica das nações indígenas. Conforme as palavras pronunciadas pelo Pontífice romano aos Índios da «predileta» Amazônia (Manaus, 10 de julho de 1980): «a vós, cujos antepassados foram os primeiros habitantes desta terra, havendo sobre ela um particular direito ao longo de muitas gerações, seja reconhecido o direito de habitá-la na paz e na serenidade, sem o temor - verdadeiro pesadelo de serem dela desalojados em benefício de outros, mas seguros de um espaço vital que será base não só para a vossa sobrevivência, mas também para a preservação da vossa identidade como grupo humano, como verdadeiro povo e nação» (cfr. L Osservatore Romano, 12 de julho de 1980). 8. Comunhão do direito: lugar e pessoas segundo o pensamento de Augusto Teixeira de Freitas. Direitos dos estrangeiros e dos nascituros. Ao máximo jurista brasileiro do século XIX, Augusto Teixeira de Freitas, são periodicamente dedicadas pela ASSLA as Jornadas de estudo, com base em um acordo com o IAB-Instituto dos Advogados Brasileiros 52 (instituição da qual ele foi presidente). É conhecido o romanismo de Augusto Teixeira de Freitas 53 : «Não me podeis fazer maior honra, do que chamando-me romanista [...] o Corpus Iuris, que deve ser a fonte vital, onde devemos beber sempre e sem descanso» (carta dirigida ao Instituto dos Advogados Brasileiros, de 22 outubro de 1857). 51 Sobre esta problematica veja-se o interessante artigo de S. ZAMAGNI, Dalle politiche di integrazione dei migranti alla politica del riconoscimento delle diversità, em Studi Emigrazione, Rivista trimestrale del Centro Studi Emigrazione, Roma, N. 138 (junho 2000), pp. 229 ss.: em particular sobre o conceito de intercultural (em contraposição com aquele de multicultural ). 52 Vedi L. PELLEGRINO, Teixeira de Freitas. A glória no julgamento da posteridade, Rio de Janeiro Vedi J.C. MOREIRA ALVES, A formação romanística de Teixeira de Freitas e seu espírito inovador, em Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, aos cuidados de S. SCHIPANI (Roma e America. Collana di studi giuridici latinoamericani, 1) Padova 1988, pp. 17 ss.. Trata-se de um trabalho apresentado no Congresso organizado pela ASSLA em Roma durante o Ano Teixeira de Freitas (1983). 18

19 Na obra deste romanista à idéia de império se acompanha aquela de comunhão do direito : «...não escrevo aqui um Livro de Direito das Gentes, não desconheço a soberania das nações... concorro para a grande obra da comunhão do direito». Deste modo, no comentário ao artigo 1 do Esboço, Teixeira de Freitas parece querer tranqüilizar os destinatários da sua obra. Na realidade, o desenvolvimento que ele dá ao Sistema do direito romano atual de Savigny, no Esboço do projeto de código civil para o Império do Brasil (publicado a partir de 1860), acentua fortemente o universalismo já inerente da doutrina do jurista alemão; isto graças a uma tradição lusitana, que podemos muito bem chamar imperial, no exato sentido do termo: interno e também externo, ecumênico. A codificação que Augusto Teixeira de Freitas propõe para o Império do Brasil possui raízes na tradição romana e lusitana. Ele leva às extremas conseqüências lógicas o universalismo do direito romano, mesmo permanecendo dentro dos limites, de fato intransponíveis naquele contexto histórico, da existência dos Estados soberanos. Poderíamos agora mencionar os princípios e as normas concernentes à condição jurídica dos estrangeiros, e também à aquisição da cidadania e à aplicação das leis estrangeiras. Instrumento conceptual deste universalismo é a noção de lugar. A) Estrangeiros. No que tange à diferença entre cidadãos e estrangeiros é necessário em primeiro lugar considerar a Introdução (e os respectivos comentários) da Consolidação das Leis civis do Império do Brasil (1858) da qual foi publicada em 1915 a quinta edição 54. No VI século o Imperador Justiniano I, com base nos resultados conseguidos, em mais de três séculos, com a extensão da cidadania à todos aqueles que «in orbe Romano sunt» (salvo exceções) disposta pela constitutio Antoniniana ( 212 d.c. ), 54 Consolidação das Leis Civis, publicação autorisada pelo Governo, por AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, quinta edição muito augmentada com as Leis, Decretos e Avisos publicados até 1913, Rio de Janeiro Vedi J.C. MOREIRA ALVES, A formação romanística de Teixeira de Freitas e seu espírito inovador, cit., p. 23; A. SURGIK, O pensamento codificador de Augusto Teixeira de Freitas em face da escravidão no Brasil, ibid., pp. 434 ss. (partic. 447). 19

20 sancionou o desaparecimento do próprio conceito de "estrangeiro". Note-se que Teixeira de Freitas descreve este processo abrindo uma vivaz polêmica contra o Código civil do imperador Napoleão: «A differença entre estrangeiros e cidadãos foi sucessivamente desaparecendo, houverão graos intermediários, até que foi abolida (L. 17 Dig. De stat. Hom.). Tendo cessado esta differença, cessou a distincção entre o jus civile e o jus gentium, os quaes se identificaram» ( Introdução, p. XC, n. 213). O romanista brasileiro vai mais além: «Em sentido inverso, não tendo nunca existido em Portugal, nem existindo entre nós, um Direito Civil dos cidadãos em contraste com outro Direito Civil de estrangeiros, cessou a differença entre cidadãos e estrangeiros, na arena do Direito Civil, e portanto não existe mais a capacidade restricta dos estrangeiros. A este mesmo resultado chega Savigny...» ( Introdução, ibid.). Esta nota de Teixeira de Freitas decorre de uma decidida tomada de posição contra a escravidão (significativa no Brasil daqueles anos): «Excluído o estado de escravidão opposto al de liberdade, também é de mister excluir o estado de estrangeiro em opposição ao de cidadão» ( Introdução, LXXXIX). Segue após uma aguda observação, que hoje diremos metodológica, acerca da relação entre interpretação jurídica e interpretação histórica: «supor actualmente um Direito Civil de pura nacionalidade, negar direitos civis aos estrangeiros... é conceber um quimérico estado de cousas, que evoca tradições do Direito Romano, reproduz más theorias do Direito Francez... São aberrações, como diz Savigny, à que sempre conduz uma aplicação inhábil de factos históricos mal compreendidos» ( Introdução, p. XCII ss.). O romanista brasileiro pode então reiterar a crítica de Savigny ao direito francês: «... o jus gentium era um direito completo, um direito positivo como o jus civile..» ( Introdução p. XCIX n. 232; cfr. Esboço nota ao art. 38). Eficaz síntese crítica encontra-se no Esboço: «o Cod. Nap. exclui o homem e só distingue de um lado o nacional que não é cidadão ativo, e de outro lado os outros 20