Unidade: Introdução. Direito

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1 Unidade: Introdução Histórica Unidade I: e Fontes do Direito 0

2 Unidade: Introdução Histórica e Fontes do Direito As Origens de Roma O embasamento histórico das origens de Roma são controversos e, muitas vezes, inexistentes. Existem várias lendas de povos antigos que teriam ocupado a região do Lácio e teriam fundado a cidade. Ocorre que a histórica mais divulgada, por certo por despertar um espírito de fantasia, é aquela contada pela lenda de Rômulo e Remo. Essa lenda teria sido passada pela tradição oral e fixada por Virgílio. Eneias, filho de Anquises e Vênus (Afrodite da mitologia grega), teria se estabelecido no Lácio e seu filho, Ascâncio, teria fundado a primeira cidade na região conduzindo os sobreviventes da destruição de Troia, ao final da Guerra da Troia, que possivelmente ocorreu entre a.c. e a.c. O filho de Eneias era reconhecido como fundador de uma dinastia que durou séculos. Ascânio era conhecido por Lulo entre os romanos e teria iniciado a gens lulia, à qual pertenciam Júlios César e o Imperador Augusto. Ele teria, ainda, fundado uma cidade às margens do lago Albano, cidade esta que se chamou Alba Longa. Um dos descendentes de Ascânio, chamado Amúlio, para assumir o poder, depõe seu irmão Númitor e mata seu sobrinho. Ainda, prende sua sobrinha, Reia Silvia, em um colégio de Vestais, onde deveria cumprir voto de castidade imposto a todas as sacerdotisas de Vesta. Apesar de tal voto de castidade, ela tem com o deus Marte dois filhos gêmeos: Rômulo e Remo. Amúlio, desesperado, ordena que a sobrinha seja mantida encarcerada e que as crianças sejam lançadas no rio Tibre. Devido à intervenção de Marte, as crianças são deixadas pelas águas junto ao Monte Palatino, sendo ali amamentadas por uma loba, até serem encontrados por um pastor chamado Fáustolo, que os cria juntamente com sua esposa. Já adultos, tomam conhecimento de sua origem real e, ajudados por companheiros, seguem para Alba Longa e assassinam Amúlio, restituindo o 1

3 trono ao velho Númitor. Com o intuito de perpetuar a memória de seu salvamento, os irmãos resolvem fundar uma cidade no mesmo local onde haviam sido amamentados pela loba. Rômulo declara o local sagrado e marca os limites. Remo, desdenhoso, transpõe o fosso com um salto, o que gera uma fúria em Rômulo que acaba por assassiná-lo. Rômulo termina a muralha da nova cidade e convida os habitantes dos arredores a fixarem-se no local. A cidade cresce e, por ocasião de uma das festas locais, os habitantes da cidade de Roma, aproveitando-se de uma confusão criada por eles mesmos, raptam as filhas dos sabinos, seus vizinhos, o que acaba em uma grande guerra. Essa guerra só termina com a interferência das raptadas e depois de longas negociações. Com a paz, romanos e sabinos passam a formar um só povo: o povo romano. O erudito Marcus Terentius Varro (Varrão) fixa tal acontecimento como ocorrido no dia 21 de abril de 753 a.c., que acaba se tornando o ponto de partida da fundação de Roma. Muitos autores consideram, a despeito das lendas que existem acerca de tal fundação, que a fundação de Roma seria obra dos Etruscos ocorrida em dois momentos distintos: no primeiro, de ordem material, providenciaram a secagem dos pântanos e alagados entre as colinas; no segundo, de ordem política, houve uma organização social e política da cidade. Ocorre que a opinião dominante é no sentido de que Roma teria sido fundada pelas próprias populações do Lácio sendo que Roma já existiria quando os Etruscos a subjugaram. O que é o Direito Romano Desde sua fundação no ano 753 a.c. Roma experimentou diversos avanços sociais, políticos, jurídicos e religiosos. São centenas de anos de evolução, em especial do Direito Privado Romano. Observando isso, os diversos autores têm se perguntado e criado teorias 2

4 para definir o que é o Direito Romano. O direito que vigorou por 12 séculos Direito Romano O direito privado romano O Direito do Corpus Iuris Civilis Quadro elaborado de acordo com o entendimento do prof José Cretella Júnior (vide bibliografia) As teorias mais aceitas são três, apesar de haver um complemento entre elas. A primeira leva em consideração todo o conjunto de regras jurídicas que vigoraram desde sua fundação, em 753 a.c., até a morte do Imperador Justiniano, em 753 d.c. Muitos estudiosos consideram que esse período deve ser estendido até 1.453, ano da queda de Constantinopla. Não obstante, o Direito Romano não viu quase nenhuma evolução desde a morte de Justiniano, sendo essa uma teoria pouco aceita. A segunda teoria observa a evolução do Direito em seu sentido privado, pois o direito público não teria alcançado a mesma evolução que o direito privado atingiu. A terceira linha se orienta pela compilação do Corpus Iuris Civilis, ordenada por Justiniano, e que consolidou em uma obra todo o conjunto de leis e normas vigentes. É uma compilação que influenciou muitos povos europeus e considerada a gênese dos modernos códigos. Porque estudar Direito Romano Histórica Utilidade de Estudo Prática Técnico-jurídica Quadro elaborado de acordo com o entendimento do prof José Cretella Júnior (vide bibliografia) 3

5 Em nossas primeiras aulas de Direito, aprendemos que o direito e a sociedade estão entrelaçados, sendo que um não pode existir sem a outra. Ou seja, onde há sociedade, há direito (ubi societas ibi jus). Fica, então, mais clara a compreensão de que mesmos em seus primórdios existia direito em Roma, mesmo que costumeiro. Isso fica explicitado quando lembramos da lenda da criação de Roma e da morte de Remo por ter, em tese, infringido uma norma moral-religiosa. Ora, o estudo do Direito Romano não poderia deixar de ser olvidado nesse contexto, a despeito de outros sistemas jurídicos antigos, como o direito grego, assírio, persa, egípcio, porque, diferentemente dos outros, ouve uma influência muito grande que nos alcançou. Por isso, os principais doutrinadores dividem a importância do estudo do Direito Romano em três grupos: razões históricas, razões práticas e razões técnico-jurídicas. Razões Históricas Observe que o direito empregado em Roma floresceu por diversos séculos. Pode-se dizer que Roma foi um verdadeiro laboratório do direito em que diversas fórmulas foram testadas. A observação dessa evolução do direito pode dar ao estudioso um parâmetro quase exato do momento histórico do surgimento de determinado instituto e as razões que fazem com que ele deixe de ser usado, desaparecendo. Muitos desses institutos jurídicos são influenciados por momentos históricos políticos, religiosos, sociais e morais que são se justificariam em outras épocas, como era o caso, por exemplo, da escravidão. Razões Práticas Sabendo dessas razões históricas, podemos observar que, apesar da passagem dos séculos, numerosos institutos do Direito não morreram e, muitos deles, permanecem exatamente como foram. No campo dos contratos, por exemplo, temos a compra e venda, o comodato, o mútuo, dentre outros, que ainda existem nos sistema jurídicos atuais. 4

6 Além disso, a compilação de Justiniano e o direito de sua época é estudado na Europa desde o século XII, com grande influência na formação do direito atual, com especiais reflexos nos códigos modernos, como o Código Civil Francês (Código Napoleônico), de 1804, ainda em vigor. O professor José Cretella Júnior nos informa que até os dias atuais o Direito Romano encontra-se sendo aplicado em países com a Escócia e a África do Sul. Razões Técnico-jurídicas Não se pode pensar, nos dias atuais, quando enfrentamos a formação do jurista moderno, que passe em branco o estudo do Direito Romano. Todos os mestres supremos do direito foram destacados em Roma como exímios técnicos que empregaram e interpretaram o direito como em nenhum outro lugar. Tanto é assim que essa arte é até hoje insuperável. E os romanos foram os primeiros a organizar o direito. O Corpus Iuris Civilis, por exemplo, tinha um livro especialmente feito para os estudiosos de direito de Constantinopla (Institutas). É importante seguir o caminho das instituições romanas até nossos dias, entendendo até que ponto o Direito Romano é a fonte inicial de nosso direito, sob pena de uma aplicação errada do direito moderno. A Religião e Sua Relação Com o Direito Romano O início da história de Roma é marcado pelo forte espírito religioso dos habitantes. Isso, aliado aos costumes, iniciam as diversas normas de conduta que acabavam por se transformar em Direito. E durante a realeza, em especial, o Direito acabava por se misturar à religião em busca de uma certa respeitabilidade, que era representada pelo medo as coisas do além e das forças da natureza. O rei, assim como o paterfamilias para a família, concentrava os poderes militares e civis e, também, os religiosos. Essa situação, como tudo em Roma, evoluiu e, durante o Período Clássico, o sistema jurídico desenvolveu-se a ponto de ter por base a razão, com profundas mudanças. As diferenças entre Direito e religião foram 5

7 estabelecidas e tomam seus lugares distintos. O pretor passou a atender as questões jurídicas e o pontífice às questões religiosas. A liberdade de pensar levou à liberdade de culto. Ao final da República, em 27 a.c., muitos intelectuais aderem à doutrina clássica do estoicismo, que pregava a renúncia aos prazeres temporais e o desprezo pelas coisas terrenas. Essa doutrina teria sido importante para preparar o terreno para o cristianismo. A religião cristã foi legalizada no Período Imperial. O Edito de Milão, de 313 d.c. reservou ao cristianismo um lugar de destaque no Estado. Posteriormente a religião cristã foi imposta como religião oficial de Roma. O episcopado passou a exercer funções importantes na vida do império decadente. O Direito Medieval acabou tendo influência do cristianismo, estendendose até nossos dias através das fontes ocidentais. A Moral e Sua Relação Com o Direito Romano O conjunto de normas adotadas pela sociedade como e que é entendido como bom para todos é chamado de costume sendo, normalmente, visto acompanhado da religião. Ocorre que quando tratamos de ditar normas no campo da moral, não se volta para a religião, mas para os costumes. Roma não foge à regra de tradição de pai para filho dos costumes e consolidação dessas normas, como ocorria com todos os povos primitivos. Na origem, o Direito Romano foi consuetudinário, tendo no costume ou no Ius non scriptum (leis não escritas) a sua maior fonte. No período republicano, o costume continuou sendo a principal fonte de Direito, graças ao trabalho dos jurisconsultos, que disciplinaram as novas relações sociais pela adaptação das normas de costume primitivas, que a tradição passava de geração a geração, mas cuja origem se perdera no tempo. Segundo o historiador italiano Ettore Paris e o jurista francês Lambert, a Lei das XII Tábuas, obra legislativa desta época, é um resumo do conjunto de costumes primitivos do povo romano. Apesar da grande importância e do 6

8 caráter oficial dessa obra, ela não pode ser considerada como origem dos códigos. Direito Público e Direito Privado Ulpiano trouxe uma classificação dicotômica, reproduzida por Justiniano, e que divide o Direito Romano em dois principais ramos: o público, que teria por finalidade a organização da república romana; e o privado, que diz respeito ao interesse dos particulares. Para que haja essa distinção, é necessário levar em conta o critério finalístico e o critério teleológico. É o fim que serve de marco separador entre os dois campos. Dentro desse espírito do Direito Romano, José Cretella Júnior define: direito é um conjunto de regras de justiça ou de utilidade social relativas è organização dos poderes públicos, à família, e às relações econômicas dos homens. Divisão do Direito Privado Romano Para o jurisconsulto Gaio, o Direito Privado Romano apresenta uma tripartição que seria: direito civil, direito das gentes, direito natural. O Direito Civil, ou Jus Civile, também era conhecido como Jus Quiritium (ou Direito Quiritário), devido ao modo que o cidadão romano era chamado (quiritates). Ele é próprio, peculiar do cidadão romano. Aquele que não era cidadão romano, não podia se valer do Jus Civile. Ele é mais antigo, mais rígido. O Jus Gentiium surge mais tarde e tem um âmbito mais amplo. Ele apareceu devido à expansão de Roma e o contato com outros povos. O jurisconsulto Gaio o considera mais racional que o Jus Civile. O Jus Naturale é uma ideia trazida da Grécia, com forte influência dos filósofos daquela região e que considerava a existência de uma lei verdadeira, segundo a natureza, constante e eterna. Seria aquele direito que a natureza ensinou a todos os animais. O Direito Natural seria oriundo da razão e de uma espécie de providência divina. 7

9 Divisão Histórica de Roma O romano, propriamente dito, estava mais ligado a casos práticos e não se preocupava em classificações. Ocorre que os estudiosos do Direito Romano, durante os séculos, optaram por estabelecer divisões didáticas que favorecem os estudos. A história de Roma pode ser dividida de duas formas: História Interna e História Externa. História Interna: trata da evolução política de Roma, dos regimes e fases que passou. História Externa: trata da evolução jurídica de Roma, das instituições jurídicas romanas. História Interna Não se pode esquecer a influência que a política tem sobre o direito. Por isso existe a importância de estudar a história de Roma de acordo com a divisão política, como observado no quadro abaixo. Realeza... : de 753 a.c. até 510 a.c. República... : de 510 a.c. até 27 a.c. Principado (Alto império)... : de 27 a.c. até 284 d.c. Dominato (Baixo império)... : de 284 d.c. até 565 d.c. (morte de Justiniano) Período da Realeza Esse período teve início com a própria fundação de Roma. A constituição política de Roma, durante a realeza, resume-se em 3 termos: o REI, o SENADO e os COMÍCIOS. O REI era o magistrado único e vitalício. Sua sucessão não acontecia pelo princípio da hereditariedade; ele era eleito pelo povo (havia uma índole democrática). Seu poder não era autoritário, nem absolutista. Como Chefe de 8

10 Estado, o rei tinha o comando supremo do exército, o poder de polícia, as funções de juiz e sacerdote. Cabia ao rei, declarar guerras e celebrar tratados de paz; ele podia presidir as assembleias populares, mas tinha a obrigação de fazer cumprir as decisões das assembleias. O SENADO era o conselho do rei; seus membros eram escolhidos por ele e eram denominados de SENATORES ou PATRES. Quando o assunto era muito importante, o rei devia consultá-lo, embora não tivesse a obrigação de seguir o conselho. Para que as decisões das assembleias populares (comícios) tivessem validade, precisavam ser confirmadas pelo Senado. OS COMÍCIOS eram assembleias populares, geralmente convocadas pelo rei, para aprovar ou rejeitar as propostas de quem as presidia, contudo, não tinham poder de deliberação. Período da República Com a queda da Realeza, sucederam ao Rei os Magistrados, chamados Cônsules, que eram eleitos para exercerem funções executivas. A República Romana estabelecia a eleição anual dos governantes pelo povo. O modelo republicano romano notabilizou-se por ter a participação popular, como ponto primordial. Os dois cônsules eleitos tinham poderes iguais; eram como dois presidentes em regime de distribuição de trabalho, obedecendo a um certo revezamento (um deles assumia em tempo de paz e o outro em tempo de guerra) e tomando sempre as decisões em conjunto. Ocorre que, aos poucos, vão sendo criadas outras magistraturas para a divisão dos trabalhos e do poder em um fenômeno que se chamou de desdobramento da magistratura. Veja no quadro os novos magistrados. O termo magistrado era usado para designar qualquer cidadão eleito pelo povo para exercer uma função pública específica. Pretores: Cuidavam da justiça; Questores: Cuidavam dos impostos e tesouros públicos; Censores: Cuidavam do recenseamento; Edis: Encarregados das benfeitorias da cidade e do controle dos preços. 9

11 As magistraturas tinham características específicas, de acordo com cada função. O mandado, por exemplo, era de apenas um ano, com exceção do Censor, que tinha mandado de 5 anos, uma vez que o censo se realizava nesse período. Características das Magistraturas: Todos os magistrados eram eleitos pelo povo, para um período de apenas um ano; Só o censor permanecia no cargo por 5 anos; Não havia hierarquia entre cônsules e magistrados; Os magistrados eram autônomos em suas funções; Os magistrados só podiam se candidatar ao mesmo cargo, após o intervalo de 1 ano; A prestação de contas dos magistrados para o povo era rigorosa; O povo exercia controle e fiscalização rigorosos sobre os atos dos magistrados, que podiam ser depostos quando a população desejasse. Período do Alto Império (Principado) Políticos inescrupulosos tomaram conta do poder e visam apenas aos seus interesses particulares. Dessa relação, surgiram os Triunviratos, que só terminaram com Otávio Augusto, homem sagaz e inteligente, que foi levando os romanos a um regime pessoal e ditatorial, inicialmente chamado Principado. Como príncipe, ele consegue ser adorado pelo povo, que o considera a figura da Paz Romana. O regime vai crescendo até o totalitarismo implantado por Diocleciano. Primeiro Triunvirato: Foi um acordo secreto feito entre Júlio César, Pompeu e Crasso, para chegarem ao poder. Depois das campanhas, César conquista a Gália, o que lhe deu enorme prestígio militar. Crasso faleceu no Oriente e Pompeu tentou ficar com o poder em Roma. César desce da Gális, atravessa o Rubicão e invade Roma, provocando a fuga de Pompeu para o Egito, onde morreu assassinado. César coloca Cleópatra no trono egípcio, 10

12 vence Farnaces na Ásia (Veni, vidi, vici), derrota os seguidores de Pompeu na África e regressa a Roma, onde recebe do Senado, o título de DITADOR PERPÉTUO. Um dos destaques do governo de César foi a anulação do poder do Senado. Segundo Triunvirato: Com a morte de César, decorre uma série de agitações, da qual decorre a formação do segundo triunvirato por Marco Antônio, Lépido e Otávio. Lépido foi logo descartado ao aceitar o título de pontífice máximo. Marco Antônio separando-se de sua esposa, casa-se com Cleópatra; os dois cometem suicídio, logo depois de Otávio vencer a batalha naval do Ácio, em 2 de setembro de 31 a.c. Período do Baixo Império (Dominato) Nasceu com Diocleciano. Depois vieram as diversas dinastias dos Césares e dos Antônios. Com Diocleciano, teve início a longa série de governos despóticos e autoritários, que podem ser comparados às monarquias absolutistas. O período propriamente dito, considerado pelos doutrinadores, seria da morte de Diocleciano até a morte de Justiniano (284 d.c. até 565 d.c.). O traço político dominante nesse período é a concentração de poderes nas mãos do soberano, que governa sozinho. Nos quadros abaixo é possível ter uma visão geral dos principais imperadores do Império Romano. História Externa Consiste na evolução jurídica das instituições políticas romanas. Período Pré-Clássico: de 753 a.c. até 126 a.c. Período Clássico: de 126 a.c. até 284 d.c. Período Pós-Clássico: de 284 d.c. até 565 d.c. Período Pré-Clássico: nesta fase, a mais arcaica, o Direito Romano era rudimentar, não havia deslanchado; só no período clássico iria se expandir. Nesta época, o Direito misturava-se muito com a religião, com o rei assumindo 11

13 as funções militares, civis e religiosas. Os atos jurídicos eram cercados de misticismo (até hoje, se revestem de um certo misticismo). Período Clássico: nesta fase, o Direito Romano teve um desenvolvimento muito especial, principalmente, com o advento da Lei Ebúcia, em 285, que transformou por completo o esquema judiciário romano, com o processo passando a ter denominação de PROCESSO FORMULÁRIO. Neste período, à medida que a república vai se desenvolvendo, acontece a separação do Direto Romano da religião. Assim, as causa religiosas passam a ser de competência do Pontífice e os processos civis passam a ser atendidos pelo pretor, juiz e jurisconsulto. Período Pós-Clássico: nesta fase, ocorre reversão no sentido de centralização da autoridade judiciária pelo imperador. Cria-se o Processo Extraordinário, o que acaba gerando um excesso de burocracia e a consequente decadência do Direito Romano. A centralização do poder na mão do imperador trouxe a corrupção ao Baixo Império. A decadência do Direito Romano no Baixo Império chegou ao ponto da lei ser usada em nome do autoritarismo dos imperadores Quod principi placuit legis habet vigorem (= Aquilo que agrada ao imperador tem força de lei). As Fontes do Direito Romano nos Períodos O Prof. José Cretella Júnior nos traz as fontes do Direito Romano por períodos. Segue abaixo quais eram essas fontes, com uma breve descrição sobre elas. 1. PERÍODO DA REALEZA 1.1. COSTUMES: Uso repetido e prolongado de norma jurídica tradicional, jamais proclamada solenemente pelo Poder Legislativo. 12

14 1.2. LEIS: Resulta de uma declaração feita pelo poder competente, advindo sua autoridade do acordo formal dos cidadãos. Na realeza o rei propõe a lex ao povo, reunido em comícios curiatos (dos patrícios) ou centuriatos (dos plebeus). O povo aceita ou rejeita a iniciativa real. 2. PERÍODO DA REPÚBLICA 2.1. COSTUME: Perdeu força, pois trazia traços de incerteza LEI: Lei Escrita (Lei das XII Tábuas) Leges rogatae: votadas pelo povo por iniciativa (rogatio) de um magistrado Leges datae: aparecem no fim da era republicana. São medidas tomadas em nome do povo por um magistrado a favor de pessoas ou de cidades das províncias PLEBISCITO: É aquilo que a plebe deliberava por proposta de um magistrado plebeu, como, por exemplo, um tribuno. A princípio aplicavam-se apenas aos plebeus. Após a Lei Hortênsia (286 a.c.) adquirem valor de lei, passando a se designados pelo nome de lex INTERPRETAÇÃO DOS PRUDENTES: preenchimento de lacunas da lei pelos jurisprudentes ou prudentes, adaptando continuamente os textos legais às mudanças sucessivas do direito vivo. Esse trabalho constitui a interpretatio EDITOS DOS MAGISTRADOS: espécie de plataforma que os magistrados editavam, assim que eleitos, com as declarações (edicta) em que expõem aos administrados os projetos de pretendem fazer Edito Urbano: é proclamado pelo pretor urbano. O mais importante Edito Perpétuo: é o que dura tanto quanto os poderes do pretor, ou seja, um ano Edito Repentino: é um edito de emergência, feito para um caso especial Pars Translatícia: preceitos que o novo pretor aproveita daqueles deixados pelo antigo, ao tomar posse. 13

15 3. PERÍODO DO ALTO IMPÉRIO 3.1. COSTUME: Ainda desempenha papel importante como fonte do Direito Romano LEI: As leges rogatae perdem importância. As leges datae assumem importância capital. Estas se compõem em quatro partes: index, contém o nome de quem teve a iniciativa da lei; praescriptio, o nome e lugar em que a lei foi votada e referências aos títulos dos magistrados; rogatio, diz respeito ao objeto e finalidade da lei; sanctio, continha as penas aos infratores SENATOSCONSULTOS: são medidas de ordem legislativa que emanam do senado, ou seja, aquilo que o senado ordena e constitui. Muito parecido com o decreto legislativo dos dias atuais EDITOS DOS MAGISTRADOS: perdem muito a importância que tinham adquirido nos períodos anteriores. Aos poucos, os pretores vão apenas reproduzindo os editos de seus antecessores CONSTITUIÇÕES IMPERIAIS: Emanam formalmente do imperador, mas são, na verdade, elaboradas pelo consilium, principis, colégio constituído pelos mais célebres jurisconsultos da época. O que agrada ao imperador tem força de lei (quod principi placuit legis habet vigorem). Vão adquirindo importância gradual até que, com Diocleciano, passam, na monarquia, a constituir a fonte única do direito romano RESPOSTAS DOS PRUDENTES: São as sentenças e opiniões daqueles a quem é permitido fixar o direito. Nesse período os jurisconsultos, jurisperitos ou prudentes estão investidos do jus publice respondendi, ou seja, o direito de responder oficialmente às consultas que lhes são formuladas. 4. PERÍODO DO BAIXO IMPÉRIO 4.1. CONTITUIÇÕES IMPERIAIS: Única fonte do Direito Romano nesse período. Só restou a modalidade edicta ou leges edictales, que passam a serem expedidas pelo imperador ao senado ou a qualquer funcionário. 14

16 O Jurisconsulto e a Jurisprudência Romana Jurisconsulto era a pessoa que resolvia dedicar a sua vida ao estudo do Direito. Quando essa opção era feita, a pessoa se dedicava totalmente e em tempo integral. Aos poucos, as pessoas iam tomando conhecimento que ele era conhecedor do Direito e a ele recorriam para elucidar suas dúvidas. É a ele que o juiz recorria, quando necessitava de algum esclarecimento sobre a questão que estava analisando. Era uma grande honra para o cidadão se aproximar do jurisconsulto para consultá-lo. As pessoas satisfeitas com o atendimento recebido retribuíam com dinheiro; quando acontecia de alguém não poder pagar, o atendimento era o mesmo, pois o jurisconsulto sabia que logo viria alguém que poderia pagá-lo muito bem. Conforme o grau do seu conhecimento, o jurisconsulto era cada vez mais valorizado por seus méritos. Sua maior recompensa era o reconhecimento popular e sua consequente eleição como magistrado (pretor). O PRETOR era um magistrado (não um juiz), eleito pelo povo para um período de um ano. O número de pretores variava de acordo com as necessidades da população. O pretor precisava necessariamente ter conhecimentos profundos do Direito. Era o primeiro a atender as partes demandantes. Era o pretor que garantia a execução da sentença quando dada pelo juiz. O JUIZ não precisava ser conhecedor do direito, a ele bastava ser justo. Era um cidadão comum do povo, cujo nome dentre uma lista de 1000 (mil), era escolhido por um acordo dentre as partes; quando havia dificuldades na escolha, o nome do juiz era sorteado dentre os nomes da lista de 1000 (mil) cidadãos honestos e reconhecidamente justos. O juiz não era remunerado, porque era escolhido apenas para aquele caso; após proferir a sentença, seu trabalho estava terminado. Como não precisava conhecer Direito, ele às vezes precisava recorrer ao jurisconsulto para, através dos conhecimentos dele, esclarecer as suas dúvidas como juiz. A noção atual de jurisprudência é bem diferente da concepção romana. Atualmente, é o conjunto das decisões dos tribunais, que devido ao pensamento legalista moderno, acaba sendo parâmetro de lei; quando a lei não cabe, buscam-se na jurisprudência já existente, critérios para novas decisões dos juízes - é a lei sendo substituída pela jurisprudência. Em Roma, 15

17 jurisprudência era resultado do trabalho do jurisconsulto; servia como doutrina e não como lei, já que a decisão de um caso não influa na de outros. Iurisprudentia est divinarum et humanarum rerum notitia, iusti atque iniust scientia (Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto). Ciência não no sentido atual, mas com relação à análise, à meditação e ao conhecimento mais profundo do caso. O jurisconsulto, profundo conhecedor do Direito, ao ter seu conhecimento e capacidade reconhecidos, passava a ser consultado pelo juiz sobre questões não muito claras e que geravam dúvidas. Quando consultado, o jurisconsulto dedicava-se à análise e ao estudo profundo da questão que lhe fora confiada, para poder avaliar e determinar o que era justo ou injusto naquele assunto. A resposta do jurisconsulto, como resultado do conhecimento, da ponderação e do bom senso, é que formava a jurisprudência romana. Em Roma, a jurisprudência não seguia regras fixas de princípios preestabelecidos, tendo, portanto, caráter de doutrina e não de lei. O jurisconsulto deslanchava por seus méritos, que lhe davam reconhecimento e lhe conferiam a autoridade do conhecimento e da doutrina. No período pós-clássico, assim como o pretor, o jurisconsulto passou a ser mal visto pelo imperador, pelo seu caráter popular. O imperador, sob o pretexto de reconhecer o trabalho do jurisconsulto, resolveu conferir o ius respondendi (= direito de responder) a alguns jurisconsultos, por ele dito confiáveis, mas que na realidade só falavam aquilo que agradasse ao poder imperial. Depois acabou conferindo o ius publice respondendi (= direito de responder publicamente), e posteriormente, o ius publice respondendi ex auctoritate principis (= direito de responder pela autoridade do príncipe). Essa interferência imperial acabou por comprometer o trabalho do jurisconsulto, que a partir do momento em que foi oficializado, conheceu a sua decadência. Os imperadores Teodósio I e Valentino II, em 1426, baixaram a Lei das Citações, também chamada de Tribunal dos Mortos, que estabelecia apenas cinco nomes de jurisconsultos para serem invocados em juízo: Papiniano (considerado o papa dos jurisconsultos), Paulo, Ulpiano, Gaio e 16

18 Modestino. Com exceção de Gaio, todos eles foram ligados ao poder imperial, principalmente Papiniano que desenvolveu atividade como jurista ligado ao poder. O Corpus Iuris Civilis No ano de 527, sobe ao trono em Constantinopla, Justiniano, que inicia ampla obra militar e legislativa. Embora, segundo fontes fidedignas, Justiniano mal soubesse escrever o seu nome, sua equipe de trabalho era muito boa e ficava a frente de tudo. O Império Romano, como regime, foi um fracasso; com a divisão em Oriente e Ocidente, o Ocidente caiu em poder dos visigodos. Para manter esse domínio, os bárbaros aliaram-se a Igreja e dessa união é que saíram os esforços que deram origem aos 18 Concílios de Toledo; em consequência desses concílios, Direito Romano e Direito Canônico andaram juntos por muitos séculos. No lado do Oriente, o Império se manteve e com Justiniano parecia chegar ao auge da glória. Com a ajuda de Belizário e Marcés, Justiniano realizou conquistas que levantaram o Império em decadência; venceu povos bárbaros e seu prestígio político cresceu a olhos vistos. Justiniano chocou a opinião pública ao casar-se com Teodora, uma domadora de ursos e bailarina, que era vista como uma devassa pela sua profissão. Por ela, Justiniano revogou a lei que proibia o casamento de nobres com bailarinas. Teodora desempenhou um papel importante tanto na vida de Justiniano como na do próprio Império, numa época em que a figura da mulher era muito desvalorizada. O período Imperial de Justiniano foi caracterizado pelo despotismo; quando aconteceu um movimento contra o absolutismo exagerado de Justiniano, ele pensava fugir, mas Teodora com a frase É melhor entregar o poder com a morte do que com a covardia, incentivou-o a ficar. Ficando, Justiniano superou a crise daquele momento difícil e manteve-se no poder. Esse episódio fez com que ele engrandecesse a esposa, valorizasse e 17

19 favorecesse a posição feminina. Na Idade Média, por essa valorização da figura da mulher, Justiniano era chamado pelo povo de Legislador Uxorius (= legislador mulherio). O imperador, que possuía uma incrível capacidade para o trabalho chegando a ser apelidado de inimigo do sono, empreende a tarefa de sintetizar, mandando reunir em um só corpo, numerosos textos de lei das épocas anteriores e de sua época. Toda a coletânea mandada realizar por Justiniano recebeu o nome de Corpus Iuris Civilis, denominação dada pelo romanista francês Dionísio Godofredo. De todas as codificações, a que ganhou maior importância foi a de Justiniano, que se propagou e chegou até nós. Nosso direito tem sua base no Direito Romano do Baixo Império, e não no Direito Romano Clássico. O Código Civil Brasileiro pode ser considerado como um prolongamento da obra de Justiniano. O Código Em 528 d.c, um ano depois de assumir o poder, Justiniano nomeou uma comissão de dez membros, entre eles Triboniano, para compilar as Leges (= textos legais) já existentes. O trabalho foi feito rápido, já que essa codificação foi feita na mesma linha das anteriores e uma parte do trabalho já estava feito. Em 529, estava pronto o Código, que recebeu o nome de Codex. Em 534 d.c. o Código foi atualizado e posto em dia com as novas determinações legais surgidas entre 528 d.c. e 534 d.c. Esse código, chamado Código Novo é o que chegou até nós. O Digesto Logo após a promulgação do Código, Justiniano autorizou a elaboração do Digesto em 530 d.c., para compilar os Iuras (= Doutrina) já existentes. Como Justiniano não tinha condições de realizar o trabalho, encarregou Triboniano de organizar a comissão composta por dezesseis 18

20 membros (professores de Direito e advogados de primeira linha), para realizar o projeto. Entre as normas dadas por Justiniano para compilação do Digesto, estava a ordem de só recolher a matéria da obra dos jurisconsultos que tinham a autoridade conferida pelo Imperador. Quanto àqueles que não eram reconhecidos pela autoridade imperial, também não eram dignos, segundo Justiniano, de serem reconhecidos em seu Digesto. Só as obras de Ulpiano, concorreram para cerca de um terço do Digesto. Depois de consultar e compulsar quase livros, alguns dos quais raríssimos e da propriedade particular de Triboniano, a comissão concluiu o trabalho em apenas três anos. Assim, em 533 ficava pronto o Digesto ou Pandectas (em grego). O Digesto reflete bem a mentalidade de uma época em que o Imperador é o juiz supremo: toda a justiça emana dele e só pode ser distribuída em seu nome e de acordo com suas leis. Quinquaginta Decisiones: Durante a elaboração dos textos do Digesto, para dirimir pontos controversos e adaptar os textos originais às necessidades do regime imperial, Justiniano baixou a Quinquaginta Decisiones (série de cinquenta decisões). Foi dada a Triboniano, autoridade para modificar tudo o que fosse necessário, para atender aos interesses do poder imperial. As alterações feitas nos textos originais, pelos compiladores do Digesto, são conhecidas sob o nome de interpolações ou tribonianismos. Ao término da obra, Justiniano manifestou a sua alegria e satisfação pelo feliz término do trabalho, deixando bem claro que ele refletia a sua vontade; então um gesto típico de autoritarismo, impôs sua obra legislativa aos seus súditos, ordenando que suas determinações fossem observadas e adoradas, com a aquiescência dos antigos. As Institutas Terminada a elaboração do Digesto, Justiniano escolheu três dos compiladores: Triboniano, Doroteu e Teófilo, encarregando-os da organização de um manual escolar, que servisse aos estudantes como introdução ao Direito compilado no Digesto. Esse manual foi elaborado seguindo as Institutas de 19

21 Gaio, o que facilitou a sua elaboração. Esse compêndio didático, que recebeu o nome de Institutas, foi muito elogiado pela sua forma clara, facilmente entendida por qualquer pessoa. No século passado, houve uma descoberta surpreendente feita graças aos estudos e pesquisas do jurista Niebuhr, profundo conhecedor da história romana. Descobriu-se uma semelhança tão incrível entre as Institutas de Justiniano e as de Gaio, que as de Justiniano podem ser consideradas um plágio da obra de Gaio. As Novelas Foi a última parte da obra legislativa de Justiniano. Após a promulgação do Código e do Digesto, Justiniano introduziu modificações na legislação através de Constituições Imperiais. A compilação dessas leis do próprio Justiniano recebeu o nome de Novelas. As Interpolações Para que os iuras e as leges constantes do Corpus Juris Civilis pudessem ser aplicadas na prática, foi preciso muitas vezes, que os compiladores fizessem alterações, supressões ou acréscimos nos textos originais que foram compilados. Triboniano recebeu de Justiniano, carta branca (autorização total) para modificar tudo o que fosse necessário, para atender aos interesses imperiais ou a vontade do Imperador. Na linguagem jurídica, tais alterações recebem o nome de Interpolações, podendo ser chamadas também de Tribonianismos. O estudo das interpolações só começou realmente na Renascença, quando os juristas da Escola Culta, procuraram restaurar o Direito Romano na sua pureza. Muitas interpolações foram reconhecidas já no século XVI, graças ao trabalho de romanistas do porte de Cujácio e Antônio Fabro. Posteriormente, esses estudos deixados de lado, para serem retomados no final do século passado. No início do século atual, os romanistas dedicaram-se até com certo exagero, a caça das interpolações. 20

22 Referências ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 14. ed., rev. cor. e aum. Rio de Janeiro: Forense, Apontamentos e contribuições do Professor Antônio Carlos Machado, Universidadede Fortaleza. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. DIGESTO de Justiniano: livro ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. ISBN MEIRA, Sílvio. A Lei das XII tábuas: fonte de direito público e privado. 3. ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, p. MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, p. ISBN

23 22 Responsável pelo Conteúdo: Prof. Josué Teixeira Prof. Ms. Alexandre Aparecido Neves Revisão Textual: Prof.ª Drª Patrícia Silvestre Leite Di Iório Campus Liberdade Rua Galvão Bueno, São Paulo SP Brasil Tel: (55 11)