Universidade Federal de Alagoas UFAL Faculdade de Direito de Alagoas - FDA Curso de Graduação em Direito. PLANO DE AULA Prof: Fernando Falcão

Transcrição

1 Universidade Federal de Alagoas UFAL Faculdade de Direito de Alagoas - FDA Curso de Graduação em Direito PLANO DE AULA Prof: Fernando Falcão Contratos Mercantis e Direito Cambial Nota Explicativa: Este material de estudo foi elaborado com a finalidade de auxiliar o aluno no acompanhamento das aulas, não servindo, portanto, como substitutivo para a doutrina comercial. Várias paráfrases utilizadas no desenvolvimento do presente material têm como base as obras de FÁBIO ULHOA COELHO, GLADSTON MAMEDE, RUBENS REQUIÃO e RICARDO NEGRÃO. CONTRATOS BANCÁRIOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS A atividade bancária surgiu na Grécia antiga com os chamados trapezistas. Naquela época, os bancos tinham como principais funções a guarda de moedas como forma de segurança para os comerciantes. Na atualidade, a atividade bancária é voltada para a intermediação de dinheiro, onde os agentes econômicos superavitários fazem seus depósitos que serão disponibilizados para outros agentes deficitários. Essa atividade é exclusiva de bancos. Feita a necessária conceituação de atividade bancária, é possível concluir que os contratos bancários são aqueles que viabilizam a função intermediadora dos bancos, tanto na captação quanto na disponibilização dos recursos monetários. Sendo uma atividade exclusiva de bancos, é preciso que um dos contratantes seja um banco para que se caracterize o contrato como bancário, mas nem todos os contratos firmados por bancos são bancários. Esses contratos podem ser próprios ou impróprios, dependendo de sua natureza. Tendo em vista que os contratos bancários próprios são objeto de estudo na disciplina eletiva intitulada Direito Bancário, tratar-se-á, apenas, daqueles denominados impróprios. I Contrato de Fomento Mercantil (Factoring) A moderna dinâmica do mundo dos negócios tem obrigado os empresários a conceder crédito a seus consumidores ou aos adquirentes de seus produtos ou serviços, facilitando, a estes, o pagamento pelas aquisições, sob pena de perderem mercado para seus concorrentes. Conseqüentemente, a administração do crédito e o risco de inadimplência são preocupações adicionais a quem se dedica à já tão difícil atividade econômica. Além disso, a imobilização do capital de giro impede a rotatividade dos negócios, acarretando, conseqüentemente, a diminuição da lucratividade da empresa. Desta forma, há quase duas décadas surgiu no Brasil a atividade de fomento mercantil, como uma alternativa àqueles empresários que buscavam facilidade e segurança nas relações de crédito estabelecidas com seus clientes. Conceito: Contrato em que uma empresa vende a outra, no todo em parte, o seu faturamento a prazo, sem garantir o pagamento dos créditos transferidos, recebendo como preço valor menor que o daqueles. A diferença de preço é a remuneração de quem compra os créditos com risco. Também é possível defini-lo como aquele em que uma das partes (chamada faturizador) presta à outra (empresário intitulado faturizado), serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por ele emitidas, e, às vezes, antecipando os valores dos créditos. Enquanto para o faturizado significa a antecipação de valores de seus créditos, para o faturizador significa a compra de ativos por valor inferior. As partes assumem as seguintes obrigações: 1/8

2 a) Gerência dos créditos do faturizado, com a adoção de todas as medidas de recebimento do crédito, inclusive protestos e cobrança dos devedores; b) Assunção dos riscos do inadimplemento dos devedores; e c) Garantia do pagamento das faturas objeto da relação contratual; Espécies: São duas as espécies de contrato de fomento mercantil: I) Old Line Factoring, Conventional Factoring ou Faturização com Antecipação Nesta modalidade de fomento mercantil, a empresa faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Compreende três elementos: o serviço de administração de crédito, o seguro e o financiamento; II) Maturity Factoring ou Faturização sem Antecipação A empresa faturizadora paga ao faturizado o valor das faturas apenas nas datas de seus respectivos vencimentos. Compreende dois e- lementos: o serviço de administração do crédito e o seguro. Fundamento Legal: As disposições normativas que regem os contratos de fomento mercantil são as seguintes: Resolução n.º de , do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil, que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (art. 17 da Lei n.º 4.594, de , e arts. 1º e 16 da Lei n.º 7.492/1986). Circular n.º 2715 de , do Banco Central do Brasil, permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil. Diferenças entre Contrato de Faturização com Antecipação e Contrato de Desconto Bancário: Ambos os contratos desempenham idêntica função econômica de antecipar aos empresários os valores dos créditos recebidos com vencimento futuro. Contudo, enquanto nos contratos de factoring a inadimplência do terceiro devedor não confere ao faturizador o direito de regresso contra o faturizado, ate mesmo porque o risco da assunção do inadimplemento é da própria natureza do negócio, nos contratos de desconto bancário existe esse direito de regresso, pois o banco não garante o crédito. Por esta razão a comissão cobrada nos contratos de factoring é maior que aquela cobrada pelos bancos nos contratos de desconto de títulos. Natureza Jurídica dos Contratos: Os contratos de fomento mercantil são contratos mistos de compra e venda, desconto e cessão de crédito. É contrato bilateral, consensual e oneroso sem forma legalmente definida. Casuística Moderna: A validade da Cláusula de recompra adotada pelas empresas de factoring nos contratos como forma de obrigar o faturizado ao pagamento dos créditos por ventura insolventes. Argúem a nulidade da Convenção de Otawa. II Contrato de Arrendamento Mercantil (Leasing) O empresário, muitas vezes, precisa adquirir máquinas industriais, veículos, computadores e até mesmo imóveis como insumos para o desenvolvimento de sua atividade econômica. Ocorre que, em grande parte dos casos, o empresário não dispõe dos recursos financeiros necessários a aquisição de tais bens. 2/8

3 Como solução, apresenta-se o contrato de arrendamento mercantil; o empresário procura uma empresa de arrendamento mercantil, descrevendo-lhe as características e especificações do bem que necessita. Essa empresa arrendadora adquire esse bem de quem o fabrica ou importa, alugando-o por ao empresário por prazo determinado e mediante o pagamento de uma retribuição mensal. Ao término do prazo estipulado em contrato, já tendo o empresário sido favorecido pela utilização daquele bem que se afigura necessário ao desenvolvimento de sua atividade, a ele cabem três alternativas: (1ª) adquirir o bem pelo preço que houvera sido estipulado previamente em contrato, sendo que os aluguéis pagos ao longo da relação contratual transformam-se em pagamento do preço, restando ao arrendatário apenas o pagamento do saldo residual; (2ª) renovar o contrato por outro período de tempo determinado, estipulando novo preço do bem e das prestações mensais; ou (3ª) devolver o bem ao arrendatário. Como se vê, o contrato de arrendamento mercantil exerce importante função econômica no desenvolvimento das empresas, uma vez que é o meio utilizado para que o empresário tenha acesso a bens que não poderia adquirir em circunstâncias normais. Arrendar, segundo definição expressa no Dicionário Aurélio, significa ceder a outrem, por certo tempo e preço, o uso e gozo de coisa não fungível (geralmente móveis). Conceito: O arrendamento mercantil é considerado um contrato híbrido, de locação e de compra e venda, em que uma das partes (chamada arrendadora) cede o uso de um ou mais bens mediante o pagamento pela outra (chamada arrendatária) de prestações periódicas, sendo que ao fim do contrato é facultada ao arrendatário a compra dos bens mediante um preço residual previamente fixado. Na precisa definição de LUIZ BRAZ MAZZAFERA, tem-se uma locação de bens móveis ou imóveis onde o locador tem as opções de renová-la, devolver ou comprar o bem, descontado de seu valor o que foi pago como aluguel. Na ausência de uma legislação especial que regule os contratos de arrendamento mercantil, a definição legal ficou a cargo da Lei n.º 6.099/74, que dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências: Art 1º. O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei. Parágrafo único. Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Natureza do Contrato: trata-se de um contrato bilateral, oneroso, comutativo e por tempo determinado, que obriga as partes da seguinte forma: a) Obrigações do arrendador Deve comprar o bem indicado pelo arrendatário, disponibilizandoo àquele para que dele possa fazer uso pelo prazo fixado em contrato; findo este prazo, ao arrendador compete renovar o contrato, caso seja a vontade do arrendatário, vender o bem ao arrendatário pelo valor previamente estipulado ou recebê-lo de volta, caso não haja interesse do arrendatário em adquiri-lo. b) Obrigações do arrendatário Deve pagar as prestações avençadas em contrato, conservar o bem e, na hipótese da não renovação do contrato, comprar o bem ou devolvê-lo ao arrendador. Espécies de Leasing: três são as principais espécies de arrendamento mercantil: a) Financial Leasing ou Arrendamento Mercantil Financeiro é a modalidade pura de arrendamento mercantil que envolve 3 (três) partes: (1) a arrendatária, que indica o bem e dele faz uso medi- 3/8

4 ante o pagamento de prestações mensais; (2) a arrendadora, empresa que adquire o bem e o disponibiliza ao arrendador, recebendo prestações pela sua locação; e (3) o fornecedor do bem, de quem a arrendadora adquire o bem. b) Renting ou Arrendamento Mercantil Operacional nesta espécie de contrato, o bem já é de propriedade da arrendadora, que o aluga à arrendatária; c) Lease Back ou Arrendamento Mercantil de Retorno o proprietário de um bem o vende à arrendadora que, por sua vez, arrenda-o de volta ao antigo proprietário, agora na condição de arrendatário; freqüente nos casos em que o empresário precisa constituir capital de giro. III Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia: Bastante freqüente nos casos em que uma pessoa deseja adquirir um bem móvel ou imóvel, mas não tem condições financeiras, ou não quer, pagá-lo a vista. Assim, obtém um empréstimo junto a uma instituição financeira com a finalidade de realizar a tal aquisição. Como o valor deste empréstimo é entregue todo de uma vez ao vendedor do bem, recebendo o adquirente este bem para dele fazer uso, mediante o pagamento de prestações mensais do financiamento, acrescidas de juros e correções, é justo que se transfira a propriedade resolúvel do bem ao credor, uma vez que é necessário que este tenha alguma garantia quanto ao recebimento de seu crédito. Pagando o devedor o valor da dívida, passará a ter o domínio pleno do bem; caso contrário, tornandose inadimplente o devedor quanto as obrigações assumidas em contrato, o credor procederá à retomada do bem para que seja vendido e, conseqüentemente, seja liquidada ou amortizada a dívida. Conceito: Contrato em que uma das partes (chamada fiduciário) empresta dinheiro para que a outra (chamada fiduciante) adquira um determinado bem, sendo que o pagamento deste bem é feito diretamente ao vendedor, sendo ajustada em contrato a obrigação do fiduciante pagar o valor do empréstimo ao fiduciário em parcelas. Não há qualquer impeditivo de que o bem objeto de alienação fiduciária em garantia já tenha sido de propriedade do próprio fiduciante, segundo dispõe a Súmula n.º 28 do STJ: O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que ja integrava o patrimônio do devedor. Natureza Jurídica: Trata-se de um contrato típico regido por leis específicas que variam quanto a natureza do bem, se móvel ou se imóvel, bilateral, oneroso e comutativo. a) Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia de Bem Móvel As normas de regência deste tipo de contrato são os arts a do CC/2002, e o Decreto-Lei n.º 911/69. Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornandose o devedor possuidor direto da coisa. 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Esses contratos devem conter todas as cláusulas descritas no art do CC/2002: 4/8

5 Art O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. b) Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis a sua regência se dá pelas disposições dos arts. 22 a 33 da Lei n.º 9.514/97. 5/8

6 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sôbre alienação fiduciária e dá outras providências. DECRETO-LEI Nº 911, DE 1º DE OUTUBRO DE Os MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA MILITAR, usando das atribuições que lhes confere o artigo 1º do Ato Institucional nº 12, de 31 de agôsto de 1969, combinado com o 1º do arti go 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, DECRETAM: Art 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: "Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. 1º A alienação fiduciária sòmente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatòriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes: a) o total da divida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança fôr permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação. 2º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não fôr proprietário da coisa objeto do contrato, o domínio fiduciário desta se transferirá ao credor no momento da aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior. 3º Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor. 4º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário fiduciário pode vender a coisa a terceiros e a- plicar preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. 5º Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. 6º É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento. 7º Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do Código Civil, no que couber. 8º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, 2º, inciso I, do Código Penal. 9º Não se aplica à alienação fiduciária o disposto no artigo 1279 do Código Civil. 10. A alienação fiduciária em garantia do veículo automotor, deverá, para fins probatóros, constar do certificado de Registro, a que se refere o artigo 52 do Código Nacional de Trânsito." Art 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes. 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. 6/8

7 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei , de 2004) 2o No prazo do 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei , de 2004) 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei , de 2004) 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.(redação dada pela Lei , de 2004) 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. (Redação dada pela Lei , de 2004) 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Redação dada pela Lei , de 2004) 7o A multa mencionada no 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. (Incluído pela Lei , de 2004) 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. (Incluído pela Lei , de 2004) Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974) Art 5º Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se fôr o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução. Parágrafo único. Não se aplica à alienação fiduciária o disposto nos incisos VI e VIII do Art. 649 do Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974) Art 6º O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor, se sub-rogará, de pleno direito no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária. Art 7º Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciàriamente. Parágrafo único. Efetivada a restituição o proprietário fiduciário agirá na forma prevista neste Decreto-lei. Art 8º O Conselho Nacional de Trânsito, no prazo máximo de 60 dias, a contar da vigência do presente Decreto lei, expedirá normas regulamentares relativas à alienação fiduciária de veículos automotores. Art. 8o-A. O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário.(incluído pela Lei , de 2004) Art 9º O presente Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, aplicando-se desde logo, aos processos em curso, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 1 de outubro de 1969; 148º Independência e 81º da República. AUGUSTO HAMANN RADEMAKER GRÜNEWALD AURÉLIO DE LYRA TAVARES MÁRCIO DE SOUZA E MELLO Luís Antônio da Gama e Silva Antônio Delfim Netto 7/8

8 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº , DE 4 ABRIL DE Dispõe sobre procedimento na operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo (leasing), e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Nos contratos de arrendamento mercantil de veículos automotivos, após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas, das obrigações pecuniárias previstas em contrato, e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs, bem como das multas pagas nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatária manifesta formalmente sua opção pela compra do bem, exigida pela Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974, a sociedade de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendadora, deverá, no prazo de até trinta dias úteis, após recebimento destes documentos, remeter ao arrendatário: I - o documento único de transferência (DUT) do veículo devidamente assinado pela arrendadora, a fim de possibilitar que o arrendatário providencie a respectiva transferência de propriedade do veículo junto ao departamento de trânsito do Estado; II - a nota promissória vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatário, se houver, com o devido carimbo de "liquidada" ou "sem efeito", bem como o termo de quitação do respectivo contrato de arrendamento mercantil (leasing). Parágrafo único. Considerar-se-á como nula de pleno direito qualquer cláusula contratual relativa à operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo que disponha de modo contrário ao disposto neste artigo. Art. 2o O descumprimento do disposto no art. 1o sujeitará a parte infratora, sociedade de arrendamento mercantil ou arrendatário, ao pagamento de multa equivalente a dois por cento do valor da venda do bem, podendo a parte credora cobrá-la por meio de processo de execução. Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos após decorridos sessenta dias. Brasília, 4 de abril de 2008; 187o da Independência e 120o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro Guido Mantega Este texto não substitui o publicado no DOU de /8