DANIEL LIMA ARAÚJO. FLÁVIO ANTÔNIO DA CRUZ - Delação Premiada

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1 INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM) e INSTITUTO DE DIREITO PENAL ECONÓMICO E EUROPEU (IDPEE), DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA DANIEL LIMA ARAÚJO COLABORAÇÃO PREMIADA E ACORDO DE LENIÊNCIA: POSSIBILIDADE (OU NÃO) DO USO DA DISCRICIONARIEDADE PELOS AGENTES PÚBLICOS ENVOLVIDOS NOS PROCEDIMENTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS PREMIAIS SÃO PAULO 2016

2 INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM) e INSTITUTO DE DIREITO PENAL ECONÓMICO E EUROPEU (IDPEE), DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA DANIEL LIMA ARAÚJO COLABORAÇÃO PREMIADA E ACORDO DE LENIÊNCIA: POSSIBILIDADE (OU NÃO) DO USO DA DISCRICIONARIEDADE PELOS AGENTES PÚBLICOS ENVOLVIDOS NOS PROCEDIMENTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS PREMIAIS Trabalho científico apresentado ao INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM) e ao INSTITUTO DE DIREITO PENAL ECONÓMICO E EUROPEU (IDPEE), DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA, como requisito final para obtenção do título de Pós-graduação em Processo Penal. FLÁVIO ANTÔNIO DA CRUZ - Delação Premiada SÃO PAULO 2016

3 À minha mãe, Dona Lú. Tudo que eu sou eu devo a ela, tudo que eu não sou não é culpa dela.

4 AGRADECIMENTOS Ao meu filho, Antônio Henrique V. Lima, que modificou minha vida, sendo o meu freio para atitudes impensadas e precipitadas e, ao mesmo tempo, o meu acelerador para simplesmente conhecer a marcha e ir tocando em frente.

5 RESUMO Não é de hoje que vem se reconhecendo a importância da utilização dos institutos de direito premial, com especial atenção à colaboração premiada e ao acordo de leniência. Tais institutos, contudo, vêm ganhando cada vez mais destaque na medida em que foram percebidos como uma ferramenta essencial no enfrentamento à criminalidade organizada, apesar de muitas vezes serem encarados como técnicas de investigação despidas de ética haja vista a ideia de traição atrelada ao conceito da colaboração. Independentemente de existirem há tempos, os suprarreferidos mecanismos premiais ainda são alvo de constante estudo, em face da crescente evolução legislativa, que leva a discussões acerca da operacionalização na utilização das técnicas premiais. Portanto, este trabalho pretende esclarecer, por meio de revisão bibliográfica, quais os aspectos procedimentais dos aludidos institutos, com ênfase na controvérsia acerca do uso e extensão do poder discricionário pelos órgãos responsáveis pela formulação e homologação (quando for o caso) dos contratos de acordo. Busca-se informar, ainda, a origem, a evolução legislativa pátria, bem como o conceito dos institutos em tela, visando esclarecê-los. Após detida análise, foi possível concluir que as técnicas premiais atualmente positivadas possuem, na prática, ampla margem discricionária no que tange ao órgão formulador, o qual, visando conseguir o melhor acordo, poderá oferecer benefícios que, inicialmente, não possuam previsão legal, não havendo que se falar, contudo, na existência de discricionariedade no que tange aos órgãos jurisdicionais ou quaisquer outros responsáveis por eventual homologação dos contratos de acordo, devendo tais órgãos e/ou entidades se limitarem à análise da legalidade do acerto premial. Palavras-chave: Direito premial. Colaboração premiada. Acordo de leniência. Discricionariedade.

6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO O DIREITO PREMIAL E A SUA INSERÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Colaboração Premiada Origem e Evolução Legislativa Pátria Conceito e Aspectos Procedimentais Acordo de Leniência Origem e Evolução Legislativa Pátria Conceito e Procedimentos Legais DO PODER DISCRICIONÁRIO Há Espaço para a Discricionariedade na Formulação dos Contratos de Acordo? No Acordo de Leniência com Efeitos Penais Na Colaboração Premiada Da Discricionariedade (ou não) na Homologação dos Contratos Premiais CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 24

7 1 INTRODUÇÃO Em virtude da busca de métodos de investigação mais sofisticados pela polícia judiciária e pelos órgãos de controle da administração pública, em razão da chamada criminalidade moderna e organizada, bem como diante das críticas de integrantes dessas instituições, que informavam o descompasso dessa atualização com o direito positivado, os legisladores pátrios vêm procurando adequar o Direito Penal e Processual Penal. Dessa forma, buscou-se apoio no campo do direito premial, bastante utilizado em outros países, a exemplo da Itália - onde a colaboração voluntária iniciou-se com o advento da Operação Mãos Limpas, que combateu a corrupção entre políticos e empresários na década de 90, bem como nos Estados Unidos da América e seu sistema negocial, o plea bargaining. O presente estudo versa sobre o direito premial, mais especificamente sobre os institutos da colaboração premiada e do acordo de leniência, enquanto espécies de mecanismos premiais, propondo-se a esclarecer sobre o que se trata, de fato, cada um dos institutos, suas semelhanças e diferenças, sendo informadas as respectivas origens, conceituação, sendo, ainda, traçados breves apontamentos sobre os procedimentos a serem adotados quando da celebração dos acordos. O cerne da questão, conforme melhor se discorrerá neste trabalho científico, é averiguar, por meio da análise dos referidos institutos, quais os procedimentos adotados para a sua aplicação e, dentro deste cenário, analisar se é possível (ou não) aos órgãos responsáveis pela formulação e homologação dos contratos de acordo utilizar-se de discricionariedade e, em caso positivo, a extensão deste poder, identificando-se os aspectos práticos oriundos dessas diferenças e particularidades. Tal questionamento deve-se ao fato de vários acordos premiais firmados recentemente terem previsto, em suas cláusulas, benefícios não dispostos em lei, mas tendo, mesmo assim, sido homologados pelo poder judiciário, abrindo-se discussão relativa à possibilidade de o órgão formulador negociar com base em prêmios extras, bem como de a autoridade homologadora intervir (ou não) neste quesito, mormente diante das previsões legais relativas à impossibilidade de o juiz participar das negociações, mas, de outro lado, adequar o contrato premial. Este trabalho pretende iniciar tal debate e informar, por meio de revisão bibliográfica e interpretação legal, qual entendimento vem sendo, ou tende a ser, adotado quando da elaboração e homologação dos acordos de colaboração premiada e de leniência.

8 2 Para construir este trabalho foi exposto um capítulo introdutório, com a descrição, em linhas gerais, do tema que ora se aborda. Dada, ainda, a utilização do método indutivo, com base em pesquisas doutrinárias, leitura e fichamento de obras sobre o tema, além da análise de acordos premiais celebrados nos últimos anos, explana-se, no capítulo primeiro, o conceito de direito premial, contextualizando a respeito de sua criação e utilização, analisando, em seguida, seus respectivos institutos, vistos sob os aspectos da origem, inserção na legislação pátria e procedimentos legais previstos atualmente. Com base no estudo realizado no capítulo primeiro, foi iniciada a discussão sobre o poder discricionário e o seu uso no que se refere aos institutos de direito premial, com ênfase nos benefícios a serem ofertados pelo órgão formulador, bem como a possibilidade de modificação destes pelo órgão homologador, em juízo de adequação, que é, como se verá, o que este trabalho pretende esclarecer, em análise fundamental para se chegue às diferentes consequências jurídicas que cada tipo de negociação ensejará. 1 O DIREITO PREMIAL E A SUA INSERÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA O direito premial consiste nos artifícios jurídicos através dos quais são ofertados benefícios de ordem material e/ou processual para o agente que, estando envolvido com a prática de ilícito, colabore com a comprovação da existência, organização e estruturação de grupo criminoso, delatando seus integrantes, bem como fornecendo informações relevantes à investigação. Em similar linha de intelecção foi o conceito fornecido por MATOS (2013, p. 4), na dissertação O direito premial no combate ao crime de corrupção 1 : O direito premial é um instituto jurídico criado pelo legislador onde se recompensa, onde se concede um prêmio a quem denunciar, a quem delatar. Desta forma, o direito premial dá a possibilidade ao agente criminoso de ao colaborar de modo decisivo na atividade probatória receber um tratamento penal menos severo, nomeadamente com uma atenuação especial ou mesmo dispensa de pena. O prêmio à delação consiste assim num incentivo criado pelo legislador para uma colaboração do agente com a justiça. A criação de tal mecanismo não é recente, desde 1853, inclusive, o festejado doutrinador alemão Rudolf Von Ihering 2 previu que os juristas um dia teriam que se ocupar do direito premial, uma vez que fossem pressionados por necessidades práticas 3, como as atualmente enfrentadas.

9 3 É que, apesar da grande discussão sobre a falta de ética na utilização dos mecanismos premiais, estes vêm sendo cada vez mais utilizados como forma de se combater, efetivamente, o crescente desenvolvimento da criminalidade contemporânea. O fenômeno da criminalidade organizada, de modo especial, nos crimes relativos à corrupção, trouxe grande dificuldade para o seu enfrentamento, uma vez que o infrator não possui mais um rosto e mesmo os danos não são tão palpáveis quanto os crimes ditos clássicos (a exemplo dos delitos de furto, roubo ou homicídio). Hoje em dia, os alvos são grupos, até mesmo nações, em crimes praticados por múltiplos agentes e lesões a direitos não tão facilmente identificáveis. No Brasil, foram várias as tentativas de positivação do direito premial, mais especificamente da colaboração premiada (ou delação premiada, como o instituto é popularmente conhecido) e do acordo de leniência. Em razão disto, diversas normas foram editadas sobre os referidos institutos, a saber: (i) Art. 8º, parágrafo único, da Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos); (ii) Art. 16, parágrafo único, da Lei n.º 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária - incluído pela Lei n.º 9.080/95); (iii) Art. 25, 2º, da Lei n.º 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional - incluído pela Lei n.º 9.080/95); (iv) Art. 6º, da Lei n.º 9.034/95 (antiga Lei de Organização Criminosa); (v) Lei n.º 9.269/96 (que adicionou o 4º ao art. 159, do Código Penal); (vi) Lei n.º 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas); (vii) Arts. 35-B e 35-C, da Lei n.º 8.884/94 (antiga Lei Antitruste - alterada pela Medida Provisória n.º 2.055/00); (viii) Art. 32, 2º e 3º, da Lei n.º /02 (antiga Lei de Drogas); (ix) Art. 41, da Lei n.º /06 (Lei de Tóxicos); (x) Arts. 86 e 87, da Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste ou Lei do Super Cade ); (xi) Artigo 16, da Lei n.º /13 (Lei Anticorrupção); (xii) Artigos 4º-7º, da Lei n.º (Lei de Organização Criminosa); (xiii) Instrução Normativa n.º 74/15, do Tribunal de Contas da União; (xiv) Portaria n.º 910/15, da Controladoria Geral da União; (xv) Arts , do Decreto n.º 8.420/15 (que regulamenta a Lei n.º /13); e, mais recentemente, (xvi) a Medida Provisória n.º 703/15; (xvii) e o Projeto de Lei n.º 3.636/15. No entanto, mais de 20 (vinte) anos se passaram desde a primeira norma que tentou positivar institutos do direito premial 4 e estes ainda sofrem diversas críticas, sendo alvo de crescente estudo, principalmente após a ampla divulgação destes quando da ocorrência dos escândalos do Mensalão 5 e da Lava Jato 6, duas das mais importantes investigações deflagradas nos últimos anos.

10 4 1.1 Colaboração Premiada Origem e Evolução Legislativa Pátria A verdade é que não se sabe ao certo quando e onde a delação premiada se originou, havendo relatos da existência de tal instituto, em países estrangeiros, já na época de Cristo 7 e, no Brasil, desde as Ordenações Filipinas 8 (Títulos V e CXVI do Livro Quinto) 9. A despeito disso, tem-se que tal técnica premial obteve maior destaque, e consequente evolução, a partir da década de 90 (noventa), com a deflagração da Operação Mãos Limpas, na Itália, em que foram investigadas cerca de (seis mil) pessoas, entre empresários, parlamentares e agentes ligados à máfia italiana 10. Segundo PEREIRA 11 (2013, p ), a delação premiada, como conhecida no Brasil, teve inspiração no sistema jurídico common law, sendo assimilados, superficialmente, institutos como o plea bargaining norte-americano. O aludido autor ressalta, porém, a existência de diferenças nos campos da liberdade e amplitude do instituto, uma vez que em países como os Estados Unidos da América quase não há limites para a realização de negociações entre o imputado e a acusação, o que, em seu entender, não ocorre em relação ao mecanismo pátrio. Atualmente, vários são os países que o adotam em sua legislação. Somente a título exemplificativo, podem ser citados os seguintes: (i) Colômbia 12 ; (ii) Chile 13 ; (iii) Argentina 14 ; (iv) Espanha 15 ; (v) Itália 16 ; e, (vi) Portugal 17. No Brasil, mais especificamente, o mecanismo já foi positivado através de diversas normas, em histórico abaixo relacionado. De início, a delação foi prevista por meio da Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que dispunha, em seu artigo 8º, parágrafo único, sobre a possibilidade de delação para o agente que, na qualidade de participante ou associado, denunciasse à autoridade o bando ou quadrilha voltados à prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, possibilitando seu desmantelamento, tendo como recompensa a redução da pena de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). Nova previsão legal só despontou em 1995, com a edição da Lei n.º 9.080, que alterou as Leis n.º 8.137/90 (Crimes Contra a Ordem Tributária) e n.º 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional), nas quais foram adicionados, respectivamente, o parágrafo único do art. 8º e o 2º do art. 25, ambas as modificações inserindo a possibilidade

11 5 de diminuição da pena para aqueles que, no âmbito daquelas leis e em confissão espontânea, revelassem à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa. A Lei n.º /95 (antiga Lei de Organização Criminosa) dispôs sobre igual redução do apenamento quando da prática de crimes por organização criminosa, mas apenas se a colaboração pudesse levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria (art. 6º, da mencionada lei). Em , foi publicada a Lei n.º 9.269, que adicionou o 4º ao artigo 159, do Código Penal, dispondo que, em caso de sequestro mediante extorsão (art. 159, caput, do mesmo códex), se o crime fosse cometido em concurso de pessoas, o concorrente que denunciasse a prática delituosa à autoridade, facilitando, com isso, a libertação da vítima, teria sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). Mais tarde, a Lei n.º 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas), veio para sedimentar a técnica premial em tela, ao estender para os réus colaboradores os benefícios protetivos destinados às vítimas e às testemunhas ameaçadas (artigos 13-15, do Capítulo II: Da proteção aos réus colaboradores), bem como ao dispor sobre benefício jamais visto na legislação pátria, a saber, o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade. Até então, ressalte-se, somente era prevista a possibilidade de redução da pena eventualmente arbitrada. A Lei n.º /02 (antiga Lei de Drogas), posteriormente revogada pela Lei n.º /06, assim prescreveu em seu art. 32, 2º e 3º: Art. 32 (VETADO) 1º (VETADO) 2º O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça. 3º Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão. (grifos nossos) Aqui, grande inovação é percebida, uma vez que o Ministério Público foi inserido na equação, o que não era previsto anteriormente. É que as leis já editadas acerca do tema somente prescreviam que, em caso de delação, haveria redução da pena ou perdão judicial e, ambos, pelo que se depreendia, estavam tão somente a cargo do juiz, sem qualquer necessidade de intervenção por parte do órgão acusatório. Mais ainda: falou-se na possibilidade de o juiz, a pedido do órgão ministerial, deixar de aplicar a pena do delator.

12 6 Segundo SILVA 18 (2015, p. 56), esta foi a primeira tentativa de disciplina da colaboração processual na sua real dimensão não apenas como um instituto de direito penal ensejador de perdão judicial ou redução da pena. Com a revogação expressa da supramencionada lei, tais benefícios foram expurgados do ordenamento legal pátrio, ante a ausência de igual previsão na lei revogadora. Seguindo a linha temporal, veio a Lei n.º /06 (Nova Lei de Tóxicos), a qual somente dispôs sobre a possibilidade de redução da pena eventualmente fixada, nos seguintes termos: Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Por fim, foi publicada a Lei n.º /13, através da qual, ainda segundo lição de SILVA 19 (2015, p. 56), procurou o legislador brasileiro disciplinar a colaboração processual, por ele denominada de colaboração premiada, na sua real dimensão [...] seguindo a tendência internacional no tratamento desse delicado tema. A mencionada lei traz, em seus arts. 4º-7º, o instituto da colaboração premiada como jamais visto no Brasil, dispondo sobre eventuais benefícios e requisitos para a concessão dos mesmos, listando, ainda, os direitos do colaborador, bem como os procedimentos para a formulação, distribuição (sigilosa) e homologação do contrato premial. Não somente por se tratar da legislação mais recente sobre o tema, mas também porque, em seu bojo, dispõe sobre o instituto da colaboração premiada em dimensão superior ao que até então vinha se dispondo, é que a Lei n.º /13 (Lei de Organização Criminosa) será utilizada para explicitar sobre o que se trata, de fato, o aludido instituto, bem como para traçar breves apontamentos sobre os procedimentos que deverão ser adotados quando da sua efetiva utilização Conceito e Aspectos Procedimentais Segundo BITTENCOURT e BUSATO (2015, p. 115) 20 : A colaboração premiada, ou colaboração processual, ou, ainda, delação premiada (os primeiros termos, eufemísticos, visam disfarçar certa conotação antiética que a conduta em questão possui) consiste na redução de pena (podendo chegar, em algumas hipóteses, até mesmo a total isenção da pena) para o delinquente que delatar seus comparsas, concedida pelo juiz na sentença, desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece. GRECO FILHO (2014, p. 39) 21, de igual forma, ao conceituar a técnica premial, toma por base os benefícios eventualmente concedidos ao colaborador, ao afirmar:

13 7 A colaboração premiada é causa de perdão judicial, redução ou substituição da pena daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação criminal e com o processo penal desde que dessa colaboração um ou mais dos resultados previstos nos incisos. Da análise da conceituação fornecida por BITTENCOURT e BUSATO (2015, p. 115), fica claro que os autores adotam posição no sentido de que, em termos práticos, a delação e a colaboração premiada se confundem, tendo a Lei n.º /13 (Lei de Organização Criminosa) adotado a última nomenclatura apenas com fins eufemísticos, visando afastar o instituto da ideia de traição ligada ao termo delator. Para LIMA (2015, p ) 22, no entanto, tratam-se de institutos jurídicos distintos, sendo a colaboração o gênero do qual a delação seria uma simples espécie, uma vez que, o imputado, no curso da persecutio criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, por exemplo, informações acerca da localização do produto do crime, caso em que é tido como mero colaborador, só havendo que se falar em delação quando, além de confessar, o agente incriminar outras pessoas. A despeito da posição doutrinária adotada, o fato é que, tomando por base os aludidos conceitos, bem como tudo o que foi visto anteriormente, pode-se afirmar que a colaboração (ou delação premiada) consiste na técnica de direito premial através da qual são previstos benefícios para o agente que colaborar com as autoridades públicas (seja na fase investigativa, seja no âmbito processual), ao confessar sua participação e revelar seus comparsas (se for o caso), bem como ao expor detalhes relevantes acerca da prática delitiva (a exemplo da hierarquia da organização ou grupo criminoso e os crimes praticados pelos seus participantes). No art. 4º, da supracitada lei, são listados os possíveis benefícios decorrentes da colaboração, a saber, o perdão judicial, a redução da pena privativa de liberdade em até 2/3 (dois terços) ou sua substituição por restritiva de direitos, mas apenas se o agente tiver colaborado de forma efetiva e voluntária 23 e se, da colaboração, for possível obter um ou mais resultados entre aqueles elencados nos seus incisos: Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

14 8 V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. (grifos nossos) Através dos parágrafos 1º ao 16º do mencionado artigo, a lei estabelece os procedimentos para a adoção da colaboração premiada, bem como outros possíveis benefícios ao agente colaborador (não oferecimento da denúncia, redução da pena em concreto até a metade e progressão do regime de cumprimento de pena, mesmo quando ausentes os requisitos objetivos). Para os fins a que se propõe o presente estudo, insta destacar, brevemente, as disposições dos parágrafos 2º, 4º e 6º-8º, os quais listam as funções a cargo dos eventuais formuladores (Ministério Público ou delegado de polícia) e órgão homologador (juiz) do contrato oriundo da colaboração premiada. O 2º prescreve a possibilidade de o Ministério Público requerer (a qualquer tempo), ou o delegado de polícia representar (nos autos do inquérito), com a necessária manifestação ministerial, pelo perdão judicial do agente cuja colaboração tenha se mostrado relevante. O 4º possibilita ao Ministério Público o não oferecimento de denúncia em desfavor do colaborador, desde que esse não seja o líder da organização criminosa e tenha sido o primeiro a prestar efetiva colaboração. Em importante inovação legislativa, o 6º informa a impossibilidade legal de o juiz participar das negociações entre o órgão formulador e o imputado, mantendo-se o órgão jurisdicional afastado até que o documento respectivo, já formalizado e por escrito, seja encaminhado para posterior homologação (em atenção do princípio da imparcialidade). Assim, apenas caberá ao juiz, no devido tempo, a homologação do contrato firmado, desde que verificada a sua regularidade, voluntariedade e legalidade ( 7º), podendo, ao final, deixar de homologar o acordo ou mesmo adequá-lo ( 8º). Em suma, a colaboração poderá ser efetuada antes do processo (no decorrer da investigação), durante, ou mesmo depois (quando da execução da pena), cabendo ao Ministério Público, a qualquer tempo, ou ao delegado, durante a investigação e com a manifestação ministerial, negociarem a colaboração, que deve ser voluntária e efetiva, sendo imprescindível a presença de advogado de defesa habilitado para tanto. Após elaborado o contrato premial, na forma escrita, deverá o documento ser encaminhado, sigilosamente, ao juiz competente, que deverá adotar uma das seguintes condutas: (i) homologar a proposta de acordo; (ii) rejeitar a homologação; ou, ainda, (iii) adequar o contrato ao caso concreto. Nos artigos seguintes (5º-7º), são dispostos os direitos do colaborador (art. 5º), as formalidades adotadas na elaboração do acordo de colaboração (art. 6º) e o sigilo necessariamente adotado na distribuição do pedido de homologação (art. 7º).

15 9 1.2 Acordo de Leniência Histórico e Evolução Legislativa Pátria De acordo com DELMANTO (2000) 24, a primeira experiência ligada ao acordo de leniência ocorreu nos Estados Unidos da América, no ano de 1978, prevendo-se que aqueles infratores que confessassem a prática delitiva antes de iniciadas as investigações poderiam obter o perdão judicial na seara criminal. Depois, em 1993, complementa o mencionado doutrinador 25 : (...) foi implementado o Programa de Leniência Corporativa ou Amnesty Program, verdadeira revisão do programa antecedente. Este novo programa consolidou critérios objetivos para a concessão de isenção de penalidades e implicou utilização efetiva por parte dos agentes privados. Em termos estatísticos, o número de denúncias contra cartéis por parte de seus próprios participantes multiplicou-se para mais de 20 por ano naquele país e até o início da presente década (2000) as multas aplicadas ultrapassaram cerca de US$ 1 bilhão. (...) Foi implementado, neste mesmo período, pelo Departamento de Justiça dos EUA, um programa de leniência para pessoas físicas, que se apresentem individual e espontaneamente, isto é, sem fazer parte da delação decidida institucionalmente por alguma empresa. Já no Brasil, o primeiro contato com o aludido instituto se deu com a publicação da Medida Provisória n.º 2.055/00, posteriormente convertida em lei (Lei n.º /00). Por meio desta, restou alterada a Lei n.º 8.884/94 (antiga Lei Antitruste), acrescendo-se ao corpo normativo os arts. 35-B e 35-C. O art. 35-C merece especial destaque, uma vez que através dele restou disciplinada a possibilidade de extensão dos efeitos do acordo elaborado segundo aquela lei de caráter administrativo/cível, ao âmbito penal no que se refere às pessoas físicas, nos seguintes termos: Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (grifos nossos) Em seguida, foi publicada a Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste), que revogou a norma anteriormente mencionada, trazendo, em seu art. 87, redação diversa daquela contida no art. 35-C, mormente diante da adição de novas figuras delitivas ( crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ) à lista

16 10 de situações onde será possível a celebração do acordo de leniência com a consequente suspensão do curso do prazo prescricional e impedimento do oferecimento à denúncia, bem como a extinção automática da punibilidade quando do cumprimento do estipulado em acordo. Em 2013, veio a Lei n.º (Lei do Super Cade ou Lei Anticorrupção), a qual tratou do referido mecanismo premial em seu art. 16. Neste ponto, ressalte-se que, diferentemente do que ocorreu com a Lei Antitruste, a norma em tela somente tratou do acordo de leniência do âmbito administrativo/cível, sem qualquer efeito de caráter penal e/ou processual penal. Tal lei foi posteriormente regulamentada através do Decreto n.º 8.420/15, visando possibilitar a sua efetiva aplicabilidade. No âmbito federal, foram editados normativos internos a cargo do Tribunal de Contas da União (TCU) e da Controladoria Geral da União (CGU), respectivamente, a Instrução Normativa n.º 74/15 e a Portaria n.º 910/15, o primeiro para a fiscalização, pelo TCU, da organização do processo de celebração de acordo de leniência pela administração pública federal; o segundo tratando do processo administrativo para a verificação da responsabilidade da pessoa jurídica e do procedimento do acordo de leniência, dispondo-se que a Lei n.º /13 (Lei Anticorrupção) deverá seguir os comandos contidos na aludida portaria. Mais recentemente, foi editada a Medida Provisória n.º 703/15, que realizou alterações na Lei n.º /13 (Lei Anticorrupção), especificamente no que tange ao acordo de leniência, com a inserção de diversos dispositivos, dentre os quais se destaca o art. 15, que prevê a necessidade de a comissão instituída para a apuração da responsabilidade da pessoa jurídica dar conhecimento dos autos ao Ministério Público, tão logo seja instaurado o competente processo administrativo. No que pertine ao presente estudo, contudo, o acordo de leniência será analisado apenas com base na Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste), em razão da tão discutida utilização da técnica premial para fins penais e processuais penais e suas (aparentes) similitudes com o instituto da colaboração premiada Conceito e Procedimentos Legais A ideia traduzida pela expressão acordo de leniência está umbilicalmente atrelada ao significado desta última palavra. Tanto é assim que vários doutrinadores, ao tratarem do tema, conceituam o instituto tomando por base o sentido do vocábulo. Nessa linha:

17 11 Leniência, conforme HOUAISS, significa que apresenta lenidade, suave, que ou o que suaviza, acalma, lenitivo, portanto, desde já dando a entender ser medida que atenua determinada penalidade a ser aplicada em casos de violação à ordem econômica. (ABRÃO, ) Leniência significa suavidade, brandura, ternura, e, no direito brasileiro, o uso desse vocábulo serve para qualificar determinados acordos celebrados entre a Administração Pública e particulares envolvidos em ilícitos administrativos, por meio dos quais estes últimos colaboram com a investigação e recebem em benefício a extinção ou a redução das sanções a que estariam sujeitos por tais ilícitos. (SANTOS; BERTONCINI; FILHO, 2015, p ) Dos conceitos acima, já se pode extrair uma das mais importantes características do acordo de leniência, qual seja, a sua celebração pela administração pública, e não por órgão acusatório ou jurisdicional. Em conceituação mais ampla, e tomando por base o disposto dos arts da Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste), pode-se dizer que o acordo de leniência é uma espécie de negociação efetuada entre o particular (pessoa jurídica e/ou natural) e a Administração Pública, em sede de procedimento administrativo, quando da prática de infrações à ordem econômica, visando à concessão de benefícios de ordem administrativa e até mesmo penal para aqueles que colaborarem, voluntária e eficazmente, com a investigação e o processo administrativo instaurado. Por se tratar de mecanismo do direito premial, muitas vezes o acordo de leniência é confundido como mera espécie de delação, enquanto gênero. LIMA (2015, p. 532) 28, por exemplo, ao tratar da colaboração premiada, informa que há previsão desta na Lei n.º /11, conforme o disposto nos arts. 86 e 87. O acordo de leniência, contudo, não se confunde com a colaboração premiada, apesar de serem, ambos, institutos vinculados ao direito premial. Não é delação enquanto mecanismo, mas como simples possibilidade de o colaborador identificar os integrantes da organização. As diferenças entre tais institutos são notáveis: (i) o acordo de leniência é elaborado pela administração (sem participação do Ministério Público ou do órgão jurisdicional, ainda que a título de homologação do contrato de acordo), no âmbito administrativo, por pessoas naturais e/ou jurídicas, tendo efeitos administrativos, cíveis e penais e em relação à infrações contra a ordem econômica ou demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel; ao passo em que (ii) a colaboração premiada é instituto de direito penal, celebrado entre o imputado, pessoa física, e o Ministério Público (ou delegado de polícia), com necessária homologação jurisdicional e com efeitos que se restringem à seara criminal, mas, tão somente, em relação aos crimes cometidos por organizações criminosas.

18 12 Em igual linha de raciocínio, aduz GOMES 29 (2015, p. 354): Não podemos confundir a colaboração premiada com os acordos de leniência das Leis /2011 (Lei de Proteção da Ordem Econômica) e /2013 (Lei anticorrupção). Muito embora o acordo de colaboração premiada e o acordo de leniência (previstos nas referidas leis) sejam instrumentos premiais (com alguns pontos de contato), é cediço que seus objetivos, âmbito de incidência, efeitos, legitimados para a celebração do acordo são, em regra, diferentes. O acordo de leniência com efeitos na seara penal atualmente encontra previsão na Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste), nos arts. 86 e 87. O primeiro comando legal fala da possibilidade de elaboração do acordo, informando, para isso, a legitimação, os requisitos para a sua celebração, possíveis colaboradores, benefícios a serem concedidos, etc.; enquanto o segundo informa sobre os efeitos do acordo na esfera penal. Como já mencionado, o acordo de leniência é celebrado no âmbito da administração pública e, neste caso especificamente, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica 30 (CADE), por intermédio da Superintendência-Geral. Pode ter como colaboradores pessoas físicas e/ou jurídicas, aos quais serão ofertados benefícios de ordem administrativa, cível e penal, este último apenas para pessoas naturais. Todavia, os prêmios só serão concedidos se a colaboração resultar na identificação dos demais envolvidos na infração e, cumulativamente, na obtenção de informações e/ou documentos que comprovem a infração noticiada ou investigada. Para isso, devem ser preenchidos alguns requisitos, de ordem cumulativa, quais sejam (Art. 86, 1º, da Lei n.º /11): I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. Para as pessoas físicas que pretendam celebrar o acordo, basta restarem cumpridos os requisitos previstos nos incisos II, III e IV, acima transcritos. O CADE, ainda por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo, entre os quais normalmente é citado o necessário comparecimento do colaborador a todos os atos processuais, sob suas expensas.

19 13 Os benefícios (administrativos/cíveis) poderão ser estendidos a outras empresas do mesmo grupo ou mesmo a outros dirigentes, gestores ou empregados envolvidos na infração, desde que todos firmem o acordo em conjunto. A proposta de acordo deverá ser mantida sob sigilo, apesar de a lei não prever como o sigilo será assegurado. E, por fim, em caso de descumprimento, novo acordo somente poderá ser celebrado após o transcurso do prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento. A maior discussão em torno da lei refere-se aos efeitos penais e processuais penais, já que, a despeito de informar a possibilidade de suspensão do prazo processual, do não oferecimento da denúncia com relação ao beneficiário do acordo, bem como a extinção automática da punibilidade dos crimes previstos no caput do art. 87, não se fala, em nenhum momento, sobre a participação do Ministério Público, seja enquanto órgão acusador e/ou legitimado para a formulação do acordo, seja enquanto fiscal da lei, tampouco se fala em qualquer intervenção judicial, sequer para fins de homologação da proposta do órgão administrativo. Em síntese, no que tange ao referido mecanismo, pode-se dizer que não há necessidade de homologação seja administrativa e/ou judicial e que a elaboração do contrato de acordo será efetuada entre o particular e a administração, sem a colaboração ou fiscalização do Ministério Público. 2. DO PODER DISCRICIONÁRIO Consoante lição de CARVALHO FILHO 31 (2015, p. 51), trata-se o poder discricionário de prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Tal prerrogativa teria razão de existir pelo fato de a lei não poder, em absoluto, tratar sobre todas as possíveis condutas do agente administrativo, de forma que, não variavelmente, a própria norma disporá sobre a possibilidade de o servidor escolher sua linha de atuação, desde que analisadas a conveniência e oportunidade daquela ação. Para verificar a possibilidade de atuação discricionária do agente administrativo, devese, primeiramente, ter por base a norma reguladora, a qual traçará, ou não, limites à atuação do servidor público.

20 14 No que pertine, especificamente, às normas de efeitos penais, tal análise deve ser ainda mais acurada, para que não sejam desrespeitados os princípios basilares relativos a tal matéria, a exemplo da vedação à autoincriminação e consequente necessidade de esclarecer ao réu que ele possui direito ao silêncio. A existência (ou não) de discricionariedade e o alcance da margem decisória do agente administrativo em relação a diversos atos pode ser tema bastante polêmico, mormente se consideradas em detrimento de normas de caráter vinculante e do que foi eventualmente elencado de forma taxativa. No presente caso, de forma específica, a discussão se refere à possibilidade (ou não) do uso da discricionariedade no que diz respeito à formulação e posterior homologação dos contratos premiais, mais especificamente no que tange aos benefícios ofertados, conforme abaixo explicitado. 2.1 Há espaço para a discricionariedade na formulação dos contratos de acordo? No Acordo de Leniência com Efeitos Penais De acordo com o exposto acima, a formulação do acordo de leniência, nos termos da Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste), está a cargo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica administração pública. (CADE), por intermédio da Superintendência-Geral, ou seja, a própria Não haverá, repita-se, ainda que a título de mera fiscalização, qualquer intervenção do Ministério Público, efetivo titular da ação penal. Há quem diga que se buscou corrigir tal omissão com a edição da Medida Provisória n.º 703/15. Contudo, se houve tentativa nesse sentido, ela restou falha, principalmente porque as alterações daquela medida foram realizadas no âmbito da Lei n.º /13 (Lei Anticorrupção), que não possui efeitos na seara penal, estipulando-se apenas que (i) a comissão responsável pelo processo administrativo dará conhecimento ao Ministério Público da sua existência, não para participação em eventual acordo, mas apenas para apuração de eventuais delitos; (ii) a necessidade de participação do Ministério Público (não esclarecida a forma) na celebração do acordo efetuado no âmbito daquela lei, ressaltando-se apenas a possibilidade de adoção da competência e procedimento previstos na Lei n.º /11, nos seguintes termos: Art. 15. A comissão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a instauração do processo administrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos.

21 15 Art. 29. O disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica. (...) 2º Se não houver concurso material entre a infração prevista no caput e os ilícitos contemplados nesta Lei, a competência e o procedimento para celebração de acordos de leniência observarão o previsto na Lei nº , de 30 de novembro de 2011, e a referida celebração contará com a participação do Ministério Público. (grifos nossos) Em face disso, bem como em virtude da inexistência de qualquer espécie de intervenção judicial, muitos defendem a inconstitucionalidade de tal previsão, sob o argumento de que restaria violado o art. 5º, da Constituição Pátria (1988), em razão da reserva de jurisdição 32. Nesse sentido, DALL ACQUA e OLIVEIRA LIMA 33 (2007), que já defendiam a inconstitucionalidade da previsão de efeitos penais para o acordo de leniência desde a edição dos arts. 35-B e 35-C, da Lei 8.884/94 (Antiga Lei Antitruste): A inconstitucionalidade reside no fato de que são os órgãos administrativos que tomam as mais importantes decisões em matéria criminal, de forma isolada e automática. Analisam as provas apresentadas, definem qual crime foi cometido, ponderam se a identificação dos coautores foi adequada, e, por fim, extinguem a punibilidade do ilícito penal. A ilegalidade é evidente, pois a SDE e o Cade não integram o Poder Judiciário e, logicamente, não podem julgar questões penais. Permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implica em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, previsto no artigo 5º da nossa Constituição. Este princípio garante o monopólio do Poder Judiciário em decidir determinadas questões, notadamente as criminais. É em razão da reserva de jurisdição, por exemplo, que não se permite que uma lei outorgue poderes ao Ibama, Receita Federal ou Banco Central para decidirem o destino de acusados por crimes ambientais, tributários ou financeiros. Em linha de intelecção diversa, GOMES 34 (2015, p. 355) defende que o silêncio legal a respeito da participação do Ministério Público não significa que o órgão acusatório possa ser excluído da equação, devendo, na prática, haver efetiva participação deste quando da formulação do acordo de leniência: Justamente pelo fato de o acordo de leniência propagar efeitos na seara penal, deve o Ministério Público participar da sua celebração, atuando obrigatoriamente como interveniente-anuente. Muito embora a lei seja omissa nesse sentido (não prevendo a participação do Ministério Público no acordo), esta interpretação se dá em razão de o parquet ser titular exclusivo da ação penal pública incondicionada, havendo questões de constitucionalidade na confecção final do acordo sem a participação do Ministério Público. A problemática reside justamente nessa discussão, ou (i) a lei é omissa e deve haver obrigatória participação ministerial ou (ii) é inconstitucional e não deve ser aplicada. Fato é que, na prática, o Ministério Público não vem participando na celebração do acordo de leniência, o que prejudica, e muito, o eventual colaborador, em quadro que evidencia a insegurança jurídica fomentada pela omissão legal, já que o órgão acusatório poderá, facilmente, vir a oferecer denúncia, que não restará obstaculizada diante de tal

22 16 previsão legal (art. 87, da Lei n.º /11), principalmente se considerado o que prevê o art. 129, inciso I, da Constituição da República ( São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; ). Diante do quadro fático e legal exposto, seria possível admitir que a administração, antevendo possível acordo, considerado vantajoso, poderia, em ato discricionário, estabelecer benefício diverso daqueles previstos em lei? De início, tem-se que não, pois, como se sabe, no que se refere à previsão de efeitos penais para o acordo de leniência, os benefícios estipulados em lei são considerados numerus clausus, ou seja, somente o que está disposto normativamente pode ser aplicado, não havendo que se falar na utilização de outros prêmios. Além de outros entraves (abaixo mencionados), ainda que a colaboração seja a melhor e mais detalhada possível, diante da ausência de intervenção ministerial e jurisdicional, a administração não terá sequer como garantir que o disposto no art. 87, da Lei n.º /2011 (efeitos penais da leniência) será efetivamente aplicado, não sendo crível que isso viesse a ocorrer em caso onde se estipulasse benefício que nem mesmo encontra previsão legal. Assim, a menos que haja reformulação da lei em relação às omissões apontadas, não há como se defender eventual liberdade do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (por intermédio da Superintendência-Geral), no que tange à extensão dos prêmios ou utilização de outros benefícios legais, em matéria penal, que não os já previstos em lei, sob pena de a administração estar invadindo, ainda mais, esfera de poder que não lhe pertence. Por fim, ainda que não lhe seja possível garantir a aplicação dos benefícios penais previstos em lei, é fato que a administração, a requerimento do leniente e obedecidos os requisitos legais, deverá estabelecer, no respectivo contrato de acordo, a possibilidade de suspensão do curso do prazo prescricional, impedimento ao oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência, bem como a extinção automática da punibilidade do agente, nos termos do que prevê o art. 87, caput e parágrafo único, da Lei n.º /11 (Nova Lei Antitruste) Na Colaboração Premiada A colaboração premiada, nos moldes como restou prevista pela Lei n.º /13, prevê 2 (dois) legitimados para a formulação do contrato de acordo, quais sejam, o Ministério

23 17 Público e o delegado de polícia, cabendo a este último, todavia, contar com prévia manifestação ministerial. A constitucionalidade ou não da lei no que se refere à possibilidade de formulação do contrato de acordo pelo delegado de polícia é tema bastante controverso, mas, para os fins do presente estudo, ambos, o delegado de polícia e o Ministério Público, serão considerados legitimados para a formulação do contrato de colaboração. Como se sabe, os benefícios eventualmente concedidos ao colaborador encontram previsão no art. 4º, caput (concessão de perdão judicial, redução em até 2/3 da pena privativa de liberdade ou a substituição desta por restritiva de direitos), 4º (não oferecimento da denúncia) e 5º (redução da pena até a metade ou admissão da progressão de regime ainda que ausentes os requisitos legais, quando a colaboração for posterior à sentença), devendo tais prêmios serem listados na proposta de colaboração (ressalvada a situação prevista no 2º, segundo o qual, mesmo que não conste na proposta inicial, será possível aos legitimados requererem, perante o Juízo, seja concedido o perdão judicial ao colaborador, considerada a relevância da colaboração prestada), em acordo a ser homologado pelo órgão jurisdicional competente. Diante das previsões contidas na Lei n.º /13 (Lei da Organização Criminosa), especialmente as acima citadas, seria possível ao Ministério Público ou ao delegado de polícia deixarem de oferecer benefícios legais àqueles que prestem a devida colaboração? E, mais, poderiam propor ao colaborador benefícios não previstos em lei? Conforme prescrição legal, caberá aos legitimados formularem o contrato de acordo, em negociação a ser realizada com o colaborador, que deverá estar acompanhado de seu advogado, sob pena de invalidade do ato. Apesar de listar os eventuais benefícios e informar que sua consecução dependerá dos resultados alcançados com a colaboração, a lei silencia quanto à vinculação ministerial no que se refere aos prêmios oferecidos. Por exemplo, ainda que sejam alcançados todos os resultados previstos em lei (incisos I-V, do art. 4º, da Lei n.º /13), nada obriga o Ministério Público a ofertar todas as vantagens legais possíveis. O próprio legislador, antevendo situações como a acima narrada, inseriu no ordenamento previsão segundo a qual os Ministério Público e o delegado de polícia, em ato posterior e considerada a relevância da colaboração prestada, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial (art. 4º, 2º, da Lei n.º /13).

24 18 Acontece que, diante de tal omissão, o colaborador pode acabar se encontrando diante de situação de grave insegurança jurídica, pois, mesmo sendo possível, legalmente, que ele sequer seja denunciado ou venha a receber o perdão judicial, poderá acabar obtendo benefício ínfimo, a exemplo da simples redução do apenamento. É o caso do colaborador que se encaixa nas hipóteses do art. 4º, caput, bem como na disposição do 4º, incisos I e II (não for líder de organização criminosa e tenha sido o primeiro a prestar efetiva colaboração) e, portanto, pode não ser denunciado, mas acaba recebendo benefícios de ordem inferior, como simples substituição da pena restritiva de liberdade por penas restritivas de direito ou mudança de regime de cumprimento sem a necessária observação dos requisitos dispostos em lei. A discricionariedade aqui é patente, uma vez que cabe aos legitimados verificarem a oportunidade e conveniência da formulação do acordo, ao analisarem o relato inicial do eventual colaborador, bem como estão livres para escolher, entre os possíveis benefícios, aqueles que entenderem cabíveis, oferecendo-os na proposta inicial, a ser aceita ou não pelo colaborador. Nestes casos, tem-se que deve ser aberta a possibilidade de o advogado do colaborador requerer maiores benefícios, não somente no ato da negociação, onde sua presença será obrigatória, mas também em ato posterior, após verificada a eficácia da colaboração fornecida e a probabilidade de encaixar o réu em situação menos severa. No que se refere à possível discricionariedade relativa a oferta de outros benefícios, que não aqueles previstos no art. 4º, da Lei n.º /13, vejamos. Como visto, ao tratar da colaboração premiada, maioria dos autores enunciam as possíveis vantagens a serem concedidas ao colaborador, listando aquelas previstas no art. 4º, da Lei n.º /13. Poucos, no entanto, preocupam-se em discutir a possibilidade de os órgãos legitimados ofertarem benefícios diversos (seja ele de ordem material e/ou processual) quando da negociação e posterior confecção da proposta de acordo. Ao tratar do tema, PEREIRA 35 (2013, p ), que é especialista no assunto, informa que, diferentemente do que ocorre em outros países alguns dos quais foram utilizados de modelo para a inserção da colaboração premiada no ordenamento pátrio -, no Brasil os órgãos formuladores e homologadores não possuiriam qualquer margem de discricionariedade, cabendo a lei, e somente a ela, dispor sobre o conteúdo dos acordos de delação: Não existe inserção de livre Juízo discricionário por parte dos órgãos de persecução penal no que tange aos arrependidos, tampouco acordos condicionando a natureza ou medida da punibilidade posterior; somente a lei pode disciplinar as hipóteses de colaboração com a justiça destinadas a, por um lado, recolher provas e, por outro, atribuir algum prêmio ao colaborador como consequência do auxílio nas investigações. Dependem mesmo das normas legais a previsão da natureza e na