SOBRE A TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS

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1 SOBRE A TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS Abner Duarte Alves Faculdade de Direito Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas abner_duartealves@hotmail.com Josué Mastrodi Neto Grupo de Pesquisa: Direito e Realidade Social Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas mastrodi@puc-campinas.edu.br Resumo: O trabalho desenvolvido tem por objetivo discutir a teoria dos custos dos direitos no âmbito dos direitos fundamentais. Segundo tal teoria, não há direitos em um contexto em que não haja recursos materiais para sua promoção. Em um ambiente de escassez de recursos e ilimitadas necessidades humanas, deve-se prezar pela adequada administração e alocação dos recursos disponíveis. Afirma-se, nessa teoria, que alguns direitos fundamentais, os individuais, não geram custos para sua realização, de modo que a escassez de recursos impediria apenas a concretização de direitos sociais. No entanto, uma abordagem realista do direito permite identificar que qualquer direito demanda custo, o que torna a teoria dos custos do direito refutável ao se constatar que sua finalidade, antes de descrever o direito, é subordinálo a uma certa forma de organização social, promotora de alguns direitos fundamentais, mas não de outros. Palavras-chave: Custos dos Direitos; Direitos Fundamentais Sociais; Direitos Positivos/Negativos; Reserva do Possível; Mínimo Existencial. Área do Conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas Direito Público. 1. INTRODUÇÃO Por esta pesquisa, não se tem a pretensão de versar sobre a teoria dos custos dos direitos em toda sua amplitude e profundidade, mas apresentar uma visão exploratória sobre ela, adotando como estratégia operacional a de discorrer topicamente sobre os diversos aspectos que tocam essa temática, sem perder de vista a interdependência e a coimplicação desses tópicos, adotando assim um mecanismo metodológico que viabilize uma abordagem coesa dos custos dos direitos através da explicação da construção dos conceitos mais relevantes; buscando demonstrar que a compreensão realista dos custos dos direitos (análise econômica) sem desprezar, porém, os elementos morais, sociais e históricos da realidade fática maximiza os resultados da análise jurídica, no sentido de visualizar seus desdobramentos no mundo fático, identificar o real fundamento dos direitos fundamentais, bem como os instrumentos jurídico e econômicos adequados para possibilitar a efetivação de tais direitos, em especial os de caráter econômico, social e cultural. Nota-se a insuficiência de pesquisas, trabalhos científicos e bibliografia específica sobre o assunto, além disso, os poucos trabalhos que existem sobre a temática pautam-se em apresentar os custos dos direitos como instrumento jurídico para restringir/limitar os direitos fundamentais sociais, notadamente por se apegarem a apenas um dos vários aspectos da teoria, vinculando-se a uma orientação ideológica. Em sentido contrário, o que se buscou no presente trabalho foi, tão-somente, identificar que a teoria dos custos dos direitos, apresentada como realista, pois baseada em argumentos relativos à escassez de recursos e a subordinação dos direitos às condições econômicas reais da sociedade, é essencialmente idealista, cuja principal finalidade, antes de descrever o direito, é promover sua estruturação segundo um determinado projeto social que prestigie tão-somente a preservação de direitos abstratos, sem efetividade social. Nessa esteira, o trabalho divide-se em duas partes principais, a primeira pautada na exposição, descrição e estabelecimento de conceitos e terminologias jurídicas, notadamente as noções de direito objetivo e direito subjetivo, necessários para compreensão da segunda parte, voltada para a discussão dos custos dos direitos e sua real importância para maximização e efetivação dos direitos fundamentais, abordando, principalmente, a dicotomia em direitos fundamentais positivos/negativos, bem como as construções teóricas da reserva do possível e do mínimo existencial. 2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA Em um primeiro momento, buscou-se estabelecer um conceito de direitos fundamentais. Considerando que a efetividade dos direitos humanos depende, entre outros fatores, de seu reconhecimento pelo Estado, o que se dá em regra por meio de sua

2 positivação. Ao serem incluídos no ordenamento jurídico, esses direitos morais tornam-se direitos fundamentais, válidos e exigíveis. Deve-se reconhecer, no entanto, que a incorporação desses direitos ao ordenamento ocorre em razão de construção intelectual e valorativa desenvolvida a partir de processos históricos de correlação de forças dos grupos sociais de determinada sociedade. Tanto é que os direitos que são definidos como fundamentais são apenas aqueles que resultaram desse embate, assim como é esse conflito que determina a extensão da efetividade de cada um dos direitos positivados. Em seguida, discorre-se sobre a perspectiva jurídico-objetiva e jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais, considerando como entendimentos complementares e inter-relacionados. Em relação ao primeiro aspecto são identificados como normas jurídicas na modalidade de princípios materiais, pois expressam conteúdo jurídico autônomo que consistem em mandamentos de otimização, podendo o preceito ser cumprido em diversos graus de intensidade, na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes no caso concreto. No que tange ao aspecto jurídico-subjetivo, consistem em direitos subjetivos públicos, que se traduzem em diversas situações jurídicas subjetivas (pretensão, direito, faculdade, potestade e imunidade) de direito fundamental, que representa para o indivíduo a possibilidade de acesso ao aparato estatal jurisdicional para a exigibilidade, não apenas individual, como coletiva do respectivo interesse, bem ou necessidade, requisitando a contraprestação do destinatário da norma. A própria discussão sobre as perspectivas jurídico-objetiva (mandamentos de otimização) e jurídico-subjetiva (direitos subjetivos públicos) dos direitos fundamentais, podem ser entendidos dentro do embate político de correlação de forças dos grupos sociais de determinada sociedade, no sentido de possibilitar a efetivação de alguns direitos, mas não de outros, sempre conforme o processo histórico de lutas sociais (aliás, confirmando o que já dizia Ihering, o direito não acontece sem luta). No mesmo sentido, logrou demonstrar que os direitos sociais passaram a ser entendidos como núcleo normativo central do Estado social e democrático de direito, constituindo-se também em direitos fundamentais, o que lhes confere tanto o aspecto jurídico-objetivo de normas na modalidade de princípios jurídicos materiais como o aspecto jurídicosubjetivo de direitos públicos subjetivos. Pelo processo histórico do desenvolvimento social é possível entender a passagem do Estado liberal para o Estado social de Direito. Aquele, estruturado em grande medida pelos interesses quase exclusivos da burguesia revolucionária, elevava os direitos de primeira dimensão ou negativos como os únicos verdadeiros direitos do homem. Direitos abstratos para a maioria das pessoas, porém instrumentos concretos e efetivos para o desenvolvimento do projeto político desse grupo social. O Estado social, entre outros motivos por causa da desagregação social (veja, por exemplo, a situação dos estados ocidentais na década de 1930, após o crack da bolsa de Nova York), e das demandas dos grupos mais populares por melhores condições de vida, passou a promover os direitos de segunda dimensão ou positivos. Não obstante, esse processo por efetivação de direitos é ininterrupto: em todo Estado liberal há grupos sociais interessados na consolidação de direitos sociais, e em todo Estado social há grupos interessados na preservação quase exclusiva dos direitos individuais. Neste último caso, uma das formas de legitimar a descaracterização dos direitos sociais como fundamentais é, exatamente, a teoria dos custos dos direitos. Deste modo, ainda que os direitos sociais sejam considerados como direitos fundamentais subjetivos (o que, em tese, eliminaria qualquer embargo teórico-jurídico para a sua concretização), a construção do princípio da reserva econômica do possível apresenta-se, no âmbito da teoria dos custos, como o principal óbice à efetividade dos direitos sociais, já que condiciona esta à disponibilidade orçamentária. Na mesma linha, um dos argumentos sempre recorrentes para sustentar a pretensa e perigosa distinção dos direitos civis e políticos (direitos de primeira dimensão) em relação aos econômicos, sociais e culturais (direitos de segunda dimensão) é o suposto caráter de obrigatoriedade negativa dos direitos de defesa que se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, enquanto os direitos econômicos, sociais e culturais, de modo geral, exigem uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática) que, na maioria dos casos, implicam considerações orçamentárias do erário público. Não obstante essa perspectiva corrente em que os custos dos direitos assumem uma função meramente limitativa (negativa), traduzida no princípio da reserva do possível, propõe-se a superação desse modelo através do rompimento da tradicional

3 tipologia positivo/negativo dos direitos. Isso é perfeitamente possível por se constatar que todos os direitos fundamentais demandam prestações do Estado e comprometem o orçamento: os direitos de primeira dimensão também exigem, para que sejam efetivados, um conjunto de medidas positivas que envolvem a alocação significativa de recursos materiais e humanos para proteger, assegurar e garantir tais direitos. Aliás, os recursos orçamentários de praticamente todos os países ocidentais, o Brasil inclusive, estão quase que totalmente comprometidos com a prestação de serviços estatais de preservação dos direitos individuais, e não dos sociais. À guisa de exemplo, polícia, justiça e burocracia são três funções estatais altamente relevantes para a promoção e garantia dos direitos individuais, que não teriam condição de serem efetivos sem a presença desse suporte estatal. Na mesma esteira, assume relevo a teoria dos juristas norte-americanos Stephen HOLMES e Cass R. SUNSTEIN, exposta em sua obra, com o sugestivo e autoexplicativo título The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. Os mencionados juristas demonstram que os direitos tipicamente individuais não existem sem prestações estatais positivas, pois dependem de um acervo normativo de vários níveis hierárquicos (leis, regulamentos, portarias, etc.) de criação perene por parte de agentes públicos, bem como a proteção geral desses direitos depende cotidianamente da atuação de agentes governamentais (policiais, bombeiros, fiscais), sendo todos esses agentes mantidos pelo Erário, através da arrecadação de tributos. Ademais, os titulares desses direitos dispõem de instrumentos jurídicos, evidentemente de natureza positiva, para respectiva proteção específica em face de eventuais violações. Dessa forma, a teoria dos autores norte-americanos discorre que tanto os direitos positivos quanto os negativos exigem recursos, pois exigem uma atuação do Estado, que é intrinsecamente dependente da cobrança de tributos, primordial fonte de renda de qualquer Administração Pública. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Dessa forma, a mencionada dicotomia (direitos fundamentais positivos/negativos) não cumpre outro propósito, senão o de encobrir os fundamentos de justiça distributiva que o país adota, de forma a manter sob a falsa aparência da neutralidade os critérios jurídicos tradicionais de distribuição dos bens sociais, favorecendo uma parte seleta dos indivíduos em detrimento dos demais. Assim, os custos não são claramente visualizados na efetivação dos direitos de primeira dimensão, pois toda máquina jurídicoburocrática e política, bem como o sistema econômico-produtivo, estão estruturados e conformados para a concretização e proteção dos denominados direitos de liberdade. De outro lado, tal constatação, demonstra claramente o aspecto político-ideológico na decidibilidade de colisão de normas jurídicas, que representam na verdade colisão de interesses bem definidos, sendo a resolução realizada por meio de opção política que envolve o sacrifício integral ou parcial de um dos direitos invocados, sendo, portanto, decisões trágicas, principalmente por dois aspectos: primeiro, porque decidir investir os recursos existentes em determinada área significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades; segundo, que as opções políticas assumidas, não são ou raramente são escolhas motivadas por um anseio social geral, refletindo, antes disso, os interesses dos grupos que estão no poder. Assim, deve-se construir um novo modo de encarar a teoria dos custos, para que antes de ser um mero artifício ideológico para denegação de direitos, a compreensão da escassez de recursos, ao lado da correta compreensão dos custos dos direitos, através da análise de custo-benefício, torne-se um meio de converter o sistema jurídico em um poderoso instrumento de transformação social, representando também uma justificativa para o próprio Direito. No sentido de permitir que prestações públicas de cunho eminentemente social, materializadas, em regra, em políticas públicas efetivamente (re)distributivas, sejam adequadamente refletidas e corretamente implementadas, otimizando as escolhas públicas em um cenário de escassez de recursos. Embora a reserva do possível de fato obste a prestação de direitos em uma situação em que simplesmente não existam recursos, o mero argumento de ausência orçamentária não impede o Poder Judiciário de zelar pela efetivação dos direitos fundamentais sociais, pois a inafastabilidade do controle jurisdicional prevista na Constituição Federal dá aos juízes poder para tutelar qualquer lesão ou ameaça a direito, ainda que decorrentes de políticas públicas ou da ausência delas. Nesse sentido que foi desenvolvido o conceito do mínimo existencial (como parâmetro de reconhecimento de direitos subjetivos a prestações materiais), que apesar da importância, notadamente como mecanismo jurídico para confrontar e/ou suavizar as

4 restrições impostas pela reserva do possível, é evidente que há uma série de aspectos problemáticos. Primeiramente, quanto ao conteúdo e alcance do próprio mínimo existencial, que não pode ser quantificado de uma forma única e definitiva, ficando sua delimitação relegada ao casuísmo e a variáveis circunstanciais. Em segundo lugar, questiona-se a pertinência do conceito de mínimo existencial a respeito da justiciabilidade dos direitos sociais, pois ao pretender deslocar as discussões acerca da efetividade dos direitos culturais, econômicos e sociais para dentro da dicotomia reserva do possível versus mínimo existencial, quer-se na verdade transformar os direitos de segunda dimensão em um núcleo mínimo de prestações materiais que apenas garantem o exercício dos direitos de primeira dimensão. Assim, em um sistema político-institucional com fortes falhas, bem como um contexto marcado por enormes desigualdades econômicas e gravíssimas mazelas sociais, além de um sistema jurídico anacrônico, nem as vitórias judiciais em matéria de direitos sociais nem os triunfos políticos são definitivos, o que impõe a articulação de ações jurídicoinstitucionais somado a outros mecanismos de incidência política, além da atuação de movimentos sociais na disputa de poder político, no sentido de constituir uma estratégia conjunta e efetiva de exigibilidade dos direitos sociais, econômicos e culturais. 7. REFERÊNCIAS [1] ABRAMOVICH. Victor. (2005), Linhas de trabalho em direitos econômicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, ano 2, nº 2, p [2] ABRAMOVICH. Victor; COURTIS. Christian. (2003), Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: SARLET, Ingo W. (org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, p [3] ÁVILA, Humberto. (2012), Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros. [4] BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexões sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo W. (org.). (2003), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, p [5] BOBBIO, Norberto. (1995), O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone. [6] BONAVIDES, Paulo. (2010), Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, p [7] CHAVES. Pablo Bonilla. (2008), O Custo dos Direitos e sua Relação com as Restrições Jusfundamentais: Aspectos Gerais sobre o Caso brasileiro. Revista Direitos Fundamentais e Democracia. vol 4, Unibrasil: Curitiba, p [8] COMPARATO. Fábio Konder.(2010), A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. [9] DUARTE, Clarice Seixas. (2004), Direito Público Subjetivo e Políticas Educacionais. São Paulo em Perspectiva, nº 18(2): São Paulo, p [10] GALDINO, Flávio. (2005), Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos Não Nascem Em Árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris. [11] HIERRO, Liborio Luis. (2000), Qué derechos tenemos?. Revista Doxa, nº 23, p [12] KOERNER. Andrei. (2005), O Papel dos Direitos Humanos na Política Democrática: uma análise preliminar. Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 18, nº 53, p [13] LIMA. George Marmelstein, (2005). Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Ceará: Fortaleza. [14] MASTRODI, Josué. (2012), Sobre o real fundamento dos direitos fundamentais. Revista Digital de Direito Público, vol. 1, n. 1, p [15] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. (2009). Eficácia das Normas Constitucionais de Direitos Sociais. São Paulo: Malheiros. [16] PNUD. Relatório de Desenvolvimento Humano A Verdadeira Riqueza das Nações: Vias para o Desenvolvimento Humano. Nova York, Disponível em: angola/linkrtf/hdr_2011_pt.pdf. Acesso em 07/08/2012. [17] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. (2007), Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista Direitos Fundamentais e Justiça, nº 1, p [18] SARLET, Ingo Wolfgang. A Problemática dos Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituição. In: SARLET, Ingo W. (org.). (2003), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Inter-

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